Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2013 г. N 11АП-16202/13

г. Самара

22 ноября 2013 г.

Дело N А65-7584/2013

Резолютивная часть постановления объявлена: 18 ноября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 22 ноября 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Поповой Е.Г., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сергеевым А.Ю.,

с участием:

от ОАО "Буинск-Водоканал" - представителя Фахрутдиновой Р.Н. (доверенность от 09.01.2013 N 15),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представитель не явился, извещено,

от ИП Фахрутдинова Ш.Ш.- представитель не явился, извещен,

от ИП Айзатуллина А.М.- представитель не явился, извещен,

от ИП Султанова Р.А.- представитель не явился, извещен,

от ИП Сафина Р.Г.- представитель не явился, извещен,

от ИП Латыпова Р.Р. - представитель не явился, извещен,

от ИП Султановой А.- представитель не явился, извещен,

от ИП Шайхетдинова Р.Р.- представитель не явился, извещен,

от РЭО ГИБДД ОМВД по Буинскому району - представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 3, дело по апелляционной жалобе ОАО "Буинск-Водоканал"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19 июля 2013 года по делу N А65-7584/2013 (судья Хамитов З.Н.), принятое по заявлению ОАО "Буинск-Водоканал", Республика Татарстан, г.Буинск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань,

третьи лица: индивидуальные предприниматели Фахрутдинов Ш.Ш., Айзатуллин А.М., Султанов Р.А., Сафин Р.Г., Латыпов Р.Р., Султанова А., Шайхетдинов Р.Р., РЭО ГИБДД ОМВД по Буинскому району, Республика Татарстан, г.Буинск,

о признании недействительными решения, предписания, незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Буинск-Водоканал" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительными решения, предписания, постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее- ответчик).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 19 июля 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, ОАО "Буинск-Водоканал" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, жалобу - удовлетворить.

По мнению подателя жалобы судом при вынесении решения неполностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, решение основано на признании заявителя занимающим доминирующее положение на товарном рынке с процентной долей ассенизационных услуг 68, 8%. Однако, по мнению заявителя, им были представлены достаточные доказательства, подтверждающие, что его доля на рынке рассматриваемых услуг составляет не более 46, 5 %. УФАС при составлении аналитического отчета дан неполный анализ рынка ассенизационных услуг в пределах г. Буинска, не выявлены все участники рынка.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В суд апелляционной инстанции 14.10.2013 от антимонопольного органа поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.

Рассмотрение апелляционной жалобы отложено с 23.10.2013 на 18.11.2013.

О времени и месте нового судебного заседания лица, участвующие в деле, поставлены в известность определением об отложении судебного разбирательства.

Информация о принятии, перерыве, отложении апелляционной жалобы, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2013 по делу N А65-7584/2013 в связи с нахождением в очередном ежегодном отпуске судьи Захаровой Е.И. (приказ от 07.11.2013 N358/к) в составе суда в судебном заседании, назначенном на 18.11.2013, произведена замена судьи Захаровой Е.И. на судью Попову Е.Г., рассмотрение дела начато сначала.

Представитель ОАО "Буинск-Водоканал" в судебном заседании 18.11.2013 просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В судебное заседание представители ответчика, третьих лиц не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Республики Татарстан рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва, выступлений представителя ОАО "Буинск-Водоканал", суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

По результатам рассмотрения антимонопольным органом обращения гр.Махмутова Н.З., в котором указано на неправомерное повышение ОАО "Буинск-Водоканал" стоимости услуг по откачке и вывозу сточных вод (ассенизационных услуг) с 01 января 2012 г. более чем в 2 раза, ответчиком установлено, что жилой дом гр. Махмутова Н.З., расположенный по адресу: г. Буинск, ул. Энергетиков д.2, не имеет присоединения к централизованным системам водоотведения. Отвод бытовых стоков, образуемых в жилом доме гр. Махмутова Н.З., осуществляется в выгребную яму (септик), откачку и вывоз бытовых стоков из которой осуществляет ОАО "Буинск-Водоканал".

ОАО "Буинск-Водоканал" является специализированной организацией коммунального комплекса в части оказания услуг водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, в том числе для жителей г. Буинска Республики Татарстан.

ОАО "Буинск-Водоканал" также оказывает ассенизационную услугу потребителям, не имеющим присоединения к централизованным системам водоотведения, отвод бытовых стоков которых осуществляется в выгребные ямы (септики), в том числе Махмутову Н.З.

Согласно информации, представленной ОАО "Буинск-Водоканал" (исх. N 207 от 11 мая 2012 г.), цена на ассенизационную услугу для собственников (арендаторов) жилых домов с 01.01.2012 года увеличилась с 420 руб. в 2011 году до 1053,47 руб. в 2012 году, то есть цена на ассенизационную услугу для собственников (арендаторов) жилых домов с 01.01.2012 г. одномоментно существенно увеличилась на 633,47 руб., то есть на 60,1%.

В результате анализа представленных заявителем в ответ на запрос ответчика документов, ответчиком установлено, что вышеуказанное повышение цен привело к существенному ущемлению интересов потребителей ассенизационных услуг, что подтверждается обращением гр. Махмутова Н. 3. (вх. N 225/ж от 26.03.2012 г.) и свидетельствует о повышении социальной напряженности среди жителей города.

Указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения в отношении заявителя дела N 05-248/2012 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-Фз "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения дела N 05-248/2012 ответчиком принято решение от 05.02.2013 г., которым заявитель признан нарушившим часть 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" в части ущемления интересов других лиц, путем применения при расчетах экономически необоснованной цены на ассенизационные услуги (откачка и вывоз сточных вод из выгребных ям), а также отдельно в части установления разных цен на данную услугу для физических и юридических лиц.

05.02.2013 г. в отношении заявителя вынесено предписание по делу N 05-248/2012, которым заявителю предписано в течение 30 дней с момента получения предписания прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно: применять при расчетах экономически обоснованную цену на ассенизационную услугу (откачка и вывоз сточных вод из выгребных ям). Размер цены на ассенизационную услугу не должен различаться в зависимости от того, является ли потребитель физическим или юридическим лицом.

По факту установленного решением от 05.02.2013 г. по делу N 05-248/2012 нарушения антимонопольного законодательства в отношении заявителя возбуждено производство по делу об административном правонарушении NА05-185/2013, составлен протокол об административном правонарушении от 22.11.2012 г., 12.03.2013 вынесено постановление о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Заявитель, полагая, что вынесенные антимонопольным органом ненормативные акты противоречат закону и нарушают его права, обратился с заявлением в суд.

Судом первой инстанции в обжалуемом судебном акте приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых в удовлетворении заявления отказано.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, судебная коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 4 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции); суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

При этом в пункте 4 названного постановления Пленума ВАС РФ N 30 указано на необходимость обратить внимание на то, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц, а также иных действий.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно части 2 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 настоящей статьи случаев.

Частью 4 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции).

В пункте 10 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе, территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. При рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом правомерно отклонены доводы заявителя о том, что антимонопольным органом не доказано доминирующее положение, т.е. субъективная сторона вменяемого ОАО "Буинск-Водоканал" правонарушения.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкурентной среды на рынке ассенизационных услуг установлено, что в границах г. Буинска Республики Татарстан на рынке ассенизационных услуг ОАО "Буинск-Водоканал" является наиболее крупной специализированной организацией (одно из двух) и занимает доминирующее положение.

В соответствии с аналитическим отчетом антимонопольного органа, сделанным на основании официально полученных от органов исполнительной власти города Буинска РТ статистических данных, доля, занимаемая ОАО "Буинск-Водоканал" на локальном рынке ассенизационных услуг, расположенном в границах города Буинска Республики Татарстан, составляет 68,8%, в то время как доля второй организации (Киятская МПП ЖКХ) только 31,2%.

Изложенное позволило ответчику сделать вывод, что ОАО "Буинск-Водоканал" занимает доминирующее положение на рынке ассенизационных услуг, расположенном в границах г. Буинска Республики Татарстан, предлагает ассенизационную услугу для собственников (арендаторов) жилых домов по завышенным ценам, которые обеспечивают (направлены на обеспечение) обществу получение необоснованной прибыли.

ОАО "Буинск-Водоканал" представлены письменные возражения относительно вышеуказанного аналитического отчета, и указано на то, что доля оказываемых им услуг на указанном рынке составляет только 46,5%, и он не является монополистом на этом рынке услуг. При этом заявитель сослался на выявление им иных субъектов, оказывающих такие же услуги.

Однако, из произведенных в процессе рассмотрения настоящего дела расчетов антимонопольного органа следует, что даже если учесть приведенные заявителем объемы услуг, оказанных иными лицами (за анализируемый период - 610083, 28 рублей): объем рынка услуг по откачке и вывозу сточных вод в границах г.Буинска составит: 2 408 049,76 +610 083,28 =3 018 133,04 руб. доля ОАО "Буинск-водоканал" на данном рынке будет составлять: 1 656 700 : 3 018 133,04 х 100% - 54,9%, то есть превышает 50%.

Следовательно, представленная заявителем информация не опровергает выводов, сделанных антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства относительно того, что ОАО "Буинск-Водоканал" занимает доминирующее положение на локальном рынке ассенизационных услуг (откачка и вывоз сточных вод из выгребных ям) расположенном в границах г. Буинска Республики Татарстан в установленный временной период.

Кроме того, ответчик, возражая против доводов заявителя об отсутствии доминирующего положения на рынке услуг даже при объеме их оказания 46,5%, акцентировал, что в соответствии п.2 ч.1 ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим признается также положение хозяйствующего субъекта:

- доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50%, если доминирующее положение установлено исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительно размера долей на этом рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов и др.

Поскольку ОАО "Буинск-водоканал" в отличие от остальных субъектов является специализированной организацией, известной потребителям, работает на данном рынке продолжительный период времени по сравнению с иными субъектами; доля его на рынке является самой большой по сравнению с остальными участниками рынка, доля иных не существенна, доступ на рынок ограничен из-за необходимости приобретения иными субъектами ассенизаторской автомобильной техники и связан со значительными материальными затратами, суд правомерно признал доминирующим положение ОАО "Буинск-Водоканал" даже при доле 46,5%.

При анализе динамики цен на ассенизационные услуги антимонопольным органом были запрошены расчеты и калькуляции цен на данную услугу. ОАО "Буинск-Водоканал" было представлено несколько калькуляций цен, применяемых с 01.01.2012 года, с различными данными по затратам, но с одной и той же стоимостью услуг.

Исходя из анализа исходных данных, антимонопольный орган пришел к выводу, что обществом были представлены заверенные надлежащим образом документы, с указанием расчета одинаковой цены на ассенизационную услугу в размере 1053,47 руб., но с разным составом и разной величиной затрат по отдельным статьям, что правомерно позволило антимонопольному органу усомниться в надлежащем расчете экономически обоснованной цены. Кроме того, в одну из калькуляций заявителем включена статья затрат "очистка стоков" в отсутствие утвержденного уполномоченным органом тарифа.

По указанному факту заявителем пояснения не представлены.

Таким образом, цена, установленная ОАО "Буинск-Водоканал" в размере 1053,47 руб. рассчитана заявителем без учета экономической обоснованности затрат.

По запросу антимонопольного органа, ОАО "Буинск-Водоканал" представило информацию о порядке установления цены на услугу по откачке и вывозу сточных вод в 2011 и с 01.01.2012 гг., из которой следует, что увеличение стоимости оказания ассенизационной услуги произошло в связи с включением в 2012 году в себестоимость работ накладных расходов (29%), и показателя рентабельности (5%).

Однако, анализ калькуляций цен за 2011 г., 2012 г. на оказание ассенизационной услуги показал, что увеличение цены в большей степени произошло из-за увеличения расходов по каждой статье затрат (в том числе за счет включения в себестоимость работ накладных расходов, и показателя рентабельности).

Таким образом, цена на ассенизационную услугу для собственников (арендаторов) жилых домов с 01.01.2012 года по сравнению с 2011 годом увеличилась одномоментно существенно на 633, 47 руб. (т.е. на 60,1%), в отсутствие экономических и правовых предпосылок для этого.

Экономически обоснованной ценой товара является цена, не превышающая сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Заявителем не представлено экономическое обоснование роста цены на оказание ассенизационной услуги.

Кроме того, антимонопольный орган установил, что ОАО "Буинск-Водоканал" установило различные цены на оказание ассенизационной услуги для юридических и физических лиц и расценил их как квалифицирующий признак нарушения ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" (иное нарушение антимонопольного законодательства).

Представленные ОАО "Буинск-Водоканал" в антимонопольный орган материалы свидетельствуют о том, что с 01.01.2012 года цена на услугу ОАО "Буинск-Водоканал" по откачке и вывозу сточных вод для юридических лиц составляет 2664,26 руб., а для физических лиц - 1053, 47 руб., при этом затраты, связанные с деятельностью по откачке и вывозу сточных вод, не зависят от статуса потребителей (физическое или юридическое лицо), так как Общество при оказании ассенизационной услуги несет одни и те же затраты.

Заявитель пояснил, что причиной установления разных цен для физических и юридических лиц послужило намерение снятье социальную напряженность путем применения перекрестного субсидирования.

Однако, как правильно указал суд, перекрёстное субсидирование, в соответствии с действующим законодательством, может применяться лишь в регулируемых видах деятельности (в частности, в энергетике). Кроме того, перекрёстное субсидирование является лишь временной мерой, и применяется органами государственной власти.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 24.06.1998 г. N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" отходы, образующиеся в процессе жизнедеятельности граждан, могут временно накапливаться в септиках, обустроенных в соответствии с требованиями законодательства в области охраны окружающей среды с целью их дальнейшего использования, обезвреживания, размещения и транспортирования.

Согласно ст. 13 Федерального Закона от 24 июня 1998 года N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" территории муниципальных образований подлежат регулярной очистке от отходов в соответствии с экологическими, санитарными и иными требованиями. Организацию деятельности в области обращения с отходами на территориях муниципальных образований осуществляют органы местного самоуправления в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 22 Федерального закона от 30 марта 1999 года N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" отходы производства и потребления подлежат сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, хранению и захоронению, условия и способы которых должны быть безопасными для здоровья населения и среды обитания и которые должны осуществляться в соответствии с санитарными правилами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В состав работ, необходимых для оказания ассенизационной услуги собственникам жилых домов, не имеющим присоединения к централизованным системам водоотведения, отвод бытовых стоков которых осуществляется в выгребные ямы (септики), входит откачка, вывоз и очистка сточных вод.

Таким образом, стоимость ассенизационной услуги определяется как совокупность всех расходов по основным стадиям технологического процесса (откачка, вывоз, очистка).

Исходя из изложенного, УФАС сделан правильный вывод, что ОАО "Буинск-Водоканал" в 2012 году совершило два разных вида нарушений антимонопольного законодательства:

1) установило экономически необоснованную высокую цену на оказание ассенизационной услуги,

2) установило разные цены для физических и юридических лиц.

Исходя из изложенного, судом установлено, что заявитель не является единственным поставщиком услуг на указанном рынке и поскольку антимонопольный орган не доказал обратного, правомерно счел, что ОАО "Буинск-Водоканал" занимает долю на рынке ассенизационных услуг равную 46,5%.

В то же время заявитель, как специализированная, длительное время работающая организация, имеющая общеизвестное наименование "Буинск-Водоканал", оказывающая услуги широкому кругу потребителей по всему городу, имеющему многократно превышающую относительно иных участников указанного рынка долю, признан занимающим на этом рынке доминирующее положение и нарушившим при этом ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" по двум квалифицирующим признакам.

В процессе рассмотрения дела о нарушении ОАО "Буинск-Водоканал" антимонопольного законодательства заявителем пересмотрена цена на оказание ассенизационной услуги для физических лиц и установлена в размере 866,75 рублей (включая утвержденный Государственным комитетом по Республике Татарстан тариф на очистку сточных вод).

