Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2013 г. N 08АП-7212/13

город Омск

19 ноября 2013 г.

Дело N А75-1859/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Веревкина А.В., Глухих А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7212/2013) открытого акционерного общества "Нижневартовскспецстрой" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 04 июня 2013 года по делу N А75-1859/2013 (судья Агеев А.Х.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нижневартовскдорсервис" (ОГРН 1048600511574) к открытому акционерному обществу "Нижневартовскспецстрой" (ОГРН 1028600950344) о взыскании 889 583 руб. 32 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Нижневартовскспецстрой" - не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Нижневартовскдорсервис" - Ефимов В.Н., доверенность N 115-13 от 17.10.2013, сроком действия до 31.12.2013,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Нижневартовскдорсервис" (далее - ООО "НВДС") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Нижневартовскспецстрой" (далее - ОАО "Нижневартовскспецстрой") о взыскании 889 583 руб. 32 коп., в том числе: задолженности в размере 494 423 руб. 54 коп., договорной неустойки (пени) в размере 395 159 руб. 78 коп., исчисленной за период с 01.11.2012 по 27.02.2013.

До принятия решения по делу истец в порядке части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил об отказе от исковых требований в части взыскания суммы основного долга в размере 494 423 руб. 54 коп., просил взыскать с ответчика неустойку за несвоевременное исполнение обязательств по договору за период с 01.11.2012 по 27.02.2013 в размере 395 159 руб. 78 коп. (л.д. 35).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 04 июня 2013 года по делу N А75-1859/2013 исковые требования удовлетворены. С ОАО "Нижневартовскспецстрой" в пользу ООО "НВДС" взыскано 406 062 руб. 97 коп., в том числе: договорная неустойка (пени) в размере 395 159 руб. 78 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 10 903 руб. 19 коп. Производство по делу А75-1859/2013 в части взыскания основного долга в сумме 494 423 руб. 54 коп. прекращено в связи с отказом истца от иска в указанной части. ООО "НВДС" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 9 888 руб. 48 коп., уплаченная по платежному поручению N 1069 от 04.03.2013.

Не согласившись с принятым судебным актом в части взыскании неустойки, ОАО "Нижневартовскспецстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить. В апелляционной жалобе ответчик просит снизить заявленную ко взысканию неустойку в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Как указывает ответчик, просрочка платежа произошла в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате работ заказчиком по основному договору подряда. Размер причиненных истцу убытков (затрат по условиям кредитования в сумме 118 547,93 руб., государственной пошлины в размере 20 791,67 руб.) значительно меньше суммы заявленной неустойки. Кроме того, до принятия решения затраты на уплату государственной пошлины в указанном выше размере ответчик истцу возместил, однако данное обстоятельство судом первой инстанции не учтено.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "НВДС" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседание суда апелляционной инстанции ОАО "Нижневартовскспецстрой" своего представителя не направило, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "НВДС" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отсутствие в судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений по данному обстоятельству лица, участвующие в деле, не представили.

В связи с чем настоящее дело повторно рассматривается судом апелляционной инстанции только по доводам апелляционной жалобы ОАО "Нижневартовскспецстрой", и выйти за пределы заявленных доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не вправе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) подписан договор субподряда N 432 от 09.07.2012, в соответствии с условиями которого генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательство своими силами выполнить следующие работы: объект: "Гипермаркет "Магнит" по адресу: г. Нижневартовск, ул. Чапаева, д. 42, северо-восточнее квартала Северный". Асфальтирование нижнего слоя дорожного покрытия (площадью 10646 м2) при толщине 6 см. Асфальтирование верхнего слоя дорожного покрытия (площадью 10646 м2) при толщине 5 см. Асфальтирование тротуаров (площадью 212 м2) при толщине слоя 4 см (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 3.1 договора ориентировочная сумма договора в текущих ценах составляет 11 433 506 руб. 06 коп., кроме того НДС 18% 2 058 031 руб. 09 коп..

Расчет за фактически выполненные работы производится генподрядчиком денежными средствами в безналичном порядке в течение 15 календарных дней после получения счет - фактуры от субподрядчика с приложением актов выполненных работ, подписанных обеими сторонами (пункт 3.2 договора).

В соответствии с пунктом 4.7 договора в случае несвоевременной оплаты выполненных работ субподрядчик имеет право предъявить генподрядчику неустойку в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки и удерживать результат работ до уплаты генподрядчиком задолженности.

Срок действия договора с 09.07.2012 по 15.10.2012, а в части оплаты - до полного исполнения сторонами обязательств (пункт 6.1 договора).

В подтверждение факта выполнения работ истцом в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ N 1 от 15.10.2012 на сумму 11 052 518 руб. без учета НДС и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 15.10.2012 на сумму 13 041 971 руб. 24 коп. с учетом НДС (л.д. 19, 20), подписанные сторонами без каких-либо замечаний по качеству и объему выполненных работ.

Для оплаты выполненных работ истцом ответчику выставлена счет - фактура N 1015 от 15.10.2012 на сумму 13 041 971 руб. 24 коп. (л.д. 13).

Платежными поручениями N 67 от 12.10.2012, N 201 от 06.11.2012, N 513 от 12.12.2012, N 642 от 28.12.2012, N 205 от 18.02.2013 ответчиком частично произведена оплата выполненных работ в размере 12 547 547 руб. 70 коп. (л.д. 14-18).

Ссылаясь на выполнение обусловленных договором работ и неисполнение ответчиком обязательств по их оплате, в целях досудебного урегулирования спора истец направлял в адрес ответчика претензию N 2121 от 22.11.2012 с требованием погасить задолженность (л.д. 21).

