Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2013 г. N 03АП-4776/13

г. Красноярск

21 ноября 2013 г.

Дело N А33-1012/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "11" ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" ноября 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Споткай Л.Е.,

судей: Бутиной И.Н., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ерк А.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Красноярское пусконаладочное управление "Северовостокэлектромонтаж" (истца) - Давыдовой Л.В., представителя по доверенности от 9 января 2013 года N 5;

от общества с ограниченной ответственностью "АРКЛИС+" (ответчика) - Золотухиной Е.Н., представителя по доверенности от 12 марта 2013 года;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - общества с ограниченной ответственностью "АРКЛИС+"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "23" июля 2013 года по делу N А33-1012/2013, принятое судьей Мальцевой А.Н.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Красноярское пусконаладочное управление "Северовостокэлектромонтаж" (ИНН 2464004915, ОГРН 1022402302053; далее по тексту также истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "АРКЛИС+" (ИНН 2466110549, ОГРН 1032402963845; далее также ответчик) о взыскании 3 384 857 рублей 85 копеек по договору субподряда от 31 мая 2012 года N 508С001С194/113/2012, в том числе: 700 000 рублей аванса, 1 932 357 рублей 85 копеек пени за нарушение срока выполнения работ, 752 500 рублей пени за просрочку возврата денежных средств.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23 июля 2013 года исковые требования удовлетворены. С общества с ограниченной ответственностью "АРКЛИС+" взыскано в пользу общества с ограниченной ответственностью "Красноярское пусконаладочное управление "Северовостокэлектромонтаж" 3 384 857 рублей 85 копеек, из них: 700 000 рублей основной долг, 2 684 857 рублей 85 копеек пени, а также 37 316 рублей 79 копеек расходов по оплате государственной пошлины. Кроме того, с общества с ограниченной ответственностью "АРКЛИС+" взыскано в доход федерального бюджета 2 607 рублей 50 копеек государственной пошлины.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что ответчик не исполнил принятые на себя по договору с истцом обязательства по выполнению работ, перечисленный ему аванс не возвратил, в связи с чем истец праве требовать возврата аванса и уплаты неустойки в судебном порядке.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "АРКЛИС+" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 23 июля 2013 года по делу N А33-1012/2013 отменить и принять новый судебный акт.

По мнению ответчика, заявленная истцом неустойка несоразмерна последствиям нарушения обязательств и рассчитана исходя из чрезмерно высокого процента неустойки. Размер неустойки - 2 163 357 рублей 85 копеек явно превышает размер обязательства - 700 000 рублей. Кроме того, просрочка являлась непродолжительной. Истец не привел доказательств, свидетельствующих о том, что неисполнение ответчиком обязательства причинило ему действительный ущерб либо способно причинить ущерб, соответствующий взыскиваемой сумме неустойки.

Со стороны истца было нарушено требование пункта 2.3 договора, нарушенное истцом обязательство по перечислению аванса является основанием для начисления процентов за пользование чужими денежными средствами по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, аванс перечислялся с целью приобретения материалов для своевременного выполнения работ. В соответствии с пунктом 3.3 договора ответчик имел право на продление срока выполнения работ, о возможности остановки работ ответчик сообщил истцу письмом от 3 августа 2012 года N 01/08-1.

Истец уклонялся от подписания актов выполненных работ. В письме от 20 августа 2012 года N 471 истец не отрицает факт выполнения работ ответчиком, указывая на невыполнение их в полном объеме, более того поэтапно оплачивал работы. Сумма освоенного ответчиком аванса составила 595 407 рублей 53 копейки. Ответчик нес затраты по транспортировке, питанию рабочих, приобретение материалов, что подтверждается договорами со сторонними организациями. В силу статьи 729 Гражданского кодекса Российской Федерации истец обязан возместить ответчику издержки на выполненную часть работ, отсутствие акта о приемке выполненных работ не освобождает истца от обязанности по их оплате при том условии, что результат работ используется истцом.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2013 года апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "АРКЛИС+" принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 9 октября 2013 года.

Протокольным определением от 9 октября 2013 года судебное разбирательство отложено на 11 ноября 2013 года.