Однако, согласно информации, представленной ОАО "Буинск-Водоканал" пересмотр стоимости оказания ассенизационной услуги для юридических лиц Обществом не производился, на момент оглашения решения Комиссии Татарстанского УФ АС России цена, согласно расчету калькуляции на вывоз жидких бытовых отходов, составила 2664,26 руб.

Информация заявителя о том, что откачку и вывоз ЖБО могут осуществлять и субъекты, зарегистрированные в других регионах, в подтверждение чему представлен ответ Татавтодора, не опровергает сделанных антимонопольным органом выводов относительно установленных географических границ рынка исследуемого рынка (г.Буинск). Такие исключения могут быть и допустимы.

Вместе с тем, согласно Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденному приказом ФАС России от 28.04.2010 г. N 220, географические границы товарного рынка - это территория, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар (услуги) и не имеет такой возможности за ее пределами.

При выявлении условий обращения товара (услуги по откачке и вывозу сточных вод), ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателями, учитывается следующее: дальность нахождения очистных сооружений; организационно-транспортные схемы предоставления услуг по откачке и вывозу сточных вод; транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в т.ч. природно-климатические и социально-экономические особенности).

Учитывая указанную специфику, географические границы рынка ассенизационных услуг (откачка и вывоз сточных вод) следует считать местными (локальными).

Географические границы рынка ассенизационных услуг (откачка и вывоз сточных вод) определяются движением поставщика услуг для осуществления предоставления услуг покупателям. Движение поставщика услуг определяется маршрутом, который состоит из пути, пройденного поставщиком услуги до населенного пункта, в котором располагаются покупатели услуги, движением поставщика услуги по населенному пункту с целью откачки и вывоза сточных вод покупателей и расстоянием, пройденным до очистных сооружений.

Географические границы локального рынка ассенизационных услуг (откачка и вывоз сточных вод) определены как границы города Буинска Республики Татарстан.

В случае потребления покупателями ассенизационных услуг (откачка и вывоз сточных вод) хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по откачке и вывозу сточных вод в иных населенных пунктах (за пределами города Буинска Республики Татарстан), стоимость данной услуги существенно возрастет в силу возмещения поставщиком услуги необходимых транспортных затрат и временных затрат, включающих в себя затраты на необходимый путь движения поставщика услуги до города Буинска Республики Татарстан

Следовательно, покупателям ассенизационных услуг (откачка и вывоз сточных вод) экономически нецелесообразно пользоваться услугами хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по откачке и вывозу сточных вод на территории иных населенных пунктов (за пределами города Буинска Республики Татарстан).

Таким образом, географические границы рынка ассенизационных услуг (откачка и вывоз сточных вод), как правило, не выходят за пределы города Буинска Республики Татарстан.

Имеющие место исключения не могут повлиять в целом на географические границы товарного рынка, установленные в ходе исследования.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что указанные действия заявителя, занимающего доминирующее положение, ущемляют права и законные интересы других лиц, поскольку при расчетах применяется экономически необоснованная цена на ассенизационную услугу (откачка и вывоз сточных вод из выгребных ям), на данную услугу для физических и юридических лиц установлена разная цена, что является нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение и выданное на его основании предписание не противоречат действующему законодательству, не нарушают прав и законных интересов заявителя, в связи с чем, суд правомерно отказал в признании их недействительными.

Поскольку ОАО "Буинск-Водоканал" совершены действия, нарушившие антимонопольное законодательство, состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях материалами дела доказан.

Срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела об административном правонарушении не истек.

В период совершения ОАО "Буинск-Водоканал" действий, признаваемые недопустимыми в соответствии с нормами антимонопольного законодательства, и на дату вынесения решения по делу N 05-248/2012 о нарушении антимонопольного законодательства действовала статья 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, которая имеет две части.

ОАО "Буинск-Водоканал", осуществляя деятельность по водоснабжению, водоотведению и очистке сточных вод, является субъектом естественной монополии.

До 07.01.2012 статья 14.31 КоАП РФ действовала в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ: "Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, за исключением случаев, предусмотренных ст. 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в КоАП РФ", который вступил в законную силу 07.01.2012, ст. 14.31 КоАП РФ изложена в следующей редакции: "1. Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

2. Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Поскольку положение ОАО "Буинск-Водоканал" расценивается как положение субъекта естественной монополии, совершенное правонарушение правомерно квалифицировано по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ).

Управление антимонопольной службы в отношении ОАО "Буинск-Водоканал" составило протокол об административном правонарушении предусмотренном ч.1 ст.14.31 КоАП РФ, однако постановление по делу об административном правонарушении с учетом того, что ОАО "Буинск-Водоканал" является субъектом естественной монополии, правомерно переквалифицировано с ч.1 ст.14.31 на ч.2 ст.14.31 КоАП РФ, текст постановления изложен в соответствии с ч.2 ст.14.31 КоАП РФ.

В абз.4 стр. 9 текста оспариваемого постановления конкретно указывается, что ОАО "Буинск-Водоканал" совершило административное правонарушение, предусмотренное ч.2 ст.14.31 КоАП РФ и административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб. также назначено в соответствии с ч.2 ст.14.31 КоАП РФ.

При этом в резолютивной части постановления не указана часть ст.14.31 КоАП РФ, однако с учетом того, что текст оспариваемого постановления содержит правильную квалификацию совершенного административного правонарушения, неуказание части ст.14.31 КоАП РФ в резолютивной части не является существенным нарушением.

На право переквалификации при вынесении оспариваемого постановления с более тяжкого (ч.1 ст. 14.31 КоАП РФ санкция - штраф от 300 000 руб. до 1 000 000 руб.) на менее тяжкое (ч.2 ст.14.31 КоАП РФ санкция - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей) указывает и п.20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" в котором разъяснено, что если при рассмотрении дела будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, судья может переквалифицировать действия (бездействие) лица на другую статью, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, при условии, что это не ухудшает положения лица, в отношении которого возбуждено дело, и не изменяет подведомственности его рассмотрения.

Согласно п. 4 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ, за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Сумма выручки ОАО "Буинск-Водоканал" от реализации услуг, на рынке которых совершено правонарушение (ассенизационные услуги) составила за 2011 год 878 138 рубля.

Таким образом, сумма административного штрафа, с учетом положений статей 4.1, 4.2, 4.3, 14.31 КоАП РФ рассчитывается по следующей формуле: = ((131 720,7 -8 781,38)/2)+ 8 781,38) - (122 939,32 / 8) + (122 939,32 / 8) = 70 251,04 рублей.

Вместе с тем, минимальная сумма штрафа за административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.31 КоАП РФ, налагаемого на юридических лиц, составляет 100 000 рублей.

Таким образом, размер административного штрафа, налагаемого на ОАО "Буинск-Водоканал" в качестве административного наказания за нарушение, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, не может составлять менее 100 000 рублей.

Процедура привлечения заявителя к административной ответственности антимонопольным органом соблюдена. Штраф назначен в минимальном размере, с учетом применения ст. 1.7 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, оценивая характер и степень общественной опасности совершенного заявителем правонарушения, правильно указал, что в данном конкретном случае отсутствуют основания для признания совершенного правонарушения малозначительным.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что заявителем не подтверждено наличие оснований для удовлетворения заявленных требований, в связи с чем, оценка требований была правомерно осуществлена судом первой инстанции с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 того же Кодекса).

Принимая во внимание изложенное, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в связи с чем основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не доказывают нарушения судом первой инстанции норм материального или процессуального права либо несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, всем доводом в решении была дана надлежащая правовая оценка.

Иных доводов в обоснование апелляционной жалобы заявитель не представил, в связи с чем Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 19 июля 2013 года по делу N А65-7584/2013, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19 июля 2013 года по делу N А65-7584/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С. Драгоценнова

Судьи

Е.Г. Попова В.С. Семушкин