Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2013 г. N 09АП-36730/13

г. Москва

25 ноября 2013 г.

Дело N А40-170342/12

Резолютивная часть постановления объявлена 20.11. 2013года.

Полный текст постановления изготовлен 25.11.2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Р.Г. Нагаева. Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.С. Абрамовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.052013

по делу N А40-1 70342/1 2. принятое судьей Лариным М.А.

по заявлению ООО "Павлово" (ОГРН 10377001581 10)

к Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве (ОГРН 1047796991560 )

третье лицо - Межрайонная ИЫФС России N 10 по Тверской области

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Бодрова С.А. по дов. б/н от 10.01 2013

от заинтересованного лица - Винокурова Е.А. по дов. N 33 от 03.102013

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Павлово" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в суд к Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) с требованием (с учетом уточнений - том 6 л.д. 97-98) о признании недействительным решения от 01.02.2012 N 09-20/03 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций за 2008-2009 год в сумме 2 957 225 руб., НДС в размере 4 577 602 руб., соответствующих пеней и штрафов.

Решением суда заявленные требования удовлетворены.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную налоговую проверку Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2009. После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 22.12.2011 N 09-20/49 (том 3 л.д. 39-134), рассмотрены возражения и материалы проверки (протокол от 23.01.2013 - том 5 л.д. 17-18).

По итогам рассмотрения вынесено решение от 01.02.2012 N 09-20/03 о привлечении к ответственности (далее - решение инспекции, том 1 л.д. 39-137), которым: налогоплательщик привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа за неуплату налога на прибыль организаций в размере 4 758 455 руб., НДС в размере 9 656 215 руб., по статье 123 НК РФ за неуплату НДФЛ в виде штрафа в размере 1 016 679 руб., по статье 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета в виде штрафа в размере 30 000 руб. (пункт 1); начислены пени по состоянию на 01.02.2012 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 1 338 004 руб., НДС в размере 11 921 972 руб, НДФЛ в размере 2 284 586 руб.(пункт 2); предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 23 792 274 руб., НДС в размере 48 281 074 руб., уплатить штрафы и пени (пункт 3); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4).

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 07.12.2012 N 21-19/117621 (том 1 л.д. 30-38) решение инспекции оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 25.12.2012 - том 1 л.д. 4).

Общество оспаривает решение инспекции в отношении пунктов 1.1.1, 1.1.4, 1.1.5, 1.2.1.

По пунктам 1.1.1, 1.1.4, 1.1.5 налоговый орган установил, что Общество в 2008-2009 году неправомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль организаций затраты по договорам с ООО "Вэлком Хоум" (ООО "Вэлхом"), ООО Компания Блэквуд, ООО "СТ-Инвестмент" (далее - исполнители, договоры - том 2 л.д. 9-12, 22-24, 41-43), предусматривающим за вознаграждение поиск и привлечение исполнителями покупателей односемейных жилых домов (объектов), согласно перечню и описанию (приложение N 1) в коттеджном поселке "Павлово".

Согласно условиям договоров (пункт 2.2) исполнители обязуются провести комплекс рекламных мероприятий, в том числе:

включение объектов в список предложений клиентам исполнителя;

размещение за счет собственных средств рекламных материалов об объектах в периодических изданиях, организация рекламы объектов среди клиентов исполнителя, а также среди более широкого круга потенциальных покупателей.

Оказание услуг (исполнение по договору) подтверждается соответствующим актом после подписания предварительного договора заказчика с клиентом (покупателем), либо оплаты клиентом 30% суммы, подлежащей оплате клиентом заказчику по подписанному предварительному договору купли-продажи объекта.

За оказанные услуги заказчик (общество) уплачивает вознаграждение в размере 3% (включая НДС) от общей суммы, подлежащей оплате по подписанному предварительному договору купли-продажи объекта (пункт 3.2).

Затраты по оплате вознаграждения исполнителям по договорам были отнесены обществом в 2008-2009 году в состав налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций.

Налоговый орган, ссылаясь на протоколы допросов свидетелей (покупателей) установил отсутствие оказания исполнителями услуг по спорным договорам и как следствие неправомерность включения налогоплательщиком не подтвержденных расходов в состав налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами, на которые налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осущественные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода. При этом, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в опре-делении от 04.06.2007 N 320-О-П обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, поскольку в силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Нормы, содержащиеся в абзаце 2 и 3 пункта 1 статьи 252 НК РФ, требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов, с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов возлагается на налоговые органы (Постановление Президиума ВАС РФ от 18.03.2008 N 14616/07).

