Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2013 г. N 06АП-5522/13

Требование: о признании частично недействительным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Хабаровск

19 ноября 2013 г.

Дело N А37-2832/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 ноября 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Гричановской Е.В., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лященко А.Ю.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Днепр": Филин Е.Н., представитель по доверенности от 10.01.2012;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Магаданской области: Бородина Н.А., представитель по доверенности от 05.02.2013 N 03-12/00658;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Магаданской области на решение от 19.08.2013 по делу N А37-2832/2012 Арбитражного суда Магаданской области принятое судьей Комаровой Л.П.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Днепр" (ОГРН 1024900952680, ИНН 4909075667)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Магаданской области (ОГРН 1044900367808, ИНН 4908006886)

о признании частично недействительным решения N 6 от 23.04.2012 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Днепр" (далее - ООО "Днепр", общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Магаданской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Магаданской области (далее - Инспекция, налоговый орган) с учетом уточнений о признании частично незаконным решения от 23.04.2012 N 6.

Решением суда от 18.10.2012 г требования заявителя удовлетворены. Постановлением Шестого Арбитражного апелляционного суда от 31.01.2013 N 06АП-5932/2012 решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогового органа без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.05.2013 N ФОЗ-1530/2013 решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменены и дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При этом суд кассационной инстанции указал, что выводы суда первой инстанции о необоснованном доначислении налога на прибыль, соответствующие пени, штрафы и возмещении в бюджет НДС преждевременны, поскольку судом не дана правовая оценка всем доводам налогового органа. Суды, делая вывод о несоблюдении налоговым органом требований пункта 3.1 статьи 100 НК РФ в части не приложения к акту проверки выписок банков, не исследовали правомерность действий межрайонной инспекции применительно к требованиям пункта 14 статьи 100 НК РФ. Судом не принято в качестве допустимого доказательства экспертное заключение от 14.12.2011 N 994/12/11 в подтверждение обстоятельств, связанных с ремонтом тяжёлой техники, в том числе и, в части того, что стоимость исправной техники без учёта стоимости ремонтных работ значительно ниже стоимости запчастей, использованных при ремонте. При этом судом не дана оценка экспертного заключения, в частности п.2.2.5 договора от 09.03.2011 N 1, заключённого налоговым органом с ООО "МС-Оценка". Судом не исследовался довод налогового органа о том, что ООО "Днепр" при выборе спорных контрагентов не проявил должной осмотрительности и не дана оценка применительно к положениям пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами необоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". В частности, суд не дал оценку доводам налогового органа о том, что спорные контрагенты зарегистрированы и находятся по одному адресу, отгрузка товаров осуществлялась с одного и того же склада и общество (заявитель) не могло не знать о деятельности своих контрагентов.

Решением от 19.08.2013 суд удовлетворил заявленные Обществом требования.

Признал недействительным решение N 6 от 23.04.2012 г в оспариваемой части, а именно: в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость за 2, 3, 4 кварталы 2010 года в размере 5 458 004 руб.; в части начисления налога на прибыль организаций в сумме 8 354177 руб., из которых зачисляемый в федеральный бюджет в размере 835 496 руб. и начисления налога на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет субъекта РФ в размере 7 518 681 руб.; в части начисления пени в сумме 878 220, 48 руб. по налогу на прибыль организаций, из которых зачисляемый в федеральный бюджет 82 259,36 руб. и 795 961,12 руб., зачисляемый в бюджет субъекта РФ; в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 1 617057,39 рублей, из которых 150 985,99 руб., подлежащего зачислению в федеральный бюджет и 1 466 071,40 руб., подлежащий зачислению в бюджет субъекта РФ.

Кроме этого взыскал с Инспекции в пользу Общества возмещение расходов по госпошлине в сумме 4 000 рублей.

Не согласившись с решением суда, Инспекция заявила апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду неправильного применения норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Представитель Инспекции в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований Общества.

Представитель Общества в представленном отзыве и в судебном заседании отклонил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, ООО "Днепр" является действующим юридическим лицом с осуществлением деятельности по добыче руд и песков драгоценных металлов, имеет действующие лицензии.

Налоговым органом на основании решения N 19 от 12.10.2011 проведена выездная налоговая проверка общества в части правильности и полноты исчисления, своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01.01.2010 по 31.12.2010.

