Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2013 г. N 17АП-12757/13

г. Пермь

21 ноября 2013 г.

Дело N А50-7669/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 ноября 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Осиповой С. П.,

судей Муравьевой Е.Ю., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мальцевой Л.П.

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "РИСМ" (ОГРН 1095911002263, ИНН 5911060349): Головатюк В.В., паспорт, доверенность от 01.11.2013;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): не явились;

от третьих лиц Муниципальное казенное учреждение "Служба благоустройства г. Березники, Администрация г. Березники: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью "РИСМ"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 21 августа 2013 года

по делу N А50-7669/2013,

принятое судьей Виноградовым А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РИСМ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: Муниципальное казенное учреждение "Служба благоустройства г. Березники, Администрация г. Березники

о признании недействительным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "РИСМ" (далее - заявитель, общество, ООО "РИСМ") обратилось в Арбитражный суд Пермского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, УФАС по ПК, антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительным решения от 24.01.2013 и обязании антимонопольный орган исключить сведения об ООО "РИСМ" из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 21 августа 2013 года (резолютивная часть объявлена 05 августа 2013 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "РИСМ" обратилось с апелляционной жалобой, по указанным в ней мотивам просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы приводит доводы о том, что при заключении агентского договора от 17.12.2012 ООО "РИСМ" исходило из принципов добросовестности и разумности, с ООО "РосТендерГрупп" подобные сделки заключались неоднократно, указанное общество ранее предоставляло обеспечение как в виде поручительства, так в виде банковской гарантии. Указывает на то, что текст протокола об отказе от подписания контракта до настоящего времени не опубликован на официальных сайтах электронной площадки. Ссылается на аналогию закона и необходимость применения норм законодательства об административной ответственности.

Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

Третье лицо - Администрация г. Березники в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Управление ФАС по Пермскому краю и третье лицо - Муниципальное казенное учреждение "Служба благоустройства г. Березники письменных отзывов на апелляционную жалобу не представили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили, что в порядке ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, отзыве на нее, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Как следует из материалов дела, ООО "РИСМ" в результате проведения 10.12.2012 открытого аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по содержанию, текущему ремонту Мемориала Победы, монумента на площади Фронтовиков, Доски почета, площадь Советская (извещение N 0156300046612000512) было признано победителем (протокол от 13.12.2012) (л. д. 54, 75-76).

В соответствии с п. 9 Документации об открытом аукционе в электронной форме общество представило заказчику МКУ "Служба благоустройства г. Березники" безотзывную банковскую гарантию ОАО "ВУЗ-Банк" от 17.12.012 N Т2154 на 539533,43 руб. в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту (л. д. 19-20).

25.12.2012 заказчик получил от ОАО "ВУЗ-Банк" информацию о том, что банковская гарантия от 17.12.2012 N Т2154 обществу не предоставлялась, и составил протокол об отказе от заключения контракта в связи с представлением на официальном сайте ЗАО "Сбербанк-АСТ" в качестве обеспечения исполнения контракта поддельной банковской гарантии по аукциону N 0156300046612000512 (л. д. 21, 77).

10.01.2013 МКУ "Служба благоустройства г. Березники" направила в УФАС заявление о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта по результатам торгов по извещению N 0156300046612000512 (л.д. 52-53).

Комиссия антимонопольного органа в ходе рассмотрения поступившего обращения получила подтверждение ОАО "ВУЗ-Банк" о том, что банковская гарантия обществу не предоставлялась (л. д. 72), и пришла к выводу, что заказчик отказался от заключения контракта с обществом ввиду непредставления подписанного электронной цифровой подписью документа об обеспечении исполнения контракта в соответствии и с ч. 11 ст. 41.12 Закон о размещении заказов.

01.02.2013 на комиссии УФАС по Пермскому краю по контролю в сфере размещения заказов были рассмотрены представленные документы и сведения об уклонении от заключения контракта и принято решение о включении сведений об ООО "РИСМ" в реестр недобросовестных поставщиков (л.д.10-12).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения недействительным.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда.

В соответствии со ст.ст. 198, 201 АПК РФ для признания ненормативного правового акта недействительным необходима совокупность двух условий: несоответствие его закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ возложена на орган или лицо, принявший данный акт.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" N 94-ФЗ от 21.07.2005 (далее - Федеральный закон N94-ФЗ).

Согласно положениям ч.1, ч. 2, ч. 8 ст. 19 Федерального закона N 94-ФЗ сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов, включаются в реестр недобросовестных поставщиков, введение которого осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

В силу ч. 2 ст. 9 и п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона N 94-ФЗ государственные и муниципальные контракты заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ и иными федеральными законами, с учетом положений Закона о размещении заказов, размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона о размещении заказов (ч. 1 ст. 41.1 Закона о размещении заказов).