В подтверждение произведенных расходов по спорным договорам обществом были представлены:

договоры возмездного оказания услуг исполнителями с приложениями, акты сдачи-приемки оказанных услуг, счета-фактуры (том 2 л.д. 9-29, 41-49),

заключенные с привлечением исполнителей предварительные и последующие договоры купли-продажи объектов (земельных участков с домом) с доказательствами оплаты и передаточными актами (том 4 л.д. 98-146).

налогоплательщик представил таблицу готовых к продаже и реализованных земельных участков с домами (том 4 л.д.ж 58-60).

Произведенные по привлечению исполнителей затраты обществом были офрмлены в виде таблицы (том 4 л.д. 57).

По доводу налогового органа относительно отсутствия в приложении к спорным договорам части реализованных объектов, суд установил, что исходя из условий договоров задачей исполнителей было привлечение потенциальных покупателей, а не реализация конкретных объектов, в связи с чем клиент, заинтересовавшийся рекламным предложением исполнителей, самостоятельно связывался с сотрудниками заказчика (общества) и в соответствии с имеющимися предложениями выбирал подходящий для себя участок земли с домом, что подтверждают свидетельские показания покупателей (протоколы допросов - том 5 л.д. 50-61).

Относительно доводов инспекции о неправомерном включении в состав расходов сумм вознаграждений по незаключенным впоследствии договорам купли-продажи объектов, судом установлено, что согласно положениям пункта 3 спорных договоров исполнение по ним не ставится в зависимость от заключения основного договора купли-продажи объекта, а считается исполненным после подписания предварительного договора заказчика с клиентом (покупателем), либо оплаты клиентом 30% суммы, подлежащей оплате клиентом заказчику по подписанному предварительному договору купли-продажи объекта.

Учитывая изложенное, судом правильно установлено, что затраты Общества по договорам возмездного оказания услуг по поиску и привлечению покупателей односемейных жилых домов в коттеджном поселке "Павлово", заключенным с ООО "Вэлком Хоум" (ООО "Вэлхом"), ООО Компания Блэквуд, ООО "СТ-Инвестмент" и включенные налогоплательщиком в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2008-2009 годы документально подтверждены, и соответствуют критериям статьи 252 НК РФ.

В пункте 1.2.1 решения налоговый орган установил, что налогоплательщик, применяя при реализации земельного участка с жилым домом N 96-КПЗ льготу, установленную подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ, не исчислил сумму НДС за 1 квартал 2009 года в размере 4 577 602 руб. с пристроенных нежилых помещений.

По данному нарушению судом правильно установлено, что 30.03.2009 налогоплательщик заключил с Компанией "Дакет Пасифик Лимитед" (покупатель) договор купли-продажи земельного участка с домом N 96-КПЗ на общую стоимость 62 444 669 руб. 92 коп. (в том числе НДС 81 750 руб. 15 коп.), состоящую из стоимости земельного участка (4 505 004 руб. 27 коп. - НДС не облагается), стоимости дома (57 403 748 руб. - НДС не облагается) и стоимости ограждения (535 917 руб. 65 коп, в том числе НДС 81 750 руб. 15 коп.).

По указанной сделке общество в 1 квартале 2009 года заявило льготу по НДС, установленную статьей 149 НК РФ в размере стоимости объекта.

Согласно положениям подпункта 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

Налоговый орган, руководствуясь положениями жилищного законодательства, разделяющего общую площадь помещения на жилую и площадь помещений вспомогательного использования, проанализировав технические документы объекта (экспликации и поэтажные планы) установил наличие на реализуемом земельном участке несколько отдельно расположенных объектов, в том числе жилой дом, площадью 1 153 кв.м, подпадающий под действие статьи 149 НК РФ и нежилые пристройки (гараж, бассейн, сауна и тренажерный зал) общей площадью 917, 1 кв. м, в отношении которых, по мнению инспекции, льгота, установленная статьей 149 НК РФ применена быть не может.

Сумму неуплаченного НДС налоговый орган установил расчетным путем, умножив стоимость одного квадратного метра площади, исчисленную путем деления стоимости жилого дома (с пристройками) на его общую площадь, на указанную в технических документах площадь нежилых помещений.

Судом по данному доводу правильно установлено следующее.

Согласно положениям статей 15-16 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства (далее - требования)).

Общая площадь жилого помещения состоит из суммы площади всех частей такого помещения, включая площадь помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в жилом помещении, за исключением балконов, лоджий, веранд и террас.