Результаты проверки оформлены актом проверки N 6 от 19.03.2012. По результатам данной проверки 23.04.2012 принято решение N 6 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решение N 6 от 23.04.2012 Обществом частично оспорено в УФНС России по Магаданской области, которое решением от 04.07.2012 N 11-21.1/3857 отказало в удовлетворении жалобы общества.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования Общества, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации и (или) документами, которые косвенно подтверждают произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо учитывать реальность и обоснованность этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального подтверждения.

По общему правилу, закрепленному пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действовавшему в спорный период) все хозяйственные операции, проводимые организацией должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Как следует из материалов дела, заявитель списал на расходы, связанные с производством и реализацией товаров (работ, услуг) стоимость приобретенных услуг, связанных с оказанием ремонтных работ ООО "Маштехресурс" в сумме 12 417 360 рублей по счет-фактуре N 002 от 30.09.2010 на сумму 14 652 485 рублей, включающий, в том числе НДС 2 235 124,85 рублей.

Основанием выполнения ремонта ШОФ в п. Бурхала Ягоднинского района по ул. Бурхалинская явился договор от 03.06.2010, заключенный между ООО "Днепр" и ООО "Маштехресурс".

В подтверждение выполнения факта услуг по ремонту налогоплательщиком налоговому органу были представлены: договор подряда от 03.06.2010, смета на общестроительные работы, счёт-фактура N 002, оформленные акта сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Согласно договору от 03.06.2010 работы подлежали выполнению в срок до 30.09.2010.

Представленная в дело смета на общестроительные работы, акты выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ содержат перечень видов и операций строительно-ремонтных работ, их стоимость.

Первичные учётные документы содержат весь перечень информации, подлежащий отражению в учётных документах, что налоговым органом и не оспаривается. Юридических пороков первичные учётные документы не содержат.

Совершенные заявителем хозяйственные операции в рамках договора подряда от 03.06.20Юг, как и операции со стороны контрагента подтверждены документами первичного бухгалтерского учёта по установленной форме, не содержат юридических пороков и отклонений от утвержденных Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100 "По учёту работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ".

Каких-либо отклонений акты выполненных строительных работ против сметы, не содержат, и являются идентичными.

Из материалов проверки и доказательств по делу следует, что факт несения расходов, связанных с выполнением ремонтных работ, налоговым органом не оспаривается, при этом налоговым органом не доказано, что представленные налогоплательщиком в подтверждение документы первичного учёта не соответствуют утвержденным формам либо содержат недостоверные, фиктивные сведения. Суду такие доказательства не представлены.

Налоговой проверкой установлено и не оспаривается налогоплательщиком, что выполненные работы заявителем не оплачены.

Однако указанное обстоятельство не является основанием для исключения расходов в части проведенных общестроительных работ при определении налогооблагаемой прибыли.

Согласно учётной политики ООО "Днепр", расходы, принимаемые им для целей налогообложения учитываются по методу начисления. Порядок учёта расходов при данном методе определен положениями статьи 272 НК РФ. Такие расходы признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 НК РФ.

Из чего следует, что законодатель при данном методе начисления не ставит факт отнесения на расходы стоимости работ (услуг) от факта их оплаты. Поэтому довод налогового органа о том, что услуги по ремонту не оплачены, как верно указал суд первой инстанции не являются основанием для их исключения из состава расходов.

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно. В рассматриваемом случае условия сделки не содержат таких условий, при наличии которых не может быть определена связь между доходами и расходами. Не указал на наличие таких условий и налоговый орган ни в оспариваемом решении, ни в отзыве на заявление.

Согласно части 2 статьи 272 НК РФ датой осуществления материальных расходов признается:

- дата передачи в производство сырья и материалов - в части сырья и материалов, приходящихся на произведенные товары (работы, услуги);

- дата подписания налогоплательщиком акта приемки-передачи услуг (работ) - для услуг (работ) производственного характера.

В спорной ситуации датой материальных расходов признана дата подписания акта приемки и дата составления справки о стоимости выполненных работ 30.09.2010. В этой части со стороны налогового органа замечаний не последовало.

Кроме того, понесенные расходы по ремонту ШОФ в пос. Бурхала имеют прямое отношение к производственной деятельности заявителя, поскольку направлены непосредственно на осуществление деятельности по добыче драгметалла, право, на которое удостоверено лицензией в целях получения дохода, что является основной целью ООО "Днепр".