В судебное заседании представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу и поступившие до даты судебного заседания дополнения к ней, в которых ответчик указал на подтвержденность представленными в дело документами факта выполнения работ ответчиком и отсутствие доказательств выполнения работ силами истца. Пояснил, что приложенные к дополнениям к апелляционной жалобе документы представлены для обозрения судом и имеются в материалах дела, документы возвращены ответчику.

Представитель истца отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, приведенным в представленном суду отзыве. По мнению истца, решения суда первой инстанции законно и обоснованно.

Ответчик не представил доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. При заключении договора стороны предусмотрели обоюдную имущественную ответственность за нарушение обязательств как для истца, так и для ответчика. Кроме того, для соблюдения принципа разумности стороны договора ограничили неустойку в размере 0,5 % от цены просроченного объема работ за каждый день просрочки 10 % от цены работ.

Истец не удерживал денежных средств ответчика, договором не предусмотрено начисление процентов на сумму неперечисленного аванса, график выполнения авансовых платежей не установлен. Договором предусмотрено выполнение работ в установленные сроки вне зависимости от сроков и порядка перечисления аванса. Ответчик не приступил к выполнению работ несмотря на перечисление ему первых авансовых платежей, отчет об использовании аванса не представил, в связи с чем истец вправе был приостановить все платежи по договору до получения отчета.

Истец не уклонялся от принятия работ. Фактически ответчик работы не выполнял. Предусмотренная договором исполнительная документация, предшествующая составлению акта о приемке работ, представлена не была. В адрес истца акты о приемке выполненных работ не направлялись. Платежей за выполненные работы истец также не производил, перечислялись только авансовые платежи. Спорные работы выполнены силам истца после окончания сроков выполнения работ по договору с ответчиком, что подтверждается также заказчиком работ в представленном в материалы дела ответе.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

31 мая 2012 года между обществом с ограниченной ответственностью Красноярское пусконаладочное управление "Северовостокэлектрромонтаж" (подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "АРКЛИС+" (субподрядчик) подписан договор субподряда N 508С001С194/113/2012 (т.2, л.д. 1).

Пунктом 2.1 названного договора установлено, что в порядке и на условиях, установленных договором, проектно-сметной документацией, календарным графиком выполнения работ в соответствии со СНиП, ГОСТ и действующим законодательством субподрядчик обязуется по заданию подрядчика выполнить следующие работы по строительству объекта (комплексных трансформаторных подстанций Богучанского алюминиевого завода), обеспечивающие ввод его в эксплуатацию: общестроительные работы, монтаж оборудования, электромонтажные работы, далее именуемые "работы", а подрядчик обязуется принять результаты работ и оплатить их.

Наименования, объемы работы, а также сроки их выполнения (начальные, конечные и промежуточные), номера пакетов работ согласованы сторонами в календарном графике выполнения работ, который оформлен как приложение N 1/1 к договору и составляет его неотъемлемую часть (пункт 2.2 договора).

В соответствии с пунктом 2.3 субподрядчик обязуется сдать результаты работ в сроки, установленные договором, а подрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором цену.

Согласно пункту 3.1 договора сроки выполнения работ определяются в календарном графике выполнения работ (приложение N 1/1, т.2, л.д. 30). Дата начала работ - 1 июня 2012 года. Дата окончания работ (за исключением работ, выполняемых в гарантийный срок" - 10 ноября 2012 года.

В силу пункта 3.3 договора субподрядчик имеет право на продление срока работ, если невыполнение подрядчиком своих обязательств по договору непосредственно приводит к просрочке выполнения работ субподрядчиком и субподрядчик не может избежать (сократить) данную просрочку посредством выполнения иных работ по договору; в случае увеличения объемов работ и внесения соответствующих изменений в проектно-сметную документацию по причинам, не зависящим от субподрядчика.

В пункте 4.4 договора сторонами согласован порядок оплаты. Оплата цены работ производится подрядчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика. При необходимости уплаты авансовых платежей их размер, назначение аванса, срок выплаты согласовывается сторонами в протоколе согласования цены работ. Аванс выплачивается на основании соответствующего счета субподрядчика. Для оплаты аванса на материалы стороны дополнительно подписывают протокол согласования цен на материалы.