Жилой дом, часть жилого дома относятся жилищным законодательством к жилым помещениям (ст. 16 ЖК РФ)

Жилым домом, согласно положениям пункта 2 статьи 16 ЖК РФ, признается индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании.

Указанное толкование определения жилого дома как единого жилого помещения, состоящего из комнат и помещений вспомогательного использования, следует применять и в целях применения льготы по НДС, установленной статьи 149 НК РФ.

Довод налогового органа о необходимости разделения в целях налогообложения по НДС жилого дома на жилое помещение и помещения вспомогательного использования, судом не принимается как не соответствующий основам жилищного и налогового законодательства.

Таким образом, суд правильно установил, что налогоплательщик правомерно включил в состав налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций за 2008-2009 год суммы вознаграждений, уплаченные по договорам оказания услуг, заключенным с ООО "Вэлком Хоум" (ООО "Вэлхом"), ООО Компания Блэквуд, ООО "СТ-Инвестмент", а также правомерно заявил в 1 квартале 2009 года льготу по НДС, установленную ст. 149 НК РФ в размере 62 444 669 руб. 92 коп по договору купли-продажи земельного участка с домом, заключенному с Компанией "Дакет Пасифик Лимитед", в связи с чем, решение инспекции от 01.02.2012 N 09-20/03 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в указанной части правомерно признано судом недействительным, противоречащим ст. 252, 149 НК РФ.

Доводы апелляционной жалобы налогового органа при этом во внимание приняты быть не могут в силу следующих обстоятельств.

По п. 1.1.1. Решения МИФНС N 09-20/03

Налоговым органом признаны необоснованными расходы заявителя за 2008 год в размере 8 002 406 руб. и Решением N 09-20/03 доначислен к уплате налог на прибыль за 2008 г. в размере 1 920 577 руб. Указанные расходы были понесены Заявителем договору с ООО "Вэлком Хоум" (000 "Вэлхом") N 19/Р от 02.05.2007 г. (т.2 л.д.9) на оказание услуг по поиску и привлечению покупателей односемейных жилых домов в коттеджном поселке "Павлово".

Налоговым органом в п. 1.1.1 Решения N 09-20/03 (стр.4) (т.1 л.д.42) делается вывод что "... ООО "Вэлком Хоум" не выполняло работу в рамках договора N 19/Р от 02.05.2007 г., покупатели лично нашли земельные участки с жилыми домами в поселке Павлово и лично обратились в ООО "Павлово" для приобретения их в собственность". Аналогичный довод указывается и в апелляционной жалобе.

Вывод инспекции строится на толковании протоколов допроса гр. Воронцова Д.Э. (т.5 л.д.50-53), гр. Ужаховой Е.Г. (т.5 л.д. 58-61) и гр. Куклиной Л.С. (т.5 л.д. 54-57), в которых граждане на вопрос о том, каким образом они узнали о поселке Павлово ответили, что узнали из рекламы (рекламные щиты, Интернет, периодические печатные издания, "Независимость и цены"), а на вопрос об организации, которая организовывала просмотр земельных участков, ответили, что звонили по телефонам, указанным в рекламе, подъезжали в офис, расположенный на территории поселка, менеджеры из которого им показали участки.

Выводы налогового органа, изложенные в п. 1.1.1. Решения N 09-20/03 основанные на протоколах допросов свидетелей Ужахова Е.С., Куклина Л.С, Воронцов Д.Э. не соответствуют фактическим обстоятельствам, документальным доказательствам и нормам налогового и гражданского законодательства.

Ответы гр.Воронцова Д.Э., гр.Ужаховой Е.Г., гр. Куклиной Л.С, не опровергают факта оказания ООО "Вэлком Хоум" услуг ООО "Павлово" по договору N 19/Р от 02.05.2007 г. (т.2 л.д.9).

В соответствии с п.2.2.1. договора N 19/Р от 02.05.2007 г. (т.2 л.д.9) ООО "Вэлком Хоум" размещало рекламные материалы о продаваемых в поселке Объектах с целью привлечения клиентов в том числе в интернете и печатных изданиях с указанием в этих материалах контактных телефонов своих менеджеров. Соответственно, именно менеджеры ООО "Вэлком Хоум" при поступлении звонков от потенциальных клиентов старались организовать беседу таким образом, чтобы клиент в последующем стал покупателем земельного участка и дома в поселке Павлово.

Вместе с тем, ни один из опрошенных свидетелей не опроверг того, что именно менеджеры ООО "Вэлком Хоум" организовывали показ земельных участков и домов на территории поселка.