Согласно представленному в материалы дела протоколу осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 11/1 от 14.11.2011 следует, что на территории производственной базы ООО "Днепр" имеется административное здание, боксы для ремонта техники, значительное количество техники, емкостей для хранения ГСМ, помещения для складирования и хранения ТМЦ, товарно-материальные ценности, имеется общежитие, гараж.

При этом из содержания данного протокола не следует, что осмотренные помещения, в том числе и ШОФ, расположенные по адресу пос.Бурхала, улица Бурхалинская находятся в ненадлежащем состоянии, в отношении которых длительное время не проводился ремонт. Не отражены в протоколе и обстоятельства, имеющие прямое отношение к услугам по ремонту ШОФ.

Оценивая доводы налогового органа о мнимости проведения ремонтных работ, основанных на косвенных доказательствах, в частности анализе деятельности контрагента заявителя - ООО "Маштехресурс" и его недобросовестности, суд первой инстанции правомерно посчитал их не основанным на положениях налогового законодательства.

Недобросовестность контрагента ООО "Маштехресурс" не влечёт автоматического признания недобросовестности действий ООО "Днепр" по заключению договора и его исполнению и соответственно не может повлиять на его права в сфере налоговых правоотношений. Анализ представленных в дело выписок движения денежных средств по счёту ООО "Магтехресурс" не позволяет сделать однозначный вывод о невозможности последнего осуществлять деятельность по ремонту, в том числе и посредством заключения договоров субподряда.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 10 постановления Пленума ВАС РФ N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилирования налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, Пленум определил критерии при наличии в совокупности, которых возможно признание получения налогоплательщиком налоговой выгоды, а именно: налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

При этом таких доказательств, как в отдельности, так и в совокупности, применительно к данному виду налога - налогу на прибыль налоговым органом не представлено, как и не представлено доказательств взаимозависимости, либо аффилированности заявителя с его контрагентами.

Таким образом, совокупность документов первичного учёта, в подтверждение реальности совершенных хозяйственных операций сторонами договора подряда применительно к деятельности заявителя направлены непосредственно для осуществления ООО "Днепр" деятельности по добыче драгметалла в целях получения дохода.

Документы, первичного учёта, представленные в подтверждение совершения хозяйственных операций отвечают требованиям, предъявляемым нормативными правовыми актами, и не содержат юридических пороков, что могло бы повлечь их нелегитимность.

С учетом представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что налоговый орган неправомерно при исчислении налога на прибыль за 2010 год исключил из состава затрат расходы в сумме 12 417 360 рублей по счет-фактуре N 02 от 30.09.2010 на сумму 14 652 485 рублей (в том числе НДС 2 235 124,85 рубля), понесенные ООО "Днепр" в связи с проведенным ремонтом ШОФ в пос. Бурхала, поскольку эти действия основаны на соблюдении положений статьи 272 НК РФ.

Кроме этого из состава расходов исключены и расходы понесенные заявителем по приобретенным товарно-материальным ценностям и топлива в 2010 году в отношении следующих контрагентов: ООО "Кирин", ООО "Витал", ООО "Коннект", ООО "Семеко", ООО "Эльгранд", ЗАО "Алтэк".

Признавая неправомерным включение заявителем в состав расходов стоимости приобретенных ТМЦ и ГСМ у вышепоименованных контрагентов, налоговый орган признал, что заключенные сделки создают только видимость приобретения основных средств и расчетов за них и не имеют какой-либо экономической оправданности, поскольку преследуют цель вовлечения в хозяйственный оборот денежных средств с их дальнейшим обналичиванием, имитируют внешнее соответствие действий налогоплательщика требованиям налогового законодательства. Целью указанных сделок явилось искусственное создание документооборота для необоснованного получения налоговой выгоды путем применения налоговых вычетов по НДС.