Платежным поручением от 05.03.2013 N 283 на сумму 494 423,54 руб. задолженность по оплате работ ответчик погасил.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязанности по оплате работ явилось основанием для начисления истцом ответчику неустойки по пункту 4.7 договора за период с 01.11.2012 по 27.02.2013 в размере 395 159 руб. 78 коп., предъявленной ко взысканию в настоящем деле.

Руководствуясь нормами статей 309, 310, 329, 330, 331, 702, 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), установив наличие оснований для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки по пункту 4.7 договора, проверив расчет неустойки и признав его верным, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования ООО "НВДС" в полном объеме. Исходя из обстоятельств дела, учитывая период просрочки, размер неустойки, баланс интересов сторон, а также принимая во внимание отсутствие возражений ответчика относительно расчета и соразмерности неустойки последствиям нарушенного обязательства, суд первой инстанции указал на отсутствие оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ.

Обстоятельства настоящего дела верно установлены судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что, удовлетворив исковые требования ООО "НВДС", суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Ни факт просрочки в оплате работ, ни наличие оснований для начисления неустойки ответчик не отрицает, соответствующих доводов суду апелляционной инстанции не приводит.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что просрочка платежа произошла в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате работ заказчиком по основному договору подряда.

Однако, вопреки ошибочным доводам подателя жалобы, возникновение обязанности по оплате работ генподрядчиком субподрядчику не может быть поставлено в зависимость от поступления денежных средств в оплате работ генподрядчику от заказчика.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Как разъяснено в пункте 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику.

Таким образом, обязанность по оплате работ возникает по факту их выполнения. Обязанность по оплате лежит на генподрядчике, в данном случае на ОАО "Нижневартовскспецстрой", в свою очередь, просрочка со стороны заказчика основанием для освобождения генподрядчика от гражданско-правовой ответственности в виде уплаты неустойки не является. Отсутствие своей вины в ненадлежащем исполнении обязательства (статья 401 ГК РФ) ответчиком не доказано.

Вопреки доводам подателя жалобы, основания для снижения размера подлежащей взысканию с ОАО "Нижневартовскспецстрой" неустойки, в рамках настоящего спора отсутствуют.

Как следует из статьи 333 ГК РФ, суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В силу бремени доказывания (статья 65 АПК РФ) истец по требованию о применении меры ответственности не обязан подтверждать наступление для него негативных последствий в результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по контрактам.

В свою очередь, настаивая на снижении неустойки в порядке, предусмотренном статьей 333 ГК РФ, наличие оснований для применения названной нормы должен доказать ответчик.

Снижение неустойки может быть осуществлено лишь на основании соответствующего заявления ответчика.

При этом подобное заявление с представлением соответствующих доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть заявлено только в суде первой инстанции, что следует из разъяснений, приведенных в абзаце 6 пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", и части 7 статьи 268 АПК РФ.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", судам следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Названный абзац пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 касается как истца, так и ответчика, поскольку пункт 25 регулирует пределы рассмотрения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, ответчик, будучи надлежащим образом извещенным об имеющемся на рассмотрении суда споре, с ходатайством о применении статьи 333 ГК РФ к суду первой инстанции не обратился.

Исходя из взаимосвязанных разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 и пункте 3 Постановления от 22.12.2011 N 81, суд апелляционной инстанции полагает, что изложенное в апелляционной жалобе требование ответчика об уменьшении размера неустойки ввиду ее несоразмерности является по существу новым, с которым ответчик к суду первой инстанции не обращался, а следовательно, оно не может быть рассмотрено судом апелляционной инстанции.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что предусмотренная пунктом 4.7 договора неустойка (в размере 0,1% за каждый день просрочки) соответствует размеру договорной ответственности, обычно применяемой за нарушение гражданско-правового обязательства.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об удовлетворении требования истца о взыскании договорной неустойки (пени) в сумме 395 159 руб. 78 коп.

Доводы ответчика о том, что до принятия решения затраты на уплату государственной пошлины в размере 20 791,67 руб. ответчик истцу возместил, не влияют на обоснованность заявленного в настоящем деле требования о взыскании неустойки.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что копия платежного поручения от 14.03.2013 N 338 на сумму 20 791,67 руб. в материалах дела отсутствует и судом первой инстанции исследована не была.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Отсутствие своевременного представления доказательства суду первой инстанции и представление его только суду апелляционной инстанции, расценивается судом апелляционной инстанции в качестве ненадлежащего пользования ответчиком предоставленными законом процессуальными правами.

Тем более, что ходатайства о приобщении судом апелляционной инстанции к материалам дела дополнительного доказательства податель жалобы не заявил, уважительность причин непредставления документа в суд первой инстанции не обосновал.

В то время как суд, руководствуясь установленными статьями 8, 9 АПК РФ принципами равноправия и состязательности сторон, не имеет права по своей инициативе в отсутствие соответствующего ходатайства приобщать к материалам дела те или иные доказательства, ставящие одну из спорящих сторон в приоритетное положение по отношению к другим участникам процесса.

При этом ответчик не лишен возможности зачислить излишне перечисленную, по его мнению, сумму, в счет оплаты взысканной в настоящем деле неустойки и государственной пошлины в порядке исполнения судебного акта.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ОАО "Нижневартовскспецстрой" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Поскольку копия платежного поручения от 13.09.2013 N 1347 на сумму 2 000 руб. доказательством уплаты государственной пошлины не является, несмотря на предложение суда апелляционной инстанции (определение от 18.09.2013), оригинал платежного поручения не представлен, с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию 2000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 04 июня 2013 года по делу N А75-1859/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Нижневартовскспецстрой" в доход федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.В. Веревкин А.Н. Глухих