Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2013 г. N 08АП-8869/13

город Омск

20 ноября 2013 г.

Дело N А70-4608/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 ноября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.,

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8869/2013) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Юнион" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.08.2013 по делу N А70-4608/2013 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску закрытого акционерного общества "Менеджмент.Дизайн.Строительство" (ОГРН 1077203035062, ИНН 7203196560) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Юнион" (ОГРН 1086670030886, ИНН 6670227537) о взыскании 3 096 091 руб. 18 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Менеджмент.Дизайн.Строительство" - представитель Исрафилова С.Т. по доверенности от 22.03.2013 сроком действия 1 год,

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Юнион" - представитель не явился,

установил:

Закрытое акционерное общество "Менеджмент.Дизайн.Строительство" (далее - ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство") 30.04.2013 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Юнион" (далее - ООО "Строительная компания "Юнион") о взыскании 1 325 209 руб. 48 коп. неосновательного обогащения, 1 770 881 руб. 70 коп. пени.

Требования со ссылкой на статьи 309, 310, 395, 717, 1102 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору субподряда от 23.09.2010 N 130/10.

До принятия судом решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просит взыскать с ответчика 1 325 209 руб. 48 коп. неосновательного обогащения, 1 008 259 руб. 70 коп. неустойки. Уточнение к исковому заявлению принято судом первой инстанции к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.08.2013 по делу N А70-4608/2013 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Строительная компания Юнион" в пользу ЗАО "Менеджмент. Дизайн. Строительство" взыскано 2 895 руб. 77 коп. неосновательного обогащения, 1 008 259 руб. 70 коп. неустойки, а также 15 022 руб. 30 коп. государственной пошлины. В остальной части иска отказано. ЗАО "Менеджмент. Дизайн. Строительство" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 3 813 руб. 11 коп.

Возражая против принятого судом решения от 06.08.2013, ООО "Строительная компания "Юнион" в апелляционной жалобе просит его отменить в части взыскания неустойки в сумме 1 008 259 руб. 70 коп. При этом ответчик ссылается на то, что в письме от 22.07.2011 и письме от 08.11.2011 N 1/05-1074 указано о невозможности выполнения работ субподрядчиком до выполнения своих обязанностей подрядчиком. Тот факт, что большая часть работ была выполнена субподрядчиком до 15.07.2011, не имеет значения, по мнению ответчика, поскольку субподрядчик никогда не указывал, что не имел возможности выполнить работы по договору, а наоборот, в двух вышеназванных письмах идет речь только о части работ, которые субподрядчик не имеет возможности выполнить. То, что письма направлялись ответчиком после срока окончания работ, означает, что до 15.07.2011 истец не исполнил свою обязанность по обеспечению строительной готовности объекта. Договором субподряда срок для направления уведомлений о невозможности завершения работы в определенный период не предусмотрено, последнее дополнительное соглашение, которым стороны определили объем и стоимость работ, было заключено 03.10.2011. Ответчик полагает, что невыполнение работ в срок обусловлено неисполнением встречных обязанностей со стороны истца по плате аванса, по обеспечению строительной готовности объекта для производства субподрядчиком соответствующих работ. По мнению заявителя, судом не учтено то обстоятельство, что если субподрядчик не приостановил работы в связи с невозможностью их проведения (пункт 1 статьи 716 ГК РФ), несмотря на неисполнение подрядчиком своих обязательств, то размер ответственности субподрядчика за просрочку и другие нарушения договора может быть снижен на основании статьи 404 ГК РФ. Ссылаясь на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", ответчик полагает возможным уменьшить размер неустойки.

Представитель ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в него не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ответчика.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что не имеет возражений против проверки решения в обжалуемой части (в части взыскания неустойки), просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ, а отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки решения только в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

В связи с чем суд апелляционной инстанции проверяет решение суда с учетом доводов апелляционной жалобы ответчика.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части - взыскания неустойки в сумме 1 008 259 руб. 70 коп и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между ЗАО "Менеджмент. Дизайн. Строительство" (подрядчик) и ООО "Строительная компания ЮНИОН" (субподрядчик) был заключен договор субподряда от 23.09.2010 N 130/10, согласно пункту 1.1 которого субподрядчик обязуется по заданию подрядчика в установленный срок, собственными силами и/или с привлечением соисполнителей выполнить строительно-монтажные работы на объектах подрядчика, а подрядчик обязуется принять выполненную работу и оплатить её в соответствии с условиями договора.