При этом налоговый орган исходил из документальной неподтвержденности фактов закупки, поставки и доставки товарно-материальных ценностей по всей цепочке поставщиков для дальнейшей перепродажи в адрес заявителя, поскольку контрагентами прямых поставщиков заявителя являются организации (ООО "Респект", ООО "Вико", ООО "Бизнес Полюс", ООО "Элайтис", ООО "Экси"), со счетов которых денежные средства за якобы поставленные товары перечисляются на расчетные счета ООО "Анаком", ООО "Лайнтрасс", ООО "Ак Идель", ООО "Сильвер", ООО "Сталк" и др., последним звеном в цепочке расчетов являются ООО "Эльгранд", ООО "Арик", ООО "Аристо", ООО "АвтоТрейдинг", ООО "Алекон", ООО "Креатив", со счетов которых не перечисляются денежные средства за приобретенные товары, происходит их обналичивание либо зачисление на банковские карты физических лиц, причастных к указанной группе организаций.

Кроме этого как указывает налоговый орган, созданная система "карусельного" движения денежных средств, поступивших от ООО "Днепр" по договорам поставки на счета ООО "Семеко", ООО "Коннект", ООО "Элис", ООО "Витал", ООО "Рэд Ривер Эквипмент", ЗАО "Алтэк", и так далее, имеет цель прикрытия сделок противных основам правопорядка без намерения создать соответствующие им правовые последствия, в качестве основания для перевода указанных денежных средств и придания финансовым операциям законного вида указывается на перечисление денежных средств в счет оплаты по договорам поставки запасных частей, оборудования, комплектующих, дизельного топлива.

Обналичивание денежных средств на последних этапах в особо крупных размерах, с учетом отсутствия возможности осуществлять финансово-хозяйственную деятельность в заявленных размерах свидетельствует о безтоварности хозяйственных операций и применении необоснованной налоговой выгоды, осуществлении документооборота в рамках договоров поставки, а не об осуществлении реальных финансово-хозяйственных операций.

В связи с чем, налоговый орган пришёл к выводу в том, что в отношении указанных лиц имело место наличие бестоварных поставок, то есть фиктивность сделок.

Вместе с тем, как следует из решения налоговый орган установил, что местом отгрузки запчастей и ГСМ в адрес ООО "Днепр" является территория производственной базы ООО "Декалог" по улице Южная, дом 12 в городе Магадане, куда они (ТМЦ и ГСМ) доставляются самими поставщиками, там товары перегружаются в автомобили заявителя, которыми доставляются к месту осуществления работ. Сами спорные поставщики ТМЦ являются посредниками в операциях по поставке товаров. Эти обстоятельства опровергают утверждение налогового органа о бестоварности сделок с вышеуказанными поставщиками. Факт оплаты (частичной оплаты) также следует из материалов проверки и налоговым органом не оспаривается. Наличие движимого и недвижимого имущества для ведения деятельности по добыче драгметалла, подтверждается материалами проверки и налоговым органом не оспаривается.

С учетом приведенных обстоятельств дела, которые следуют из решения самого налогового органа, суд первой инстанции правомерно признал вывод налогового органа о бестоварности поставок ТМЦ И ГСМ, необоснованным.

Все хозяйственные операции, проводимые налогоплательщиком, должны оформляться оправдательными первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет (часть 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете"). Во исполнение Постановления Правительства РФ от 8 июля 1997 г N 835 "О первичных учетных документах", постановлением Госкомстата РФ России от 25.12.98 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций", постановлением Госкомстата РФ от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте", утверждены первичные документы, составление которых обязательно при совершении определенных хозяйственных операций. Первичные учётные документы должны соответствовать фактическим обстоятельствам по движению ТМЦ в определённой хронологической последовательности. Требования к порядку составления первичных документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и, безусловно, к достоверности содержащихся в них сведений, и отсутствии в них противоречивости (п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Налоговым органом, как это следует из материалов налоговой проверки, не установлено нарушений вышеназванных нормативных правовых актов, регламентирующих порядок оформления хозяйственных операций, а также не указано о не соответствии первичных учётных документов их требованиям в части учёта торговых операций, операций по работе строительных машин и механизмов. Отсутствуют в материалах дела и доказательства недостоверности сведений, внесенных в первичные учётные документы, отражающих определенные хозяйственные операции.