Документальным доказательством оказания услуг ООО "Вэлком Хоум" по договору N 19/Р от 02.05.2007 г. (т.2 л.д.9) являются первичные документы.

В соответствии с п.3.1. договора N 19/Р от 02.05.2007 г. (т.2 л.д. 10) услуга считается оказанной в отношении каждого из Объектов после подписания с клиентом предварительного договора купли-продажи Объекта и оплаты клиентом 30% от общей суммы, подлежащей оплате в ООО "Павлово" по предварительному договору.

В соответствии с указанным условием договора N 19/Р от 02.05.2007 г.:

- по факту подписания ООО "Павлово" с гр. Куклиной Л.С. предварительного договора купли-продажи земельного участка и дома N 156 от 18.01.2008 г. (т.4 л.д. 102) и поступления от Куклиной Л.С. в ООО "Павлово" общей суммы платежа платежными поручениями от 06.02.2008 г. (т.4 л.д.112) и от 02.07.2008 г. (т.4 л.д. 113), между ООО "Вэлком Хоум" и Заявителем был подписан Акт приема-сдачи оказанных услуг от 14.07.2008 г. (т.2 л.д. 15), в соответствии с которым в ООО "Вэлком Хоум" было выплачено вознаграждение за подбор покупателя на земельный участок и дом N 156 в соответствии с договором;

- по факту подписания ООО "Павлово" с гр. Воронцовым Д.Э. договора купли-продажи земельного участка и дома N 35 от 08.07.2008 г. (т.4 л.д. 114) и поступления от Воронцова Д.Э. в ООО "Павлово" общей суммы платежа платежными поручениями от 10.07.2008 г. (т.4 л.д.120) и от 11.07.2008 г. (т.4 л.д. 121) между ООО "Вэлком Хоум" и Заявителем был подписан Акт приема-сдачи оказанных услуг от 03.10.2008 г. (т.2 л.д.14), в соответствии с которым в ООО "Вэлком Хоум" было выплачено вознаграждение за подбор покупателя на земельный участок и дом N 35 в соответствии с договором;

-по факту подписания ООО "Павлово" с гр. Ужаховой Е.С. Предварительного договора купли-продажи земельного участка и дома N 157 от 26.11.2007 г. (т.4 л.д. 134) и поступления от Ужаховой Е.С. в ООО "Павлово" 50% общей суммы платежа платежным поручением от 06.12.2007 г. (т.4 л.д.144) между ООО "Вэлком Хоум" и Заявителем был подписан Акт приема-сдачи оказанных услуг от 05.02.2008 г. (т.2 л.д.17), в соответствии с которым в ООО "Вэлком Хоум" было выплачено вознаграждение за подбор покупателя на земельный участок и дом N 157 в соответствии с договором;

- по факту подписания ООО "Павлово" с гр. Шишхановой Д.С. Предварительного договора купли-продажи земельного участка и дома N 202 от 26.11.2007 г. (т.4 л.д. 122) и поступления от Шишхановой Д.С. в ООО "Павлово" 50% общей суммы платежа платежным поручением от 06.12.2007 г. (т.4 л.д.132) между ООО "Вэлком Хоум" и Заявителем был подписан Акт приема-сдачи оказанных услуг от 05.02.2008 г. (т.2 л.д. 16), в соответствии с которым в ООО "Вэлком Хоум" было выплачено вознаграждение за подбор покупателя на земельный участок и дом N 202 в соответствии с договором.

В подтверждение обоснованности расходов на оплату услуг ООО "Вэлком Хоум" по договору N 19/Р от 02.05.2007 г. налоговому органу Заявителем представлены акты приема-передачи работ, в которых указаны вид оказанной услуги: поиск и привлечение клиента по приобретению дома в коттеджном поселке "Павлово", указаны данные привлеченного клиента, указаны реквизиты оформленного с клиентом предварительного договора и данные коттеджа со стоимостью продажи коттеджа, а также указана стоимость вознаграждения ООО "Вэлком Хоум" согласно условиям договора N 19/Р от 02.05.2007 г.

Акты подписаны уполномоченными представителями Заявителя и ООО "Вэлком Хоум".

Форма таких актов не предусмотрена в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а все обязательные реквизиты, установленные статьей 9 Закона о бухгалтерском учете, в них имеются.

Акты приема-передачи работ являются первичной учетной документацией, подтверждающей оказание ООО "Вэлком Хоум" услуг по договору от N 19/Р от 02.05.2007 г.

Экономический эффект от оказания услуг ООО "Белком Хоум" очевиден: привлечение покупателей, получение Заявителем денежных средств от продажи домов и участков. Общая доля затрат на вознаграждение ООО "Вэлком Хоум" в общей сумме выручки от реализации объектов недвижимости Заявителя в 2008 году составила всего 0,56% (т.4 л.д. 57).

Претензий налогового органа по ведению Заявителем бухгалтерского учета с нарушением установленных правил ни в Акте N 09-20/49 от 22.12.2011 г. ни в Решении N 09-20/03 от 01.02.2012 г. по результатам налоговой проверки не высказано.

Вместе с тем, ООО "Вэлком Хоум" - компания зарегистрированная в Москве в 2004 году. По настоящее время действует и работает на рынке риэлторских услуг.

Подтверждение финансово-хозяйственных отношений ООО "Вэлком Хоум" и Заявителя с приложением документов, поступило также от Инспекции N 6 по г. Москве в Инспекцию N 45 по г. Москве сопроводительным письмом от 21.03.2011 г. N 26006 (т.5 л.д. 20) в соответствии с поручением последней об истребовании документов. Указанные обстоятельства являются доказательством добросовестности ООО "Вэлком Хоум" как налогоплательщика.

На основании изложенного,суд первой инстанции сделал правильный вывод о о незаконности выводов налогового органа, сделанных по п. 1.1.1 Решения N 09-20/03, было исследовано Арбитражным Судом г. Москвы. Указанным обстоятельствам Судом дана надлежащая оценка.

По п. 1.1.4. Решения МИФНС N 09-20/03

Налоговый орган признал необоснованными расходы Заявителя в 2009 году в сумме 2 615 630, 25 рублей и доначислил к уплате налог на прибыль за 2009 г. в размере 523 126 рублей.

Указанные расходы были понесены Заявителем по договору с ООО "Компания Блэквуд" N 18/Р от 14.06.2007 г. (т.2 л.д.22) возмездного оказания услуг. В результате оказания ООО "Компания Блэквуд" услуг, Заявителем с гр. С.В.Дзюбой в 2009 году был оформлен предварительный договор купли-продажи земельного участка N 170 (т.2 л.д.30) и получен платеж в размере 25% общей стоимости земельного участка N 170.

В апелляционной жалобе, инспекция указывает, что "заключение предварительного договора не является основанием для перехода права собственности на объект недвижимости, а следовательно выплата вознаграждения по результатам подписания предварительного договора купли-продажи объекта недвижимости с клиентом является экономически неоправданным расходом".

В Решении N 09-20/03 на стр.17 Решения N 09-20/03 (т.1 л.д.55) налоговым делается вывод, что "...возможность учета расходов, связанных с заключением предварительного договора возникает только после заключения договора купли-продажи недвижимости...)).Данные доводы являются несостоятельными.

В соответствии с п. 3.1. договора N 18/Р от 14.06.2007 г. (т.2 л.д.23) (с учетом дополнительных соглашений N 2 от 02.02.2009 г. (т.2 л.д. 26) и N 3 от 27.05.2009 г. (т.2 л.д. 27)) услуга ООО "Компания Блэквуд" считается оказанной после наступления следующих событий: подписания между ООО "Павлово" и найденным исполнителем Клиентом предварительного договора купли-продажи земельного участка и объекта и оплаты Клиентом в адрес ООО "Павлово" 25% общей суммы, подлежащей оплате по предварительному договору.

Вознаграждение исполнителю выплачивается в течение 5 (Пяти) банковских дней с даты Акта об оказанных услугах.

Предварительный договор купли-продажи земельного участка и дома N 170 (т.2 л.д. 30) с гр.С.В.Дзюбой заключен 18 сентября 2009 года, 25% от суммы предварительного договора поступило в ООО "Павлово" 22.09.2009 г. кредитовым авизо от 22.09.2009 г. (т.2 л.д.40), о чем, в соответствии с договором N 18/Р был оформлен Акт об оказанных услугах от 23 сентября 2009 года (т.2 л.д. 28) и Заявителем выплачено вознаграждение ООО "Компания Блэквуд".

В последующем в 2010 году, между Заявителем и гр. С.В.Дзюбой были проведены в полном объеме расчеты по предварительному договору купли-продажи N 170 от 18.09.2009 г. и оформлен договор купли-продажи земельного участка с домом N 170-КПЗ от 08.12.2010 года, что подтверждает экономическую обоснованность данных затрат.

Об оформлении договора купли продажи купли-продажи земельного участка с домом N 170-КПЗ от 08.12.2010 года налоговый орган был извещен письменно в Ответе заявителя от 15.11.2011 г. на требование N 09/7894 от 25.10.2011 (по пункту 2 требования) в процессе проверки.

