Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2013 г. N 03АП-5398/13

г. Красноярск

25 ноября 2013 г.

Дело N А69-1783/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "19" ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "25" ноября 2013 года.

Судья Третьего арбитражного апелляционного суда Колесникова Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бахтеевой Э.Б.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Службы государственной жилищной инспекции и строительного надзора Республики Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва от "30" августа 2013 года по делу N А69-1783/2013, рассмотренному в порядке упрощенного производства судьей Чамзы-Ооржак А.Х.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Жилсервис" (далее - общество, заявитель, ОГРН 1081701000248, ИНН 1701042995) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Службе государственной жилищной инспекции и строительного надзора Республики Тыва (далее - служба, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 28.06.2013 N 325/273-ЖИ-2/13.

Заявление общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Жилсервис" рассмотрено судом первой инстанции в порядке упрощенного производства.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 30 августа 2013 года заявление общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Жилсервис" удовлетворено, признано незаконным и отменено постановление по делу об административном правонарушении от 28.06.2013 N 325/273-ЖИ-2/13.

Служба обратилась с апелляционной жалобой, в которой с решением суда первой инстанции от 30.08.2013 не согласна, ссылается на то, что общество надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении.

Стороны в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом путем направления определения и размещения информации в Картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес службы поступило обращение гражданки Монгуш Д.В., проживающей в многоквартирном жилом доме, расположенном по адресу: г. Кызыл, улица Каа-Хем, дом 90, квартира 126, по факту некачественного проведения капитального ремонта кровли дома.

25.06.2013 инспектором службы на основании распоряжения руководителя от 24.06.2013 N 325/273-ЖИ с предварительным уведомлением о проведении проверки от 24.06.2013 N 325/273-ЖИ в присутствии представителя общества Оюн С.В. проведена внеплановая выездная проверка многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Кызыл, улица Каа-Хем, дом 90, квартира 126, ответственным за содержание которого является общество. В ходе проверки выявлены нарушения пунктов 4.6.1.1, 4.6.3.3 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденных постановлением Госстроя России от 27.09.2003 N 170, а именно: работы по замене кровли выполнены некачественно; поверхность кровли неровная, с вмятинами, с воздушными мешками, отсутствует защитный слой с втопленным мелким гравием, в результате чего дождевая вода просочилась между стыками плит перекрытий чердачного помещения и над квартирами пятого этажа; в квартире N 126 на поверхности стен и потолка в коридоре и в спальной комнате наблюдаются следы увлажнения с разводами желтого цвета, образовавшиеся вследствие неисправного состояния кровли после проливных дождей; нарушена наружная целостность и герметичность кровли и системы водоотведения дома; не обеспечен полный отвод воды по наружным и внутренним водостокам, не выдержаны заданные уклоны кровли, наблюдается образование дождевой воды на кровле дома.

Итоги проверки оформлены актом от 25.06.2013 N 325/273-ЖИ, обществу выдано предписание от 25.06.2013 N 325/273-ЖИ.

По результатам проверки 27.06.2013 службой в отсутствие общества, извещенного о времени и месте составления протокола уведомлением от 25.06.2013 N 325/273-ЖИ, составлен протокол об административном правонарушении N 325/273-ЖИ-1/13, в котором отражено совершение обществом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 7.22 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Постановлением от 28.06.2013 N 325/273-ЖИ-2/13, вынесенным в отсутствие общества, извещенного уведомлением от 27.06.2013 N 325/273-ЖИ, общество привлечено к административной ответственности по статье 7.22 КоАП, ему назначено административное наказание в виде наложения административного штрафа в размере 50 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Признавая незаконным и отменяя постановление от 28.06.2013 N 325/273-ЖИ-2/13, суд первой инстанции исходил из того, что службой допущено существенное нарушение процедуры привлечения общества к административной ответственности, поскольку составление протокола об административном правонарушении и вынесение постановления о привлечении к административной ответственности на следующий день после получения обществом соответствующего уведомления при отсутствии надлежащего извещения законного представителя общества о дате, времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении лишило заявителя возможности надлежащим образом ознакомиться с материалами проверки, квалифицированно возражать и давать объяснения по существу вменяемого ему правонарушения, воспользоваться помощью защитника.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции необоснованными в силу следующего.