Довод налогового органа о том, что анализ расчетных счетов спорных контрагентов Общества показал, что платежи, подтверждающие ведение хозяйственной деятельности организациями не осуществляются (аренда зданий, аренда транспортных средств, производственные расходы) обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Проанализировав и исследовав указанные выписки, судом установлено, что ООО "Рэд Ривер Эквипмент", ООО "Коннект", ООО "Кирин", ООО "Витал", ООО "Семеко", ООО "Элис", ЗАО "Алтэк" производят оплату со своих расчетных счетов, в частности за следующие услуги:

ООО "Датаком", за сертификат ЭПЦ, доступ к системе электронного документооборота "Контурн-Экстерн", ООО "Гостиница Магадан-Плюс", за аренду помещений и возмещение коммунальных расходов; ООО "Декалог", за погрузо-разгрузочные работы; ООО "Вымпел-Коммуникации", за услуги связи; АО "Дальневосточная компания электросвязи" Магаданский филиал, за услуги связи; ФГУП НТЦ "Атлас", за обновление базы "Гарант"; ООО "Трансэкспедиция", за доставку и хранение контейнеров. Причём наличие в выписках сведений о платежах за доставку и хранение контейнеров, опровергает вывод налогового органа о том, что контрагенты не ведут хозяйственной деятельности, в частности по приобретению товарно-материальных ценностей.

Поименованные контрагенты осуществляют также платежи банкам за расчетно-кассовое обслуживание, а также платежи по уплате налогов и сборов.

При таких обстоятельствах, утверждения налогового органа об отсутствии у контрагентов заявителя условий для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, несостоятельны, поскольку из представленных им же документов следует, что поставщики оплачивают расходы по аренде помещений, услуги связи, погрузо-разгрузочные работы, услуги банка, осуществляют платежи по налогам и сборам, из чего можно сделать вывод, что данные организации осуществляли реальную финансово-хозяйственную деятельностью.

Судом отклонен довод налогового органа о том, что спорные контрагенты - ООО "Кирин", ООО "Коннект", ООО "Витал", ООО "Эллис", ООО "Семеко" зарегистрированы и находятся по одному адресу г. Магадан, ул. Пролетарская, 8, располагаются на одном этаже и зарегистрированы по одному и тому же адресу, что, по его мнению, свидетельствует об их недобросовестности.

Действительно указанные организации зарегистрированы по улице Пролетарская дом 8, однако каждый из них арендует самостоятельный офис и имеет отличные номера. Налоговый орган не учёл, что адрес регистрации состоит не только из наименования города и улицы, но имеет и иные отождествляющие признаки, в частности номера офисов, если здание используется для административно-хозяйственной деятельности. При чём, как отмечено выше стоимость аренды помещений ими оплачивалась.

Судом первой инстанции обоснованно не принято в качестве доказательства представленное налоговым органом в отношении руководителя ООО "Декалог" Кузнецова В.В. постановление о привлечении в качестве обвиняемого от 02.04.2013, поскольку указанное постановление не является доказательством недобросовестности ООО "Днепр".

Также обоснованно не принят в качестве доказательств приговор Магаданского городского суда в отношении директора ООО "Магаданская горная компания" Бензо М.В., директора ООО "Барий" Евлоева А.А. Представленные приговоры вынесены в отношении руководителей недропользователей, которые не имеют отношения к рассматриваемому спору. Упоминание в приговорах суда тех же поставщиков, с которыми ООО "Днепр" имел отношения по приобретению товарно-материальных ценностей, не может свидетельствовать о недобросовестности заявителя и их сговоре с целью минимизации налоговых обязательств.

Представленный налоговым органом приговор в отношении Луговского А.Ю., бывшего директора ООО "Элис" также обоснованно не принят судом в качестве доказательств, поскольку из материалов данного дела следует, что взаимоотношения ООО "Днепр" и ООО "Элис", отраженные в оспариваемом решении имели место при ином директоре - Чукалове В.В., что следует из договора от 15.12.2009 г, счёт-фактур.

То обстоятельство, что водитель Каров А.Н. отрицает факт перевозки нефтепродуктов в адрес ООО "Днепр" не подтверждает отсутствие перевозки, поскольку перевозка нефтепродуктов подтверждена доказательствами по делу - первичными учётными документами. Кроме того, протокол опроса свидетеля Карова А.Н. составлен в рамках проверки иного юридического лица- ООО "Днепр-Голд".

Апелляционный суд по совокупности изложенных обстоятельств соглашается с судом первой инстанции о несостоятельных выводах налогового органа относительно спорных поставщиков, поэтому исключение из состава затрат расходов, понесенных заявителем в связи с приобретением ТМЦ И ГСМ к имеющейся и используемой технике в процессе добычи драгметалла, неправомерно.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. При этом согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ налогообложение по налоговой ставке 0 процентов производится при реализации, в том числе драгоценных металлов налогоплательщиками, осуществляющими их добычу или производство из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, фонда драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов Российской Федерации, Центральному банку Российской Федерации, банкам.