Виды работ и наименование объекта определяются в дополнительных соглашениях сторон (пункт 1.2 договора).

К договору сторонами подписаны дополнительные соглашения, в том числе дополнительное соглашение N 1 от 23.09.2010, согласно пунктам 1-3 которого, субподрядчик обязуется выполнить работы по автоматизации систем отопления и ГВС, водомерного узла, монтажу систем отопления, водоснабжения, канализации, ливневой канализации выше отметки 0.000, монтажу ИТП с разводкой всех инженерных систем по подвалу, монтажу повысительно-насосной станции в строящемся жилом доме ГП-16, б/с 1, 2, 3 на объекте: "Застройка микрорайона N 2 жилого района "Тюменский" г. Тюмень", стоимость работ составляет 17 392 872 руб., при этом подрядчик производит авансирование в размере 20% от стоимости работ, срок выполнения работ - 15.07.2011 (пункт 5 дополнительного соглашения N1/1 от 25.05.2011 к договору).

Истец произвел авансовый платеж в сумме 6 786 000 руб.

Стороны 03.10.2011 подписали дополнительное соглашение N 1/2 к договору, в пункте 3 которого установили стоимость работ в сумме 10 613 278 руб. 67 коп.

На основании пункта 7.1 договора за нарушение конечного срока выполнения работ субподрядчик выплачивает подрядчику пени в размере 0,2% от общей стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Поскольку ответчик работы выполнил на сумму 5 460 790 руб. 52 коп. согласно подписанным сторонами актам о приемке выполненных работ от 31.05.2011 N 1 на сумму 2 863 048 руб. 15 коп.; от 31.05.2011 N 2 на сумму 136 636 руб. 34 коп.; от 09.06.2011 N 3 на сумму 1 346 098 руб. 99 коп.; от 09.06.2011 N 4 на сумму 702 035 руб. 82 коп.; от 29.08.2011 N 5 на сумму 412 971 руб. 22 коп., истец, обращаясь в арбитражный суд с настоящим иском, сослался на наличие на стороне ответчика неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в сумме 1 325 209 руб. 48 коп. При этом истец направил ответчику письмо от 25.01.2012 N 22, содержащее уведомление о расторжении договора и требования о возврате денежных средств и оплате неустойки. В ответном письме ответчик в удовлетворении заявленных требований отказал.

При изложенных обстоятельствах истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исходя из определения предмета договора сторонами, рассматриваемые правоотношения сторон регламентируются нормами главы 37 ГК РФ о подряде, условиями договора.

В соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства и дав им надлежащую оценку, суд первой инстанции сделал соответствующие фактическим обстоятельствам выводы о том, что изложенные в письме от 25.01.2012 N 22 (л.д.41) уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке и требование о возврате неотработанного аванса в соответствии с положениями статьи 715 ГК РФ свидетельствуют об одностороннем отказе истца от исполнения договора. Следовательно, по истечении 5-ти рабочих дней с даты получения ответчиком письма от 25.01.2012 N 22 договор от 23.09.2010 N 130/10 является расторгнутым.

Положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. Основания для удержания перечисленных денежных средств отпали при расторжении договора, поскольку в связи с этим прекратилась обязанность подрядчика по выполнению работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение) за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

В силу пункта 3 статьи 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, предусмотренные главой 60 ГК РФ правила подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Анализ вышеназванных норм права показывает, что неосновательное обогащение возможно тогда, когда установленные законом, иными правовыми актами или сделкой основания для приобретения ответчиком имущества отсутствуют изначально или же такие основания имелись, но отпали впоследствии.

В предмет доказывания по настоящему спору входит: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца в отсутствие к этому правовых оснований (для получения, сбережения), размер неосновательного обогащения.