В силу пункта 4.4.2.1 договора подрядчик вправе потребовать письменный отчет об использовании суммы аванса с приложением заверенных копий документов, подтверждающих его использование. Субподрядчик обязан предоставить отчет в течение 3 рабочих дней с момента получения соответствующего требования заказчика. При непредставлении субподрядчиком письменного отчета об использовании суммы аванса в указанный срок, подрядчик вправе приостановить все платежи по договору до получения отчета.

В силу пункта 4.4.2.2 договора в случае неполучения от субподрядчика отчета об использовании аванса в течение 30 календарных дней с момента заявления требования о его предоставлении, подрядчик имеет право потребовать возврата суммы аванса, непогашенной к моменту получения субподрядчиком требования о возврате суммы аванса. Сумма аванса в таком случае должна быть возвращена субподрядчиком в течение 10 календарных дней с даты получения письменного требования подрядчика о возврате аванса.

Согласно пункту 4.4.2.3 договора в случае досрочного расторжения договора субподрядчик обязан в течении 10 календарных дней с момента расторжения договора возвратить подрядчику сумму аванса, не погашенную принятыми заказчиком работами.

Согласно пункту 4.4.3 все платежи осуществляются подрядчиком ежемесячно, за фактически выполненные и принятые работы, на основании подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Пунктом 7.9 договора предусмотрено, что субподрядчик письменно, не менее чем за 24 часа до предполагаемого начала приемки работ, извещает подрядчика о готовности отдельных ответственных конструкции и скрытых работ, которая подтверждается двусторонними актами промежуточной приемки ответственных конструкций и актов освидетельствований скрытых работ.

В соответствии с пунктом 12.1 договора сдача-приемка выполненных работ производится сторонами ежемесячно с подписанием акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат в следующем порядке: субподрядчик не позднее 20 числа отчетного месяца передает подрядчику акт о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (формыКС-3) в двух экземплярах. Субподрядчик вместе с актом о приемке работ передает подрядчику исполнительную документацию, соответствующую по составу и содержанию требованиям СНиП и подрядчика. Работы, предъявляемые субподрядчиком к приемке, должны быть отражены субподрядчиком в общем журнале работ, иных журналах работ, предусмотренных нормативными актами Российской Федерации, СНиП. В случае отсутствия в журналах работ соответствующих записей подрядчик имеет право не осуществлять приемку работ до момента устранения субподрядчиком всех замечаний к указанным документам.

Пунктом 15.3 договора установлено, что за нарушение сроков выполнения работ по договору, при отсутствии вины подрядчика, субподрядчик по письменному требования подрядчика уплачивает неустойку в размере 0,5% от цены просроченного объема работ за каждый день просрочки, но не более 10% от цены работ.

На основании пункта 15.5 за просрочку возврата денежных средств, когда такой возврат предусмотрен договором, субподрядчик по требованию подрядчика уплачивает неустойку в размере 0,5% от просроченной суммы за каждый день просрочки.

В протоколе согласования цены работ, являющемся приложением к договору подряда от 31 мая 2012 года N 508С001С194/113/2012 (т.1, л.д. 74, т.2, л.д. 26), стороны установили, приблизительная стоимость работ составляет 19 323 578 рублей 52 копейки, в том числе НДС 2 947 664 рубля 52 копейки, и согласовали перечисление аванса в целях приобретения материалов, в сумме 3 500 000 рублей, в том числе НДС 533 898 рублей 30 копеек на основании выставленного субподрядчиком счета и подписанного сторонами протокола согласования цен на материалы в следующие сроки: 1 500 000 рублей - до 30 июня 2012 года, 1 000 000 рублей - до 30 июля 2012 года; 500 000 рублей - до 31 августа 2012 года и 500 000 рублей - до 25 сентября 2012 года.

В соответствии с условиями договора подрядчиком платежными поручениями от 28 июня 2012 года N 3112 на сумму 500 000 рублей и от 27 июля 2012 года N 3923 на сумму 200 000 рублей истцом перечислен ответчику авансовый платеж по договору в общей сумме 700 000 рублей (т.1, л.д. 16-17, 49, 52).

Письмом от 2 июля 2012 года N 371 (вх. N 0207/12, т.1, л.д. 83) истец просил предоставить отчёт об использовании суммы аванса, а также предоставить иную информацию о строительстве.