Согласно пункту 8 статьи 165 НК РФ при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 6 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов в налоговые органы предоставляется строго определенный перечень документов. В отношении правомерности применения заявителем в проверяемый период ставки 0 процентов, спора между сторонами нет.

Сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы. Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода (квартала), как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ.

По общим правилам пунктов 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщику предоставлено право, уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Порядок и основания применения налоговых вычетов определены пунктом 1 статьи 172, в силу которого налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих принятие на учет.

Основанием для отказа налогового органа в возмещении НДС явились доводы о бестоварности сделок, отсутствия реальных хозяйственных операций, недобросовестности контрагентов общества: ООО "Кирин", ООО "Витал", ООО "Коннект", ООО "Семеко", ООО "Эльгранд", ЗАО "Алтэк".

Как указано выше, материалы дела подтверждают поставку ТМЦ И ГСМ в 2010 году. Отсутствуют доказательства об участии общества или его информированности о нарушениях контрагентов.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3,6-8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, из системного анализа и толкования в совокупности положений правовых норм статей 164,165, 169, 171, 172 НК РФ следует, что право на применение налогового вычета (возмещение) налога на добавленную стоимость поставлено в прямую зависимость от соблюдения налогоплательщиком законодательно установленных условий: товары (работы, услуги) приобретены и поставлены на учет для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, счета-фактуры оформлены в соответствии с императивными требованиями статьи 169 НК РФ. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия по возмещению НДС.

Из доказательств по делу следует, что ТМЦ и ГСМ, приобретенные заявителем у вышеперечисленных контрагентов, были доставлены на производственную базу пос. Бурхала и приняты на учёт, и в последующем использованы в производственной деятельности по добыче драгметалла в 2010 году, что подтверждается первичными учётными документами, оформлением которых сопровождаются все хозяйственные операции (т.6-9). При этом ни из акта проверки, ни из решения налогового органа не следует, что первичные учётные документы, подвергнутые проверке налоговым органом, имели неточности либо содержали недостоверные сведения. Из чего следует, что они не имеют юридических пороков и соответственно не могут быть исключены из доказательств, подтверждающих соблюдение требований части 1 статьи 172 НК РФ в части их принятия к учёту.

Положения статьи 176 НК РФ находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами.

Необходимость приобретения материальных ценностей - запасных частей к горной техники обусловлена осуществлением добычи драгметаллов и необходимостью поддержания её в технически исправном состоянии, обеспечивающем возможность добычи. ООО Днепр" имеет значительное количество горной техники, погрузчиков и автомобилей (17 единиц), в том числе и импортной, необходимых для использования при производстве горных работ (п.2.3 акта проверки, т.2 л.д.80). Значительный объём использованных запасных частей к горной технике, как следует из пояснений заявителя, обусловлен тем, что хозяйствующий субъект в течение многомесячного периода осуществляет реальную деятельность по добыче драгоценных металлов в экстремальных условиях - условиях Крайнего Севера, где присутствует вечная мерзлота, неблагоприятные погодные условия, крайне высокая плотность горных пород. Соответственно работа горной техники в таких условиях приводит к выходу из строя техники и влечет более частую замену запасных частей.

По спорным контрагентам представлены документы, поименованные в положениях статьи 169,171,172 НК РФ, в том числе подтверждающие реальность хозяйственных операций по фактам приобретения, доставки и принятия на учёт товарно-материальных ценностей, а именно налогоплательщиком представлены, кроме счёт- фактур и книг покупок, товарные накладные (торг-12), приходные ордера (М-4), товарно-транспортные накладные (1-Т), путевые листы.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен как не подтвержденный довод налогового органа относительно того обстоятельства, что частично приобретались запчасти бывшие в употреблении. Кроме этого налоговый орган не указал и документально не подтвердил, что приобретенные запчасти бывшие в употреблении не могут быть использованы по назначению и приобретены со значительным износом.

Также обоснованно отклонены доводы налогового органа о том, что проведенная техническая экспертиза опровергает полное использование приобретенных запасных частей и производственную целесообразность замены запасных частей.