Ответчик, возражая против иска, ссылался на необоснованный отказ истца от принятия выполненных работ, указанных в односторонних актах на общую сумму 1 322 313 руб. 71 коп.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьей 753 ГК РФ, пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" признал спорные односторонние акты, представленные ответчиком: акты приемки выполненных работ от 16.11.2011 N 6 на сумму 1 131 643 руб. 61 коп., от 16.11.2011 N 7 на сумму 190 670 руб. 10 коп. и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 16.11.2011 N 7, надлежащими доказательствами выполнения работ на сумму 1 322 313 руб. 71 коп. Таким образом, ответчик выполнил работы по договору на общую сумму 6 783 104 руб. 23 коп.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о взыскании неосновательного обогащения с ответчика в сумме 2 895 руб. 77 коп., поскольку с расторжением договора у ответчика отпали основания для удержания денежных средств, полученных в качестве аванса, и не использованных при выполнении обусловленных договором работ.

Кроме того, истцом предъявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в сумме 1 008 259 руб. 70 коп. за период с 16.07.2011 по 25.01.2012 на основании пункта 7.1 договора.

Суд первой инстанции, проверив представленный истцом расчет неустойки и удовлетворяя данное требование истца в заявленной сумме, правильно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о снижении размера неустойки, исходя из следующего.

В силу статьи 333 ГК РФ суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При этом основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

Ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

При этом уменьшение размера неустойки является правом, но не обязанностью суда.

В Определении Конституционного Суда РФ от 21.12.2000 N 263-0 указывается, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства (пункты 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", пункт 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

При повторном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции установил, что доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, ответчиком не представлено. Вывод суда первой инстанции об этом основан на оценке имеющихся в материалах дела документов.

ООО "Строительная компания "Юнион" полагая, что имеется обоюдная вина сторон в ненадлежащем исполнении ответчиком договорных обязательств, указало в отзыве на исковое заявление и апелляционной жалобе на необходимость применения положений пункта 1 статьи 404 ГК РФ, из которых следует, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Устанавливая презумпцию вины нарушителя обязательства, ГК РФ возлагает на него бремя доказывания отсутствия вины и соответствие его поведения критериям, предусмотренным в абзаце 2 пункта 1 статьи 401 ГК РФ.

Согласно статье 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1).

Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (пункт 2).

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса РФ, а не по правилам статьи 333 Кодекса.

По смыслу указанного разъяснения, снижение размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ и снижении размера ответственности на основании статьи 404 ГК РФ являются взаимоисключающими.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающими из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

При этом в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ доказательства вины истца в ненадлежащем исполнении должником обязательства должно представить ООО "Строительная компания "Юнион", то есть лицо, заявившее соответствующие возражения.

Однако таких доказательств в суд первой инстанции ответчиком не представлено.

Доводы в апелляционной жалобе о том, что несвоевременное выполнение работ произошло по вине подрядчика, вследствие неисполнения подрядчиком встречных обязанностей: по оплате аванса по обеспечению строительной готовности объекта, приводились ответчиком в отзыве на исковое заявление и им судом первой инстанции дана надлежащая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Письма от 22.07.2011, от 16.08.2011, от 18.08.2011, от 19.09.2011, от 08.11.2011, представленные ответчиком в обоснование его возражений, не могут быть приняты в качестве доказательства уведомления об обстоятельствах, влекущих освобождение ответчика от ответственности за ненадлежащее исполнение обязанностей по договору, поскольку не содержат предупреждения о невозможности приступить к работам, при том, что большая часть работ была выполнена субподрядчиком до 15.07.2011, более того, письма были направлены ответчиком после окончания срока выполнения работ по договору.

Как правильно указал суд первой инстанции, ответчик не воспользовался предусмотренным в пункте 1 статьи 716 ГК РФ правом на приостановление работ (при наличии обстоятельств, как утверждает, создающих невозможность завершения работы в срок); правом в соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ приостановить начатую работу, если имелись, по мнению ответчика, обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

При таких обстоятельствах риск возможных неблагоприятных последствий в случае продолжения работы полностью ложится на ответчика.

Поскольку вне зависимости от названных ответчиком обстоятельств изменений в договор по поводу переноса срока окончания работ не вносилось, ответчик, таким образом, оставлял за собой обязательство выполнить работы в согласованный сторонами срок.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции. В связи с чем доводы ответчика в апелляционной жалобе не могут служить основанием для отмены решения суда в обжалуемой части.

На основании изложенного и при отсутствии иных доводов суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при разрешении спора нарушений норм процессуального закона.

Принятое по делу решение суда не подлежит отмене или изменению в обжалуемой части. Апелляционная жалоба ответчика оставляется без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы - ООО "Строительная компания "Юнион".

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.08.2013 по делу N А70-4608/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич