Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2013 г. N 09АП-37861/13

г. Москва

20 ноября 2013 г.

Дело N А40-96564/12

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.,

Судей: Стешана Б.В., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СТАРТЕКС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2013 г. по делу N А40-96564/12-87-911, принятое судьей Агеевой Л.Н. (шифр судьи-87-911).

по иску ООО "СТАРТЕКС" (ИНН 5012055772, 143964, МО, г.Реутов, ул. Комсомольская, д. 18/2)

к ЗАО "Новая Энергетика" (ИНН 7704659716, ОГРН 1077759381391, 125168, г.Москва, ул. Степана Супруна, д. 12, кор.3)

о расторжении договора субподряда N 11/05/2011 от 17.05.2011 г. и о взыскании убытков в размере 3.250.000 руб.

При участии в судебном заседании:

От истца: не явился, извещен;

От ответчика: Митькин Ю.Г. по доверенности от 20.11.2013,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СТАРТЕКС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Закрытому акционерному обществу "Новая энергетика" о расторжении договора субподряда от 17.05.2011 г. N 11/05/2011, заключенного между истцом и ответчиком и о взыскании суммы убытков в размере 3 250 000 руб.

Решением от 09.01.2013 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2013 г., исковые требования были удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.06.2013 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.01.2013 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2013 г. были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, в числе прочего, на необходимость проверки довода ответчика о выполнении работ по спорному договору, установления правовой природы компенсации, заявленной как убытки, а также исследования вопросов о причинах несдачи готового результата работ по договору субподряда в эксплуатацию.

Решением суда от 13.09.2013 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, иск удовлетворить в полном объеме.

Считает, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам. Оспаривает вывод суда о прекращении обязательств исполнением. Указал, что работы ответчиком до настоящего времени не сданы.

В судебное заседание представитель не явился, надлежаще извещен о месте и времени его проведения. Дело рассматривается в его отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Ответчик представил отзыв, доводы которого представитель поддержал в судебном заседании, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение ответчика, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.09.2010 г. между истцом (генеральный подрядчик) и ООО "Немецкий дом Балашиха" (заказчик) был заключен договор генерального подряда N ДФ-1/г на строительство автотехнического центра по продаже и обслуживанию автомобилей "Фольксваген" (далее - договор генерального подряда) в соответствии с условиями которого, истец принял на себя обязательства по строительству автотехнического центра по продаже и обслуживанию автомобилей "Фольксваген" состоящего из одного здания общей площадью 3 417,6 кв. м., расположенного по адресу: Московская обл., Балашихинский р-н, 18-19 кв. автодороги М-7 "Волга" (левая сторона по ходу движения от г. Москвы), который должен быть передан заказчику в состоянии под ключ.

В соответствии с п. 1.2. договора генерального подряда генеральный подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с договором собственными и/или привлеченными силами.

Пунктом 2.2. договора предусмотрены, случаи изменения согласованной сторонами договора генерального подряда стоимости работ по договору, в том числе: при условии выноса генеральным подрядчиком в срок до 10.11.2011 г. опоры высоковольтной электропередачи (площадью 100 кв.м.), за территорию земельного участка, выделенного для строительства объекта. При этом заказчик компенсирует генеральному подрядчику понесенные им затраты в размере 3 250 000 руб., в том числе НДС 18% в размере 495 762 руб. 71 коп.

Из материалов дела следует, что 17.05.2011 г. между истцом (подрядчик) ответчиком (субподрядчик) был заключен договор субподряда N 11/05/2011 (далее - договор субподряда) в соответствии с условиями которого подрядчик поручает а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по выносу опоры ВЛ кВ "Турбино-Горенки" и "Горенки-Восточная" из зоны строительства на объекте, расположенном по адресу: Московская обл., Балашихинский р-н, 18-19 кв. автодороги М-7 "Волга" (левая сторона по ходу движения от г. Москвы) (согласно проекта 92-11/11), предусмотренные расчетом договорной цены (приложение N 1 к договору), а также выполнению всех мероприятий, определенных техническими условиями N 25-10/149 от 26.08.2010 г. и техническим заданием N 25-15/ЧА-9483 от 25.10.2011 г. (за исключением землеотвода под новые трассы ВЛ 220 кВ), а подрядчик, в свою очередь, обязался принять, выполненные субподрядчиком с надлежащим качеством работы и оплатить их в порядке и на условиях договора.