Письмом от 1 августа 2012 года исх.N 01/08-1 (т.1, л.д. 76) ответчик уведомил истца об имеющейся просрочке авансовых платежей по договору, в связи с которой ответчик несет убытки. В письме ответчик указал на недостаточность суммы перечисленного аванса, сообщил о невозможности осуществить закупку и доставку на объект необходимых материалов, что может повлечь остановку производственного процесса. Истцу предложено пересмотреть график авансовых платежей. Письмо получено истцом 3 августа 2012 года (вх. N 118).

Письмом от 20 августа 2012 года исх.N 471 (т.1, л.д. 18) истец сообщил ответчику о неисполнении последним установленной пунктом 4.4.2.1 договора обязанности по непредставлению отчета об использовании аванса, существенном отставании от календарного графика производства работ (не сдан ни один из этапов работ), отсутствии исполнительной документации, в связи с чем обратился с требованием представить исполнительную документацию, связанную с производством работ в срок до 23 августа 2012 года, в противном случае возвратить перечисленный аванс в срок до 24 августа 2012 года, а договор субподряда будет расторгнут в одностороннем порядке.

Письмо возвращено отправителю органом почтовой связи с указанием причины невручения - истек срок хранения (т.1, л.д. 20). Вместе с тем, согласно отметке на письме, скрепленной печатью ответчика (т.1, л.д. 19), оно вручено представителю ответчика 6 сентября 2012 года.

Истцом заключены договоры субподряда от 1 сентября 2012 года с обществом с ограниченной ответственностью "ТАС" N 508С001С194/120/2012, от 17 сентября 2012 года с обществом с ограниченной ответственностью "Строймонтажинвест" N 508С001С194/122/2012, от 27 марта 2013 года с обществом с ограниченной ответственностью "Ангара 2012" N 508С001С194/8/2013 на выполнение работ по строительству объекта - комплексных трансформаторных подстанций Богучанского алюминиевого завода, обеспечивающих ввод объекта в эксплуатацию.

Также во исполнение условий договора подряда N 508С001С194 истцом заключены договоры возмездного оказания услуг на бетонирование фундаментов под КТП "ОС БОАЗ".

Согласно представленным в материалы дела справке о стоимости выполненных работ и затрат от 25 декабря 2012 года N 1, актам приемки выполненных работ от 25 декабря 2012 года N 1, N 2, N 3, N 4 обществом с ограниченной ответственностью "ТАС" выполнены земляные работы, работы по обустройству фундамента на общую сумму 1 820 430 рублей 84 копейки.

Во исполнение условий договора субподряда N 508С001С194/122/2012 обществом с ограниченной ответственностью "Строймонтажинвест" выполнены строительные работы, о чем 27 декабря 2012 года подписана справка о стоимости выполненных работ и затрат N 5 на общую сумму 147 190 рублей 84 копейки, акт о приемке выполненных работ за декабрь 2012 года.

22 ноября 2012 года истцом направлена претензия (исх.N 681, т.1, л.д. 12) с требованием к ответчику погасить образовавшуюся задолженность в размере 2 863 357 рублей 85 копеек, в том числе неустойку за нарушение сроков выполнения работ в сумме 2 163 357 рублей 85 копеек за нарушение сроков выполнения работ и просрочку возврата авансовых платежей в течении 20 рабочих дней с даты получения претензии. Претензия получена ответчиком 27 ноября 2012 года (т.1, л.д. 27).

Претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

Названные обстоятельства явились основанием для обращения общества с ограниченной ответственностью "Красноярское пусконаладочное управление "Северовостокэлектромонтаж" в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

В подтверждение выполнения работ по договору от 31 мая 2012 года N 508С001С194/113/2012 ответчик представил односторонне подписанные акты о приемке выпиленных работ от 26 июля 2012 года N 1- N3 (т.1, л.д. 87-101), декларации на ввозимое оборудование (т.14, л.д. 15-16), документы о приобретении материалов (т.1, л.д. 111-116).

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Сторонами не оспаривается в суде апелляционной инстанции то обстоятельство, что 31 мая 2012 года между ними был подписан договор субподряда N 508С001С194/113/2012. В силу которого общество с ограниченной ответственностью "АРКЛИС+" как субподрядчик обязался выполнить предусмотренные договором работы в установленный срок, а общество с ограниченной ответственностью Красноярское пусконаладочное управление "Северовостокэлектрромонтаж" как подрядчик обязался принять данные работы и оплатить их.

Оценив условия представленного в материалы дела договора, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что между истцом и ответчиком был заключен договор строительного подряда, отношения по которому регламентированы параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

При этом, в силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов.

Из приведенных норм права следует, что право подрядчика на получение оплаты от заказчика за выполненные работы возникает в связи с их выполнением и передачей результата работ заказчику, невыполнение работ в установленный договором срок влечет возложение на подрядчика мер ответственности предусмотренных законом либо договором

Представленными в дело платежными поручениями от 28 июня 2012 года N 3112 на сумму 500 000 рублей и от 27 июля 2012 года N 3923 на сумму 200 000 рублей подтверждается то обстоятельство, что истцом перечислен ответчику авансовый платеж по договору от 31 мая 2012 года N 508С001С194/113/2012 в общей сумме 700 000 рублей.

Доказательства выполнения ответчиком работ по названному договору в материалах дела отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для иного вывода о факте выполнения ответчиком работ и отклоняет ссылки ответчика на односторонне составленные им акты о приёмке работ за июль 2012 года ввиду следующего.

Из смысла пункта 4 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации право подрядчика на односторонне составление акта приемки работ возникает только в случае немотивированного отказа заказчика от принятия данных работ. При этом, в силу пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации принятие работ заказчиком инициируется подрядчиком, сообщающим о готовности работ к приемке.

Между тем, в материалах настоящего дела отсутствуют доказательства того, что представленные ответчиком акты о приемке выпиленных работ от 26 июля 2012 года N 1- N 3 предъявлялись на подпись истцу для приемки работ в порядке, определённом пунктом 7.9 или 12.1 договора от 31 мая 2012 года N 508С001С194/113/2012. Доводы ответчика об уклонении истца от приемки указанных работ ничем не подтверждены.

В свою очередь, сам истец оспаривает тот факт, что ответчик приступил к выполнению работ на объекте, определенном договором от 31 мая 2012 года N 508С001С194/113/2012 и указывает на выполнение работ собственными силами, в подтверждение чего представляет договоры на выполнение работ с третьими лицами. Из представленных в материалы дела справок актов о приемке выполненных работ от 25 января 2013 года N17-20, от 25 февраля 2013 года N21-25, от 25 марта 2013 года N26-29, справок о стоимости выполненных работ и затрат от 25 января 2013 года N3 на сумму 1 537 030 рублей 24 копейки, от 25 февраля 2013 года N4 на сумму 1 495 190 рублей 98 копеек, от 25 марта 2013 года N5 на сумму 708 803 рубля 58 копеек усматривается, что заказчиком по договору подряда N 508С001С194 - закрытым акционерным обществом "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" приняты работы, выполненные силами истца по настоящему дела, а также силами иных организаций с которыми истцом заключены договоры субподряда

Как следует из представленного закрытым акционерным обществом "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" ответа, относительно фактического выполнения работ по строительству Богучанского алюминиевого завода в Богучанском районе Красноярского края на левом берегу р.Карабула, между притоками р.Карабула - ручьями Калточет и Яткор, в 8 км. юго-восточнее поселка Таежный (железнодорожная станция Карабула) и в 3 км. юго-западнее деревни Карабула по выполнению работ по комплектным трансформаторным подстанциям Богучанского алюминиевого завода, по состоянию на 1 июля 2012 года, 1 августа 2012 года, 1 сентября 2012 года - никаких фактически выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью "Красноярскоепусконаладочное управление "Северовостокэлектромонтаж" закрытому акционерному обществу "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" предъявлено не было.

Ответчиком какие-либо доказательства, свидетельствующие об обратном, в частности предусмотренные пунктами 7.15, 12.1 заключенного сторонами договора журналы производства работ, или предусмотренные пунктом 7.14 договора ежедневные оперативные отчеты или еженедельные письменные отчеты о ходе выполнения работ, не представлены. Имеющиеся в деле декларации на ввозимое оборудование, документы о приобретении материалов не могут свидетельствовать о добросовестной подготовке выполнения ответчиком к выполнению работ на объекте исходя из объемов подлежащих выполнению работ и видам ввезенного на строительную площадку оборудования, доказательства того, что приобретённая арматура использовалась именно на объекте выполнения работ по спорному договора также отсутствуют. Более того. и оборудование и материалы приобретались ответчиком существенно позже начального срока выполнения работ. Ссылка ответчика на поэтапную оплату истцом работ не основана на материалах дела, поскольку единственные платежи, перечисленные истцом ответчику, являлись авансовыми.