Судом первой инстанции правомерно не принято в качестве допустимого доказательства экспертное заключение N 994/12/11 от 14 декабря 2011 года, составленное по результатам экспертных исследований, проведённых руководителем ООО "МС-ОЦЕНКА.

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что проведение данной экспертизы осуществлялось в рамках реализации положений договора N 1 от 09.03.2011, заключённого между Межрайонной ИФНС России N 3 по Магаданской области и ООО "МС-ОЦЕНКА".

В соответствии с пунктом 1 договора N 1 от 09.03.2011 о предоставлении экспертных услуг и услуг по оценке, заключенного Инспекцией с ООО "МС - Оценка" заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязанность по оказанию экспертных услуг и услуг по оценке объектов по заданию заказчика в целях выполнения мероприятий налогового контроля при проведении проверок и выполнения иных функций.

Согласно пункту 2.2.5 указанного договора исполнитель также оказывает услуги заказчику по сопровождению и защите в судах общей юрисдикции, арбитражных судах, органах государственной власти и управления на основании дополнительного соглашения к договору. По смыслу основных положений статьи 95 НК РФ при производстве экспертизы эксперт должен быть независим, он не может находиться в какой- либо зависимости от органа или лица, назначивших экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

Исходя из буквального прочтения и истолкования положений пункта 2.2.5 о предоставлении экспертных услуг, следует обязанность эксперта по сопровождению и защите заказчика в судах общей юрисдикции, арбитражных судах, органах государственной власти и управления, а не своего экспертного заключения, что обоснованно вызывает сомнения в независимости эксперта, при проведении назначенной налоговым органом экспертизы.

Из представленного экспертного заключения не следует, что эксперт был предупреждён о налоговой ответственности, установленной статьёй 129 НК РФ, за отказ от участия в проведении налоговой проверки или дачу заведомо ложного заключения, что следует из пункта 4.1 договора.

Договор от 01.12.2010 N 1 о предоставлении услуг был заключен не с конкретным экспертом, а с юридическим лицом ООО "МС-Оценка". Доказательств о предупреждении эксперта Гузенко Д.А., проводившего экспертизу по постановлению налогового органа об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в материалах дела отсутствует. Представленная в дело расписка от 30.03.2011 свидетельствует о предупреждении эксперта только о налоговой и административной ответственности.

Следовательно, экспертное заключение подлежит исключению из числа доказательств, поскольку из положений пункта 2.2.5 договора усматривается нарушение принципа независимости эксперта.

Данная позиция суда следует из выводов судов, сделанных в судебных актах относительно правовой оценки данного доказательства (экспертного заключения) по делу N A37-1794/2011, в решении суда от 12.01.2012, в постановлении 6ААС от 03.04.2012 N 06АП-802/2012, в постановлении суда кассационной инстанции от 04.07.2012 N ФОЗ-2264/2012, в определении ВАС об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного суда РФ от 08.11.2012 " ВАС-14360/2012.

При наличии указанных судебных актов относительно правомерности исключения названного экспертного заключения из числа доказательств, иное истолкование условий п.2.2.5 договора исключено.

Соглашаясь с доводами ООО "Днепр" о том, что налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки допущены существенные нарушения требований НК РФ, поскольку им использованы доказательства, полученные с нарушением законодательства о налогах и сборах, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

К материалам налоговой проверки приобщены выписки банков с информацией по движению денежных средств по счетам контрагентов, что является недопустимыми доказательствами, поскольку указанные документы запрошены налоговым органом в нарушение положений части 2 статьи 86 НК РФ, а именно, данные доказательства получены не в рамках мероприятий налогового контроля самих контрагентов. Указанный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой, в частности, Постановлениями Президиума ВАС РФ N 10407/08 от 13.11.2008, N 10846/08 от13.11.2008, Определением ВАС РФ от 02.08.2012 г. N ВАС-9380/12 "Об отказе в передачи дела в президиум ВАС РФ".

Статья 101 НК РФ регламентирует порядок производства по делу о налоговом правонарушении, в том числе устанавливает процедуру вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, включающую в себя ряд требований к должностным лицам налоговых органов и условий осуществления ими отдельных процессуальных действий.

Целью приведенного в статье 101 НК РФ правового регулирования является создание системы гарантий прав налогоплательщиков, поэтому федеральный законодатель предусмотрел в качестве возможного правового последствия несоблюдения должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, отмену решения налогового органа.

В абзаце втором пункта 14 статьи 101 НК РФ содержится понятие "существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки" и указывается, что нарушение таких условий является основанием для отмены решения налогового органа.

К таким существенным условиям отнесено обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 НК РФ) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств совершения налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах и поэтому не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.

Вместе с тем из положений статьи 101 НК РФ следует обязанность налогового органа обеспечить участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Причём выписки банков не были приложены и к акту проверки, что является нарушением пункта 3.1 статьи 100 НК РФ, обязывающего налоговый орган без обращения к нему проверяемого налогоплательщика направлять с актом проверки документы, подтверждающие факт налогового правонарушения и выписки из них. Неисполнение налоговым органом обязанностей по направлении доказательств, полученных в рамках налоговой проверки, которые отсутствуют у налогоплательщика, существенно нарушают права заявителя, поскольку лишают его права на представление своих возражений и доводов.

В рассматриваемом случае налоговый орган не предоставил налогоплательщику возможность ознакомиться с дополнительными доказательствами, полученными при проведении проверки, представить свои пояснения и возражения с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Из материалов дела следует, что выписки банков представлены налоговым органом только в суд первой инстанции при новом рассмотрении дела в суде. Эти выписки не были предметом исследования при первоначальном рассмотрении дела. Кроме того, исследовав дополнительно представленные доказательства (запросы в кредитные учреждения, ответы, выписки) суду не представляется возможным установить в рамках каких конкретно мероприятий, и какого налогоплательщика данные доказательства получены, поскольку из направленных запросов не представляется возможным установить в рамках проверки какого конкретного налогоплательщика налоговым органом истребованы выписки банка. Исследование данных выписок кредитных учреждений, в частности пометки налогового органа позволяет суду сделать вывод о том, что данные выписки были получены при проверке иного налогоплательщика - ООО "Днепр-Голд". В рамках налоговой проверки заявителя - ООО "Днепр" налоговым органом запросы в кредитные учреждения не направлялись. Следовательно, представленные налоговым органом доказательства следует признать полученными с нарушением требований налогового законодательства.

С учетом изложенных обстоятельств налоговым органом нарушены положения пункта 14 статьи 101 НК РФ, влекущие безусловную отмену решения в оспариваемой заявителем части.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установление судом наличия разумных или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судом установлено, что главной целью налогоплательщика, являлось получение от осуществления реально экономической деятельности, а не получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В рассматриваемом деле налоговый орган не представил доказательств, что ООО "Днепр" действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих договоров знал или должен был знать об указании контрагентами недостоверных сведений, подложности представленных документов либо иных обстоятельствах, свидетельствующих о нарушении норм действующего законодательства.

Приведенные доводы налоговым органом основаны на предположениях, документально не подтверждены, что не является безусловным и достаточным основанием для отказа в учете расходов для целей налогообложения, возмещения НДС.

Кроме этого, доначисленные суммы НДС в отношении спорных контрагентов ранее были подтверждены при проведенных камеральных проверках. При этом никаких новых обстоятельств относительно спорных контрагентов и хозяйственных операций в рамках выездной налоговой проверки, налоговым органом не установлено.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налоговый орган неправомерно отказал в возмещении ранее подтвержденного налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению из бюджета в сумме 5 458004 рублей (из которых 2 квартал 2010 года 3 007 208 рублей, 3 квартал - 691 480 рублей, 4 квартал- 1 759 316 рублей), что также отражено в акте сверки.

Таким образом, суд пришёл к выводу о недоказанности налоговой инспекцией наличия у заявителя и его поставщиков намерений и целей на получение необоснованной налоговой выгоды и документальном не подтверждении обществом права на получение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, налога на прибыль в рассматриваемой правовой ситуации.

Следовательно, по изложенным выше основаниям неправомерно начисление заявителю пени в порядке статьи 75 НК РФ и привлечение его к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Суд первой инстанции детально, с учетом указаний кассационной инстанции, оценил и проанализировал все представленные в материалы дела доказательства и пришел к правомерному выводу об удовлетворении заявленных требований.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 19.08.2013 по делу N А37-2832/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Е.В. Гричановская Т.Д. Пескова