В разделе 4 договора субподряда стороны согласовали, что началом выполнения работ по договору является дата получения субподрядчиком аванса в соответствии с условиями договора и передача стройплощадки для производства работ по акту (п. 4.1.); срок выполнения работ по договору - 70 календарных дней с момента выполнения обязательств подрядчиком, предусмотренных п. 4.1. договора субподряда.

Аванс перечислен истцом платежным поручением N 174 от о 24.05.2011 года в размере 7.243.098 руб. 28 коп.

Таким образом, срок выполнения работ не ранее 02.08.2011 года.

Пунктом 21.1. договора субподряда предусмотрено, что договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до исполнения сторонами всех принятых на себя обязательств.

Согласно п. 18.2.1. договора субподряда расторжение договора допускается по решению суда в случае существенного нарушения условий договора (п. 2 ст. 452 ГК РФ).

В обоснование требований истец указал, нарушение ответчиком условий договора субподряда в части сроков выполнения работ привело к причинению ему убытков в виде не полученной от заказчика компенсации в размере 3 250 000 руб., в соответствии с условиями договора генерального подряда (письмо заказчика от 01.02.2012 г. N 05), в связи с нарушением срока выноса генеральным подрядчиком опоры высоковольтной электропередачи за территорию земельного участка, выделенного для строительства объекта.

Предложение расторгнуть договор по указанным причинам направлено истцом письмом от 20.04.2012 г. N 14.

В соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Однако, как следует из ч. 1 ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Как следует из ч. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. (ч.1 ст. 406 ГК РФ).

Доказательств своевременного исполнения своих обязательств в части предоставления строительной площадки истцом не представлено.

Факт присутствия ответчика на стройплощадке по состоянию на 20-21.07.2011 г., что истец подтверждает копией журнала, доказательством передачи строительной площадки не является.

Истец в судебном заседании суда кассационной инстанции подтвердил, что высоковольтная линия подключена еще в 2011 г., но не сдана в эксплуатацию. Эта же позиция была подтверждена истцом в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции 28.08-04.09.2013 г. при новом рассмотрении дела.

Факт окончания работ подтверждается кроме показаний истца сопроводительными письмами ответчика от 27.12.2011 г. N 1045 и от 28.12.2011 г. N 1052, на основании которых он передал истцу документацию по титулу "Вынос опоры ВЛ кВ "Турбино-Горенки" и "Горенки-Восточная" из зоны строительства на объекте, расположенном по адресу: Московская обл., Балашихинский р-н, 18-19 км автодороги М-7 "Волга".

Факт получения данных документов подтверждается расписками о получении на сопроводительных письмах и не оспаривается истцом.

В соответствии с п. 3 ст. 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон.

Истец, заявляя о просрочке в сдаче объекта в эксплуатацию не учел указанную норму права, тогда как следует из материалов дела комиссия по приемке объекта в эксплуатацию должна быть назначена только после того, как между филиалом ОАО "МОЭСК" "Восточные электрические сети" и ООО "СТАРТЕКС" будет заключено соглашение о компенсации потерь, о чем ответчику было сообщено письмом от 11.01.2012 г. N 19/20-1. Доказательств подписания соглашения истцом не представлено.

Вместе с тем, исходя из технологического задания на вынос опоры ВЛ 220 кВ "Турбино-Горенки", "Горенки-Восточная" от 25.10.2010 г. N 35-15/ЧА-9483, выданного ОАО "МОЭСК", соглашение о компенсации потерь должно было быть заключено еще до начала монтажных работ.

Ответчик, не являясь стороной в правоотношениях по заключению соглашения о компенсации потерь, письмом от 16.01.2012 г. уведомил истца о невозможности по независящим от ЗАО "Новая энергетика" причинам сдать объект ВЛ 220 кВ "Турбино-Горенки", "Горенки-Восточная" в эксплуатацию, с указанием данных причин и приложением письма ОАО "МОЭСК", а также предложил принять фактически выполненные работы и оплатить их, представив акт выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ от 11.01.2012 г. по формам КС-2, КС-3.

В подтверждение факта выполнения работ по договору субподряда, ответчиком в материалы дела представлена копия экспертного заключения от 08.10.2012 г. N 30-12С судебной электротехнической экспертизы, полученного в рамках рассмотрения арбитражного дела N А41-12018/12, согласно выводам которой, в целом, работы по договору субподряда от 17.05.2011 г. N 11/05/2011 г. по выносу опоры ВЛ 220 кВ "Турбино-Горенки" и "Горенки-Восточная" из зоны строительства выполнены; по акту приемки выполненных работ от 11.01.2012 г. N 11/05/2012-КС-2 не смонтировано заземляющее устройство опоры из вертикальных электродов, т.е. не выполнены п.п. 5, 10, 11, 19, 65 и не проводились испытания изоляторов п. 62, однако, скорректированы п.п. 21, 22, 24-43 и 45-60, в результате чего стоимость фактически выполненных работ по договору составила 6 621 744 руб. 79 коп.

Таким образом, недостатки, зафиксированные в вышеназванном акте от 30.01.2012 г., подтверждены выводами судебной экспертизы по делу N А41-12018/012, однако, несмотря на наличие данных недостатков, эксперт пришел к выводу, что работы по договору в целом выполнены.

Доказательств того, что результаты данной экспертизы были оспорены или признаны в установленном законом порядке недействительными, в материалы дела не представлено, и в судебном заседании сторонами о порочности выводов экспертов, содержащихся в экспертном заключении от 08.10.2012 г. N 30-12С, заявлено не было.

С учетом совокупности представленных в материалы дела доказательств, суд обоснованно пришел к выводу, что работы по договору субподряда, предусмотренного договором, выполнены к моменту направления истцом уведомления ответчику о расторжении договора, а потому обоснованно отказал в удовлетворении требований о расторжении договора.

В отношении взыскания убытков в размере 3 250 000 руб.

Согласно ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Суд обоснованно указал, что фактически заявленное требование истцом является убытками в виде упущенной выгоды истца, поскольку по своей правовой природе компенсация, заявленная в рамках настоящего спора как убытки, является мерой поощрения, предусмотренной договором генерального подряда от 01.09.2010 г. N ДФ-1/г, стимулирующим генерального подрядчика к надлежащему исполнению обязательств по договору в части сроков выполнения работ.

Согласно ст.ст. 15, 393 ГК РФ, лицо, требующее возмещение убытков, должно в совокупности доказать следующие обстоятельства: факт нарушения обязательств ответчиком, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Поскольку истцом не представлено доказательств вины ответчика в причинении убытков, причинную связь между возникновением убытков и действиями ответчика, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований истца в части взыскания 3 250 000 руб.

При этом суд учитывает, что материалами дела не подтвержден факт понесения истцом затрат в размере, превышающем согласованную сторонами договора генерального подряда твердую договорную цену, в том числе и в размере, заявленном ко взысканию, что в договоре субподряда никакие условия ответственности субподрядчика при неполучении генподрядчиком такой компенсации не согласовывались, а потому у ответчика отсутствует обязанность по оплате заявленной суммы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2013 г по делу N А40-96564/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "СТАРТЕКС" - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "СТАРТЕКС" (ИНН 5012055772, 143964, МО, г.Реутов, ул. Комсомольская, д. 18/2) в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2.000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич