Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2013 г. N 09АП-36083/13 (ключевые темы: заключение государственного, муниципального контракта - реестр недобросовестных поставщиков - банковская гарантия - участник размещения заказа - обеспечение исполнения контракта)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2013 г. N 09АП-36083/13

г.Москва

21 ноября 2013 г.

Дело N А40-70520/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Захарова С.Л., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФСБ России в лице ФГКУ войсковая часть 55056 и Федеральной службы по оборонному заказу

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 21 августа 2013 года

по делу N А40-70520/13, принятое судьей Быковой Ю.Л. (шифр судьи 119-703),

по заявлению ООО "Спец Комплект" (ОГРН 1117746424685; Республика Татарстан, г.Набережные Челны, Школьный бульвар, д.3, кв.346)

к 1) Федеральной службе по оборонному заказу (Рособоронзаказу), 2) ФСБ России в лице ФГКУ войсковая часть 55056,

о признании недействительными решений о включении в реестр недобросовестных поставщиков,

при участии:

представителя заявителя Бойко Т.Н. по доверенности от 29.05.2013,

представителя Рособоронзаказа Федорова Е.М. по доверенности от 24.06.2013 N 124,

представителя ФСБ России в лице ФГКУ войсковая часть 55056 Муминова Д.И. по доверенности от 08.10.2013 N 1550/138,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Спец комплект" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения Федеральной службы безопасности в лице войсковой части 55056 о признании Общества уклонившимся от заключения госконтракта на поставку в 2013 году автомобильных шин российского производства, оформленного протоколом N 23/1/2-1336 об отказе от заключения государственного контракта, и решения Федеральной службы по оборонному заказу (Рособоронзаказ) по включению Общества в реестр недобросовестных поставщиков (реестровая запись РНП. 12599-13 от 17.05.2013).

Решением от 21.08.2013, принятым по настоящему делу, Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные Обществом требования в полном объеме, а также обязал Федеральную службу по оборонному заказу (Рособоронзаказ) исключить ООО "Спец комплект" из реестра недобросовестных поставщиков (реестровая запись РНП. 12599-13). При этом суд пришел к выводу об отсутствии недобросовестного и виновного поведения заявителя в предоставлении недействующих банковских гарантий, а также отсутствии цели уклонения от заключения государственного контракта, посчитав, что Обществом были предприняты необходимые и разумные меры с целью заключения последнего.

Не согласившись с принятым решением в части признания незаконным решения Федеральной службы безопасности в лице войсковой части 55056 о признании Общества уклонившимся от заключения госконтракта на поставку в 2013 году автомобильных шин российского производства, оформленного протоколом N 23/1/2-1336 об отказе от заключения государственного контракта, и взыскания с ФСБ России в лице в/ч 55056 в пользу заявителя 2000 руб. госпошлины, ФСБ России в лице в/ч 55056 обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение в указанной части отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований в данной части. В обоснование доводов заявитель жалобы ссылается на неполное выяснение всех обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела и применение судом закона, не подлежащего применению. Указывает, что Обществом оператору электронной торговой площадки был направлен документ, не являющийся надлежащим обеспечением, в связи с чем последний не мог быть принят ФСБ России в качестве обеспечения исполнения госконтракта. Полагает, что Общество не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, оформляя банковскую гарантию через посредников. Указывает на наличие у заказчика безусловной, предусмотренной законодательством обязанности по составлению протокола об отказе от заключения госконтракта.

Рособоронзаказ, считая решение суда незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, также обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО "Спец комплект". Считает, что решение о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков принято Рособоронзаказом в строгом соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и Положением о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденным постановлением Правительства РФ от 15.05.2007 N 292.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против доводов апелляционных жалоб, полагая их необоснованными. Просил оставить обжалуемое решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. Настаивает на том, что у Общества отсутствовало недобросовестное и виновное поведение, и отсутствовала цель уклонения от заключения госконтракта.

Рассмотрев в порядке, предусмотренном ст.ст.266, 268 АПК РФ материалы дела, заслушав представителей ответчиков, в полном объеме поддержавших в судебном заседании доводы апелляционных жалоб, представителя заявителя, поддержавшего решение суда первой инстанции, как законное и обоснованное, исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене в части признания незаконным решения ФСБ в лице ФГКУ "Войсковая часть 55056", исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела, Федеральной службой безопасности в лице ФГКУ "Войсковая часть 55056" проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку в 2013 году автомобильных шин российского производства для легкогрузовых, грузовых автомобилей и подъемно-транспортной техники (номер извещения 0373100064613000147).