Как следует из положений статьи 28.2 КоАП, протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, что является гарантией защиты прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. В отсутствие законного представителя юридического лица составление протокола об административном правонарушении допускается в случае, если законный представитель извещен в установленном порядке (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП).

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения. Согласно части 1 статьи 25.1 КоАП лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из приведенных норм права и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что обеспечение административным органом лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможности участвовать при составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении является гарантией соблюдения его прав на защиту, а также создания необходимых предпосылок и условий для всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 10 вышеуказанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Как следует из материалов дела, уведомлением от 25.06.2013 N 325/273-ЖИ, полученным 25.06.2013, общество извещено о составлении протокола об административном правонарушении 27.06.2013 в 10 час. 00 мин.; уведомлением от 27.06.2013 N 325/273-ЖИ, полученным 27.06.2013, общество извещено о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении 28.06.2013 в 10 час. 00 мин. На составление протокола и рассмотрение дела об административном правонарушении представитель общества не явился, ходатайств об отложении в связи с необходимостью подготовки пояснений и представления документов по факту выявленных нарушений не заявлял. Таких доводов обществом не заявлено при обращении в арбитражный суд.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество надлежащим образом в соответствии с требованиями статей 28.2, 25.1 КоАП извещено о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении. При отсутствии соответствующих возражений, ходатайств со стороны общества основания для вывода о том, что обществу предоставлено недостаточно времени для явки на составление протокола и рассмотрение дела об административном правонарушении, отсутствуют. Следовательно, службой не допущено существенных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности, которые не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

Оспариваемым постановлением от 28.06.2013 N 325/273-ЖИ-2/13 общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.22 КоАП.

Статьей 7.22 КоАП установлена административная ответственность, в том числе за нарушение лицами, ответственными за содержание жилых домов и (или) жилых помещений, правил содержания и ремонта жилых домов и (или) жилых помещений.

Согласно пункту 3.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" субъектом данного правонарушения является лицо, на которое возложены функции по содержанию и ремонту жилых домов. Субъектом указанного административного правонарушения является управляющая организация в тех случаях, если ей согласно статье 162 Жилищного кодекса Российской Федерации переданы функции по обслуживанию, содержанию, эксплуатации, ремонту и обеспечению коммунальными услугами жилых домов и (или) жилых помещений.

Как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем, общество является ответственным за содержание многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Кызыл, улица Каа-Хем, дом 90, то есть является субъектом административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.22 КоАП.

В соответствии с пунктом 4.6.1.1 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденных постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 27.09.2003 N 170 (далее - Правила N 170) организация по обслуживанию жилищного фонда должна обеспечить исправное состояние конструкций чердачного помещения, кровли и системы водоотвода, защиту от увлажнения конструкций от протечек кровли или инженерного оборудования. Согласно пункту 4.6.3.3 Правил N 170 приклейка гидроизоляционных слоев к основанию и оклейка их между собой должна быть прочной, отслоение рулонных материалов не допускается, поверхность кровли должна быть ровной, без вмятин, прогибов и воздушных мешков и иметь защитный слой с втопленным мелким гравием или крупнозернистым песком или окраска светлого тона. Рулонный ковер в местах примыкания к выступающим элементам должен иметь механическое закрепление с устройством фартука с промазкой его примыкания герметиком, армированной стеклотканью и т.п. Кровля должна быть водонепроницаемой, с поверхности должен обеспечиваться полный отвод воды по наружным или внутренним водостокам, должны быть выдержаны заданные уклоны кровли.

Представленными службой в материалы дела доказательствами, а именно: актом проверки от 25.06.2013, протоколом об административном правонарушении от 27.06.2013 N 325/273-ЖИ-1/13, подтверждается, что в многоквартирном жилом доме, расположенном по адресу: г. Кызыл, улица Каа-Хем, дом 90, поверхность кровли неровная, с вмятинами, с воздушными мешками, отсутствует защитный слой с втопленным мелким гравием, в результате чего дождевая вода просочилась между стыками плит перекрытий чердачного помещения и над квартирами пятого этажа; в квартире N 126 на поверхности стен и потолка в коридоре и в спальной комнате наблюдаются следы увлажнения с разводами желтого цвета, образовавшиеся вследствие неисправного состояния кровли после проливных дождей; нарушена наружная целостность и герметичность кровли и системы водоотведения дома; не обеспечен полный отвод воды по наружным и внутренним водостокам, не выдержаны заданные уклоны кровли, наблюдается образование дождевой воды на кровле дома, что является нарушением пунктов 4.6.1.1, 4.6.3.3 Правил N 170 и образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.22 КоАП. Доказательств обратного обществом в материалы дела не представлено.

Ссылка суда первой инстанции на то, что осмотр дома, за содержание которого отвечает общество, с участием понятых и представителя общества административным органом не проводился, протокол осмотра не составлялся, является необоснованной в силу следующего.

В силу статьи 26.2 КоАП доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с частями 2, 3, 4 статьи 27.8 КоАП осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Согласно части 1 статьи 27.1 КоАП осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов является мерой обеспечения производства по делу об административном правонарушении и применяется в целях пресечения административного правонарушения, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов при производстве по делу об административном правонарушении не является обязательным и может быть проведен административным органом в необходимых случаях согласно части 1 статьи 27.1 КоАП.

С учетом положений статьи 26.2 КоАП суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что допустимыми и достаточными доказательствами по делу об административном правонарушении, подтверждающими факт совершения обществом вменяемого административного правонарушения, являются иные доказательства, а именно акт проверки от 25.06.2013 и протокол об административном правонарушении от 27.06.2013 N 325/273-ЖИ-1/13.

Таким образом, наличие в действиях заявителя объективной стороны вменяемого правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно пункту 3.3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" если управляющей компанией предприняты все зависящие от нее меры по соблюдению соответствующих норм и правил, то в силу части 2 статьи 2.1 КоАП она не подлежит привлечению к административной ответственности ввиду отсутствия вины в указанном правонарушении.

В материалы дела не представлено пояснений и доказательств, подтверждающих своевременное принятие обществом необходимых мер по исполнению вышеуказанных требований законодательства, в связи с чем вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения является установленной.

Поскольку представленными в материалы дела доказательствами подтверждается наличие в действиях (бездействии) общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.22 КоАП, то служба правомерно привлекла общество к административной ответственности.

Санкция статьи 7.22 КоАП предусматривает административное наказание для юридических лиц в виде штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

Оспариваемым постановлением от 28.06.2013 N 325/273-ЖИ-2/13 обществу назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей.

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 4.1 КоАП административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Из оспариваемого постановления следует, что обстоятельства, смягчающие и (или) отягчающие административная ответственность общества, службой не установлены; назначение административного штрафа в размере 50 000 рублей службой не обосновано.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности применения в отношении общества административного наказания в виде административного штрафа в минимальном размере санкции статьи 7.22 КоАП - 40 000 рублей,

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 19 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП. Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Учитывая изложенное, следует признать незаконным и отменить постановление службы от 28.06.2013 N 325/273-ЖИ-2/13 в части назначения наказания в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей, считать назначенным обществу наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "30" августа 2013 года по делу N А69-1783/2013 изменить.

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать незаконным и отменить постановление Службы государственной жилищной инспекции и строительного надзора Республики Тыва N 325/273-ЖИ-2/13 от 28.06.2013 в части назначения наказания в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей. Считать назначенным наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей.

В удовлетворении остальной части заявленного требования отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Г.А. Колесникова