Из положений статьи 272 НК РФ следует, что по общему правилу расходы, произведенные налогоплательщиком, должны быть учтены в целях исчисления налога на прибыль в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся.

Данный вывод подтверждается также и нормами пункта 1 статьи 54 Кодекса, согласно которому налогоплательщики - организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Поскольку основанием для выплаты вознаграждения и сама выплата вознаграждения ООО "Компания Блэквуд" по договору N 18/Р от 14.06.2007 г. возникли в момент заключения между Заявителем и гр. С.В.Дзюбой предварительного договора от 18.09.2009 г. и получения Заявителем 25% общей суммы платежа от гр. С.В.Дзюбы, Заявитель, в соответствии с условиями договора N 18/Р от 14.06.2007 г. выплатил ООО "Компания Блэквуд" вознаграждение в размере 2 615 630, 25 рублей и в соответствии с нормами налогового законодательства расходы по выплате вознаграждения ООО "Компания Блэквуд" включил в уменьшение налогооблагаемой базы именно 2009 года.

Операция оформлена первичными документами, Актом об оказании услуг, счетом фактурой, которые были представлены в ходе налоговой проверки. Факт наличия первичных документов и порядок их оформления, а также в целом наличие экономической целесообразности операции налоговым органом под сомнение не ставиться.

Как уже было указано выше, единственным обоснованием налогового органа незаконности включения Заявителем суммы вознаграждения 2 615 630, 25 рублей ООО "Компания Блэквуд" в расходы за 2009 год, явился довод что "...возможность учета расходов, связанных с заключением предварительного договора возникает только после заключения договора купли-продажи недвижимости...", который не основан на нормах налогового законодательства. В апелляционной жалобе по сути повторяется тот же довод.

Суд первой инстанции правомерно признал что выводы налогового органа изложенные в п. 1.1.4 Решения N 09-20/03 не соответствуют нормам Налогового кодекса РФ.

По п. 1.1.5. Решения МИФНС N 09-20/03

Налоговый орган признал необоснованными расходы Заявителя в 2009 году в сумме 2 567 608, 75 рублей и доначислил к уплате налог на прибыль за 2009 г. в размере 513 522 рублей.

Указанные расходы были понесены Заявителем по договору с ООО "СТ-Инвестмент" N 04/Р от 18.07.2006 г. (т.2 л.д.41) возмездного оказания услуг.

Выводы налогового органа по п. 1.1.5 Решения N 09-20/03 строятся на аналогичных основаниях как и по пункту 1.1.4. (заключение предварительного договора купли-продажи недвижимости не является основанием для включения в расходы Общества суммы вознаграждения за услуги поиску потенциальных покупателей на эту недвижимость), а также отсутствие у Заявителя первичных документов, документально подтверждающих взаимоотношения ООО "Павлово" и ООО "СТ Инвестмент" в 2009 году (стр.19 Решения) (т.1 л.д.57).

Налоговым органом не принято во внимание следующее:

В соответствии с п.3.1. Договора возмездного оказания услуг N 04/Р от 18.07.2006 г. (т.2 л.д.42) (с учетом дополнительного соглашения N 3 от 08.09.2009 г. (т.2 л.д.47) услуга ООО "СТ Инвестмент" считается оказанной после подписания между ООО "Павлово" и покупателем предварительного договора купли-продажи земельного участка и объекта и оплаты Клиентом в адрес ООО "Павлово" 25% общей суммы, подлежащей оплате по предварительному договору.

Вознаграждение исполнителю выплачивается в течение 5 (Пяти) банковских дней с даты Акта об оказанных услугах.

В результате оказания 000 "СТ Инвестмент" услуг по договору N 04/Р от 18.07.2006 г. (т.2 л.д.41) Заявителем был заключен предварительный договор купли-продажи земельного участка и дома N 15 от 20.10.2009 г. с гр. М.В.Копыриной (т.2 л.д. 50), по которому кредитовым авизо от 27.10.2009 года (т.2 л.д. 56) гр. М.В.Копыриной оплачено Заявителю 49% общей суммы указанной к оплате по предварительному договору.

Акт об оказанных услугах ООО "СТ-Инвестмент" в отношении привлечения М.В.Копыриной подписан 30 октября 2009 года (т.2 л.д. 48), предварительный договор купли-продажи земельного участка и дома N 15 с М.В.Копыриной заключен 20 октября 2009 года, 49% от суммы предварительного договора поступило в ООО "Павлово" 27.10.2009 г.

Таким образом, на 30.10.2009 года по условиям договора N 04/Р от 18.07.2006 г. у Заявителя возникло обязательство перед компанией ООО "СТ Инвестмент" по оплате вознаграждения, которое и было исполнено в 2009 году.

Поскольку по условиям договора N 04/Р от 18.07.2006 г. (т.2 л.д.41) выплата вознаграждения ООО "СТ-Инвестмент" состоялась в 2009 году, в соответствии с положениями Налогового кодекса Заявитель обосновано отнес в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль именно 2009 года указанные расходы.

Ссылки налогового органа отсутствие у Заявителя первичных документов, оформляющих взаимоотношения с ООО "СТ Инвестмент" необоснованны.

В соответствии с условиями договора N 04/Р от 18.07.2006 г. по факту оказания услуг по привлечению потенциального покупателя - М.В. Копырину, заключения Заявителем с М.В.Копыриной 20.10.2009 года предварительного договора купли-продажи земельного участка и дома N 15 и получения от нее 27.10.2009 г. платежа в сумме 49% от общей суммы предварительного договора, Обществом с ООО "СТ Инвестмент" был подписан 30 октября 2009 года Акт сдачи-приемки работ (т.2 л.д.48) и в адрес Общества от ООО "СТ Инвестмент" выставлен счет-фактура 00000006 от 30.10.2009 г. (т.2 л.д.49).

Заявителем были представлены в материалы дела, а Арбитражным судом г.Москвы были исследованы все представленные документальные доказательства, в т.ч. предварительный договор купли-продажи N 15, Акт сдачи-приемки работ от 30.10.2009 г., счет-фактура 00000006 от 30.10.2009 г.

Таким образом, у Заявителя имеются все необходимые первичные документы, оформляющие взаимоотношения с ООО "СТ Инвестмент", а выводы налогового органа об отсутствии у Заявителя документального подтверждения понесенных расходов на сумму 2 567 608, 75 рублей вознаграждения ООО "СТ-Инвестмент" не соответствуют фактическим обстоятельствам.

В соответствии с установленными обстоятельствами, Судом сделан правильный вывод о необоснованности и незаконности требований налогового органа, следующих из п. 1.1.5. Решения N 09-20/03 о доначислении Обществу за 2009 год налога на прибыль в размере 523 126 рублей.

По п. 1.2.1. (подпункт В) Решения МИФНС N 09-20/03

Налоговый орган доначислил Заявителю к уплате за 1 квартал 2009 года НДС в размере 4 577 602 рублей.

Обоснованием доначисления НДС в пункте 1.2.2 Решения N 09-20/03 (п.п.В) указано, что при продаже жилого дома с участком по договору N 96-КПЗ от 03.03.2009 г. Заявителем не был начислен НДС с той части домовладения, которая, по мнению налоговых органов, относится к нежилым строениям.

30.03.2009 года между ООО "Павлово" и компанией "ДАКЕТ ПАСИФИК ЛИМИТЕД" был оформлен договор купли-продажи земельного участка с домом N 96-КПЗ (т.2 л.д. 57)

Изначально строительство домовладения на участке N 96 осуществлялось в рамках Договора инвестирования N 96-ИД-0 от 19.09.2003 г. (т.4 л.д. 70) между ООО "Павлово" и ООО "Металлокомбинат".

Проект строительства домовладения на протяжении всего срока действия договора инвестирования менялся, о чем указывают дополнительное соглашение от 24.06.2004 г. (т.4 л.д. 84), дополнительное соглашение от 20.01.2005 г. (т.4. л.д. 91), дополнительное соглашение N 3 от 21.07.2005 г. (т.4 л.д. 94). Каждое последующее дополнительное соглашение отменяло предыдущее. Застройка участка осуществлялась по факту поступления средств от ООО "Металлокомбинат".

В 2007 году ООО "Металлокомбинат" уступил свои права и обязанности по договору инвестирования N 96-ИД-О компании "ДАКЕТ ПАСИФИК ЛИМИТЕД" юридическому лицу по законодательству республики Сейшельские острова, о чем было подписано Соглашение от 30.11.2007 года (т.4 л.д. 101) и указанная компания стала правообладателем по договору инвестирования N 96-ИД-О.

Соглашением от 30.03.2009 года между ООО "Павлово" и компанией "ДАКЕТ ПАСИФИК ЛИМИТЕД" (т.4 л.д. 97) договор инвестирования N 96-ИД-О был расторгнут, вместо него стороны подписали договор купли-продажи от 30.03.2009 г. (т.2 л.д. 57) построенного на тот момент жилого домовладения и Соглашение о зачете от 30.03.2009 г. (т.4 л.д. 98).