Доводы ответчика о невозможности выполнения указываемого истцом объема работ силами последнего доказательственно не подтверждены, и являются лишь предположениями ответчика. В письме от 20 августа 2012 года N 471, на которое истец ссылается в апелляционной жалобе, истец не признавал факт частичного выполнения работ ответчиком.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет доводы ответчика о том, что невыполнение работ в установленные договором сроки явилось следствием ненадлежащего выполнения истцом обязательства по перечислению авансовых платежей.

Суд апелляционной инстанции признает ошибочными выводы суда первой инстанции об отсутствии в заключенном сторонами договоре графика внесения авансовых платежей. Согласно пункту 4.4 договора и протокола согласования цены работ, являющемуся приложением к договору подряда от 31 мая 2012 года N 508С001С194/113/2012, в целях приобретения материалов, стороны предусмотрели уплату аванса в сумме 3 500 000 рублей на основании выставленного субподрядчиком счета и подписанного сторонами протокола согласования цен на материалы в следующие сроки: 1 500 000 рублей - до 30 июня 2012 года, 1 000 000 рублей - до 30 июля 2012 года; 500 000 рублей - до 31 августа 2012 года и 500 000 рублей - до 25 сентября 2012 года.

Вместе с тем, согласно пункту 3.3 договора подряда от 31 мая 2012 года N 508С001С194/113/2012 субподрядчик имеет право на продление срока работ, если невыполнение подрядчиком своих обязательств по договору непосредственно приводит к просрочке выполнения работ субподрядчиком и субподрядчик не может избежать (сократить) данную просрочку посредством выполнения иных работ по договору.

Первый авансовый платеж был осуществлен истцом платежными поручениями от 28 июня 2012 года N 3112 на сумму 500 000 рублей, то есть в рамках определенного сторонами договора срока (до 30 июня 2012 года).

Доказательства того, что после получения указанного авансового платежа выполнение начального этапа работ для ответчика было невозможным, в частности в связи с необходимостью для ответчика произвести существенно большие затраты для начала работ, не представлены.

Правом не приступать к работе либо приостановить начатую работу в связи с не перечислением авансового платежа в полном объеме, а также на отказ от договора, предусмотренным пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик не воспользовался, следовательно, полагал для себя возможным выполнение работ в установленный договором срок.

Ссылка ответчика на направление письма от 1 августа 2012 года исх.N 01/08-1 о недостаточности авансирования работ отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с календарным графиком выполнения работ (Приложение N 1/1 к Договору) основной объем работ по этапам (КТП) должен был быть выполнен в срок до конца июля 2012 года. До указанной даты ответчик к истцу с претензиями не обращался.

При этом, само письмо от 1 августа 2012 года исх.N 01/08-1, хотя и имеет указание на некую возможность остановки производственного процесса, не свидетельствует о приостановлении ответчиком выполнения работ на объекте, а также о наличии необходимости в изменения сроков выполнения работ по договору.

Кроме того, как предусмотрено пунктом 4.4.2.1 договора, при непредставлении субподрядчиком письменного отчета об использовании суммы аванса в указанный срок, подрядчик вправе приостановить все платежи по договору до получения отчета.

Письмом от 2 июля 2012 года N 371 (вх. N 0207/12) истец просил предоставить отчёт об использовании суммы аванса, а также предоставить иную информацию о строительстве. Доказательства предоставления указанного отчета ответчик в материалы дела не представил.

В силу пункта 4.4.2.2 договора от 31 мая 2012 года N 508С001С194/113/2012 в случае неполучения от субподрядчика отчета об использовании аванса в течение 30 календарных дней с момента заявления требования о его предоставлении, подрядчик имеет право потребовать возврата суммы аванса, непогашенной к моменту получения субподрядчиком требования о возврате суммы аванса. Сумма аванса в таком случае должна быть возвращена субподрядчиком в течение 10 календарных дней с даты получения письменного требования подрядчика о возврате аванса.

Факт предъявления истцом требования подтверждается письмом последнего от 20 августа 2012 года исх.N 471. Доказательства возврата аванса ответчиком в установленный договором срок не представлены.

В отсутствие доказательств выполнения работ ответчиком, суд апелляционной инстанции не находит оснований полагать, что у истца возникли перед ответчиком какие-либо денежные обязательства, в силу которых ответчик вправе был не возвращать полученные авансовые платежи полностью или частично, в связи с чем отклоняет ссылку ответчика на положения статьи 729 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, истец вправе требовать от ответчика возврата 700 000 рублей аванса, а также применения к ответчику мер ответственности, предусмотренных договором за невыполнение указанной обязанности, а также за нарушение сроков выполнения работ. Вина истца в нарушении ответчиком сроков выполнения работ не доказана.

На основании пункта 15.5 договора от 31 мая 2012 года N 508С001С194/113/2012 за просрочку возврата денежных средств, когда такой возврат предусмотрен договором, субподрядчик по требованию подрядчика уплачивает неустойку в размере 0,5% от просроченной суммы за каждый день просрочки.

Пунктом 15.3 договора установлено, что за нарушение сроков выполнения работ по договору, при отсутствии вины подрядчика, субподрядчик по письменному требования подрядчика уплачивает неустойку в размере 0,5% от цены просроченного объема работ за каждый день просрочки, но не более 10% от цены работ.

Согласно пункту 1 статьи 329, пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), под которой понимается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

На основании приведенных выше пунктов договора, истец начислил 1 932 357 рублей 85 копеек пени за нарушение срока выполнения работ за период с 31 июля 2012 года по 21 ноября 2012 года, 752 500 рублей пени за просрочку возврата денежных средств за период с 17 сентября 2012 года по 19 апреля 2013 года.

Представленный расчет проверен судом апелляционной инстанции, ответчиком по существу не оспорен.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для уменьшения начисленной истцом суммы неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как следует из положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных в пункте 42 Постановления от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пункте 2 Информационного письма от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" и пункта 1 Постановления от 22 декабря 2011 года N81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При этом, согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Бремя предоставления доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства возложено на ответчика.

Приведенные ответчиком доводы не свидетельствуют о несоразмерности начисленной истцом неустойки последствиям неисполнения ответчиком обязательств по договору от 31 мая 2012 года N 508С001С194/113/2012.

Ходатайствуя о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик ссылается на чрезмерно высокий размер процента, исходя из которого рассчитана неустойка за спорный период, соотношение суммы неустойки к сумме обязательства ответчика, непродолжительность допущенное просрочки и отсутствие доказательств наличия у истца убытков.

Однако, в силу пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Вместе с тем, неполучение истцом результата работ по договору от 31 мая 2012 года N 508С001С194/113/2012 и отсутствие в его распоряжении 700 000 рублей денежных средств, при необходимости самостоятельного выполнения работ, сами по себе свидетельствуют о наличии для истца неблагоприятных последствий в связи с неисполнением ответчиком обязательств по договору. Доказательства отсутствия у истца убытков, ответчиком не представлено.

Соотнесение ответчиком общей суммы неустойки - 2 163 357 рублей 85 копеек с размером невыполненного им обязательства по возврату авансовых платежей - 700 000 рублей необоснованно, поскольку, как указано выше, истцом начислена неустойка за нарушения нескольких обязательств, одно из которых обязательство по возврату авансовых платежей, а второе обязательство по выполнению работ, общей стоимостью 19 323 578 рублей 52 копейки.

Суд апелляционной инстанции полагает, что размер неустойки в 0,5% от суммы задолженности в день, предусмотренный пунктом 15.5 договора, не является явно завышенным. Доказательства обратного не представлены.

В свою очередь, ответственность за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренная пунктом 15.3 договора, уже ограничена сторонами 10% от цены работ, что говорит о соблюдения принципа разумности заявленной ко взысканию суммы.

Более того, в силу пункта 1 стать 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. При заключении договора стороны предусмотрели взаимную имущественную ответственность. Ответчик, не исполняя обязательств своевременно, должен был предвидеть возможность наступления таких неблагоприятных для него последствий.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика 700 000 рублей долга в виде невозвращенного аванса и 2 684 857 рублей 85 копеек неустойки.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "23" июля 2013 года по делу N А33-1012/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

И.Н. Бутина О.В. Петровская