В ч. 4 ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

В случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме (ч.19 ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ).

В соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в ч. 8 ст. 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном ч. 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Банковская гарантия как один из предусмотренных ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации способов обеспечения исполнения обязательств в соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта) по уплате кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежной суммы по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Изучив представленные в материалы дела доказательства в порядке, предусмотренном ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обществом не представлены достоверные документы в обеспечение исполнения контракта. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают данное обстоятельство в силу следующего.

Как установлено арбитражным судом и следует из материалов дела, ООО "РИСМ" вместе с подписанным проектом контракта в качестве документа, подтверждающего обеспечение исполнения обязательств, был направлен документ, поименованный как банковская гарантия ОАО "ВУЗ-Банк" N Т2154 от 17.12.2012.

Вместе с тем, ОАО "ВУЗ-Банк" в ответ на запрос заказчика, а в дальнейшем на запрос УФАС по Пермскому краю сообщило, что обществу банковская гарантия N Т2154 от 17.12.2012 на сумму 539 533 руб.43 коп. не предоставлялась, данная гарантия является поддельным документом.

Поскольку ОАО "ВУЗ-Банк" банковская гарантия ООО "РИСМ" не выдавалась, представленный обществом документ в силу указанных обстоятельств не является банковской гарантией и документом об обеспечении исполнения контракта.

Доводы апеллятора о том, что при заключении агентского договора от 17.12.2012 общество исходило из принципов добросовестности и разумности, с ООО "РосТендерГрупп" подобные сделки заключались неоднократно, указанное общество ранее предоставляло обеспечение как в виде поручительства, так в виде банковской гарантии, подлежат отклонению.

Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии со стороны заявителя должной степени заботливости и осмотрительности при получении банковской гарантии, поскольку обратившись за выдачей банковской гарантии не в банк, а к посреднической организации, не вступая при этом в непосредственные отношения с банком, перечисляя денежные средства в качестве вознаграждения не банку, а третьему лицу, общество не проверило полученный от посредника документ на предмет его подлинности, не предприняло все надлежащих мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что включение ООО "РИСМ" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с непредставлением надлежащих документов об обеспечении исполнения обязательств по контракту явилось следствием неосмотрительного поведения заявителя и обусловлено его небрежностью при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта, обществом должным образом не осуществлена проверка документов до представления указанных документов заказчику. Невыполнение таким участником требований законодательства о размещении заказов и аукционной документации влечет наступление для него неблагоприятных последствий в виде признания его уклонившимся от заключения контракта и включения сведения о нем в реестр недобросовестных поставщиков, что является риском самого заявителя.

Поскольку в обязанности антимонопольного органа не входит выявление и оценка намерения лица именно уклониться от заключения государственного (муниципального) контракта при фактическом нарушении данным лицом требований Закона о размещении заказов, а именно представлении в качестве документа об обеспечении исполнения контракта документа, не являющегося банковской гарантией, УФАС по Пермскому краю вынесено обоснованное и соответствующее действующему законодательству решение о включении сведений об ООО "РИСМ" в реестр недобросовестных поставщиков.

Довод апеллятора на то, что текст протокола об отказе от подписания контракта до настоящего времени не опубликован на официальных сайтах электронной площадки, подлежит отклонению, поскольку текст протокола своевременно опубликован на официальных сайтах электронной площадки и для размещения информации о размещении заказов 25.12.2012, при этом доказательств того, что в срок, установленный документацией об открытом аукционе в электронной форме, общество представило надлежащее обеспечение исполнения контракта и отсутствие письменного экземпляра такого протокола каким-либо образом повлияло на его участие в размещении данного заказа, в материалах дела не имеется. Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что сам по себе факт несвоевременного размещения такого протокола на официальном сайте электронной площадки не может свидетельствовать об отсутствии оснований для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Ссылка общества на аналогию закона и необходимость применения в данном случае норм законодательства об административной ответственности является несостоятельной, поскольку порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков регламентирован нормами Закона о размещении заказов, который не предусматривает наступление ответственности по КоАП РФ.

Таким образом, не установив совокупность оснований, указанных в ст.ст.198, 201 АПК РФ для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным, суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в его требованиях.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта судом первой инстанции не допущено.

Иных доводов влекущих отмену судебного акта апелляционная жалоба не содержит.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Заявителю подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина в размере 1 000 руб., поскольку вопреки ст. ст.333.21 Налогового кодекса РФ государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы уплачена в большем размере.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 21 августа 2013 г. по делу N А50-7669/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РИСМ" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "РИСМ" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 (Одна тысяча) руб., излишне уплаченную по платежному поручению N 38 от 23.09.2013 г.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

С.П.Осипова

Судьи

Е.Ю.Муравьева Л.Х.Риб