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 20.03.2013 N 23/1/2-927 победителем аукциона признано ООО "Спец комплект".

01.04.2013 ООО "Спец комплект" через оператора электронной площадки для подписания государственным заказчиком направило проект государственного контракта с приложением в качестве подтверждения обеспечения исполнения обязательств по договору банковской гарантии от 26.03.2013 N ФА-946-13, выданной ОАО АКБ "Русский Финансовый Альянс".

Письмом от 03.04.2013 N 297 ОАО АКБ "Русский Финансовый Альянс" в ответ на запрос ФСБ России в лице ФГКУ "Войсковая часть 55056" о подлинности банковской гарантии, сообщило, что банковская гарантия от 26.03.2013 N ФА-946-13 ООО "Спец комплект" не выдавалась (том 1 л.д.25).

Протоколом Федеральной службы безопасности в лице ФГКУ "Войсковая часть 55056" от 04.04.2013 N 23/1/2-1336 ООО "Спец комплект" признано уклонившимся от заключения государственного контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме N0373100064613000147 (том 1 л.д.22-24).

Решением Федеральной службы по оборонному заказу сведения о ООО "Спец комплект" включены в реестр недобросовестных поставщиков (реестровая запись РНП.12599-13) (том 1 л.д.16-17).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Общества в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях заявителя признаков недобросовестности, вины в предоставлении недействующих банковских гарантий, а также цели уклонения от заключения государственного контракта, в связи с чем признал решение Федеральной службы безопасности в лице в/ч 55056, оформленное протоколом N 23/1/2-1336, и решение Рособоронзаказа по включению Общества в реестр недобросовестных поставщиков, незаконными.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что в настоящем случае совокупность указанных обстоятельств применительно к решению ФСБ в лице в/ч 55056, оформленному протоколом N 23/1/2-1336, отсутствует, в связи с чем оснований для признания незаконным данного решения не имеется.

В соответствии с ч.19 ст.41.12 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

В рассматриваемом случае, как видно из материалов дела, ООО "Спец комплект" в качестве способа обеспечения исполнения государственного контракта была выбрана банковская гарантия.

Согласно ч.11 ст.41.12 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент проведения аукциона и составления протокола от 04.04.2013) участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В настоящем случае, как указывалось выше, через электронную площадку в электронном виде вместе с подписанным проектом контракта заявитель представил обеспечение в форме безотзывной банковской гарантии от 26.03.2013 NФА-946-13, выданной ОАО АКБ "Русский Финансовый Альянс" (том 3 л.д.1-2).

Вместе с тем, как было установлено государственным заказчиком в результате проверки соответствия поручителя требованиям, предусмотренным Законом о размещении заказов, представленная Обществом в обеспечение исполнения контракта - безотзывная банковская гарантия ОАО АКБ "Русский Финансовый Альянс"" не выдавалась.

Указанное обстоятельство подтверждается письмом ОАО АКБ "Русский Финансовый Альянс" от 03.04.2013 N 297 (том 1 л.д.25).

Согласно ч.4 ст.41.12 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент проведения аукциона, составления протокола от 04.04.2013) в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

С учетом изложенного, окончание установленного законом пятидневного срока приходится на 04.04.2013.

Из материалов дела следует, что копия банковской гарантии от 26.03.2013 N 2013/01701-БГ, выданная АКБ "Европейский Индустриальный Банк" (ЗАО), направлена заявителем в адрес заказчика посредством электронной почты 04.04.2013 в 20 час. 37 мин., что подтверждается электронным письмом (том 1 л.д.123).

Таким образом, указанная банковская гарантия поступила непосредственно в адрес заказчика в 20 час. 37 мин. - уже после окончания рабочего дня (продолжительность которого в соответствии с Приказом ФСБ России (в/ч 55056) от 25.08.2009 N 37 установлена с 09-00 до 18-00), в связи с чем у заказчика отсутствовала реальная возможность для рассмотрения обращения директора ООО "Спец комплект".

Из пояснений заявителя следует, что данный документ был направлен непосредственно заказчику, поскольку направление банковской гарантии через электронную площадку не представилось возможным ввиду ее блокировки.

Вместе с тем в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ (ст.ст.9, 11, 41.12) государственный заказчик обязан проверить представленные участником размещения заказа документы на их соответствие закону и требованиям конкурсной документации, и в случае установления факта уклонения от заключения контракта обязан составить протокол о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта.

В настоящем случае такая обязанность заказчиком была исполнена - ФСБ России, установив факт непредставления участником размещения заказа надлежащей банковской гарантии, в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ составила протокол о признании Общества уклонившимся от заключения государственного контракта и направила его в Рособоронзаказ, являющийся в силу Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 19.06.2012 N 604, органом, уполномоченным на принятие решений о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом блокировка электронной площадки была вызвана необходимостью составления протокола о признании победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

Представленное обеспечение исполнения контракта после размещения на официальном сайте информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" протокола о признании победителя торгов уклонившимся от заключения контракта, считается ненадлежащим и не представленным.

Необходимо также отметить, что заказчик в силу Закона не является органом, уполномоченным на выяснение и установление наличия либо отсутствия вины участника размещения заказа в уклонении от заключения госконтракта, на него законом возложена обязанность по составлению соответствующего протокола в случае установления факта уклонения участника от заключения контракта и направлению сведений об этом в уполномоченный орган, что и было сделано заказчиком в данном случае.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что в действиях ФСБ России (в/ч 55056) отсутствуют нарушения Закона N 94-ФЗ, принимая во внимание, что заказчиком были совершены необходимые в сложившейся ситуации предусмотренные требованиями Закона действия по составлению протокола о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения госконтракта и направлению в уполномоченный орган - Рособоронзаказ сведений о данном участнике.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции в части признания незаконным решения Федеральной службы безопасности в лице в/ч 55056 о признании ООО "Спец комплект" уклонившимся от заключения госконтракта на поставку в 2013 году автомобильных шин российского производства, оформленное протоколом N 23/1/2-1336 об отказе от заключения государственного контракта, подлежит отмене, а требования заявителя в данной части подлежат отказу в удовлетворении.

В остальной части решение суда первой инстанции апелляционный суд считает законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы Рособоронзаказа об обратном - несостоятельными.

В силу ст.19 Закона о размещении заказов признание участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта влечет включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с ч.1 ст.19 Закона о размещении заказов ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

Согласно п.7.11.1 Положения о Федеральной службе по оборонному заказу, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.06.2012 N 604, Рособоронзаказ ведет в установленном порядке реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с полномочиями в установленной сфере деятельности.

Частью 2 статьи 19 Закона предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

В силу ч.8 ст.19 Закона в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения данного факта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

В настоящем случае решение Рособоронзаказа о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Спец комплект" принято на основании протокола Федеральной службы безопасности в лице ФГКУ "Войсковая часть 55056" от 04.04.2013 N 23/1/2-1336 о признании ООО "Спец комплект" уклонившимся от заключения государственного контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме.

Необходимо отметить, что при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков суд не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Суд первой инстанции, оценив все фактические обстоятельства дела, доводы Общества об отсутствии его вины в форме умысла в уклонении от заключения государственного контракта, пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях заявителя недобросовестности.

Как следует из материалов дела, после того, как заявителю стало известно об отклонении банковской гарантии ОАО АКБ "Русский Финансовый Альянс", в качестве обеспечения исполнения государственного контракта ООО "Спец комплект" в кратчайшие сроки была получена новая банковская гарантия от 26.03.2013 N 2013/01701-БГ, выданная АКБ "Европейский Индустриальный Банк" (ЗАО) (том 1 л.д.126-127).

Следует учитывать, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона.

Между тем в настоящем случае заявителем были предприняты необходимые действия, направленные на заключение государственного контракта, в связи с чем включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку является несоразмерной.

Принимая во внимание вышесказанное, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии совокупности условий, необходимых для признания решения Рособоронзаказа по включению Общества в реестр недобросовестных поставщиков незаконным.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части признания незаконным решения Рособоронзаказа о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270 и 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.08.2013 по делу N А40-70520/13 отменить в части признания незаконным решения Федеральной службы безопасности в лице в/ч 55056 о признании ООО "Спец комплект" уклонившимся от заключения госконтракта на поставку в 2013 году автомобильных шин российского производства, оформленное протоколом N 23/1/2-1336 об отказе от заключения государственного контракта, а также в части взыскания с Федеральной службы безопасности в лице в/ч 55056 в пользу заявителя госпошлины в сумме 2000 рублей.

В удовлетворении заявленных ООО "Спец комплект" требований в указанной части отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу Рособоронзаказа - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

С.Л.Захаров И.Б.Цымбаренко