По указанному договору ООО "Павлово" продал земельный участок общей площадью 4563 кв.м., расположенный на нем жилой дом с хозяйственными постройками, назначение жилое, общей площадью 1153 кв.м. и ограждение дома. Общая сумма сделки составила 62 444 669,92 рублей, из которых стоимость дома 57 403 748, рублей.

В соответствии с Договором купли-продажи земельного участка с домом N 96-КПЗ от 30.03.2009 г. (т.2 л.д. 57) однозначно следует, что продается объект, назначение которого - жилое, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 50 НД N231509 от 06.06.2007 года (т.2 л.д. 62), по данным государственного реестра прав в графе "Объект права" указано: Жилой дом с хозяйственными постройками, назначение: жилое.

Представленные МИФНС N 45 по г. Москве в материалы дела Выписка из ЕГРП N 08/043/2011-078 от 16.09.2011 г. о переходе прав на объект недвижимого имущества (т.5 л.д. 69) и Справка о содержании правоустанавливающих документов от 16.09.2011 г. N 08/043/2011-081 (т.5 л.д. 104) также подтверждают, что по договору купли продажи N96-КПЗ от ООО "Павлово" компании "ДАКЕТ ПАСИФИК ЛИМИТЕД" было продано домовладение с назначением объекта - жилое.

Согласно подпункту 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса не подлежит налогообложению налогом на добавленную стоимость (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

Кодекс не содержит определения понятий "жилое помещение" и "жилой дом".

На основании пункта 1 статьи 11 НК РФ, институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 16 Жилищного кодекса Российской Федерации к жилым помещениям отнесен, в том числе, жилой дом; жилым домом признается индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании.

В соответствии со ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, при толковании условий договора принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Ссылки в Решении МИФНС N 45 N 09-20/3 на данные технических паспортов помещений, разрешения на ввод в эксплуатацию построенного объекта и договора инвестирования (с учетом дополнительных соглашений) на строительство, не могут рассматриваться как обоснованные, поскольку не имеют отношения к сделке по продаже домовладения, документальным оформлением которой является только договор купли-продажи от 30.03.2009 г. N 96-КПЗ, зарегистрированный в установленном законодательством РФ порядке и запись о зарегистрированных в ЕГРП сделках с недвижимым имуществом.

В соответствии с п.78 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.02.1998 г. при государственной регистрации сделки на штампе регистрационной надписи на документах после слов: "Произведена государственная регистрация" указывается вид зарегистрированной сделки, проставляются дата государственной регистрации и номер, под которым сделка зарегистрирована в Едином государственном реестре прав.

На штампах регистрационных надписей, проставленных на Договоре купли-продажи N 96-КПЗ от 30.03.2009 г. (т.2 л.д. 60) указано, что 10.06.2009 г. произведена государственная регистрация договора купли продажи (номер регистрации 50-50-08/056/2009-010), произведена государственная регистрация права собственности на жилой дом (номер регистрации 50-50-08/056/2009-011) и произведена государственная регистрация права собственности на земельный участок (номер регистрации 50-50-08/056/2009-012).

Согласно данным единого государственного реестра прав на недвижимое имущество (Выписка из ЕЕРП (т.5 л.д.62-81) и Справка из УФРС (т.5 л.д. 83-108) продаваемый по Договору N 96-КПЗ объект установлен уполномоченным органом как жилой.

Налоговый орган в п. 1.2.1. Решения 09-20/03 по сути переквалифицировал существенные условия сделки по Договору купли-продажи N 96-КПЗ увеличив общий объем квадратных метров проданного объекта до 2070,1 кв.м., хотя в Договоре купли-продажи N 96-КПЗ зафиксирована продажа объекта площадью 1153 кв.м.

Кроме того, налоговый орган необоснованно включил в состав проданного по Договору N 96-КПЗ Объекта дополнительные, не указанные в Договоре N 96-КПЗ нежилые строения общей площадью 917,1 кв.м, доначислив НДС к уплате с этих нежилых строений исходя из средней расчетной стоимости 1 кв.м. жилой площади дома, указанной в Договоре купли-продажи N96-КПЗ.

Примененный налоговым органом в п. 1.2.1. Решения N 09-20/03 (стр.55) порядок расчета доначисленного НДС по Договору купли-продажи N 96-КПЗ от 30.03.2009 г., не основан на фактических обстоятельствах, не подтверждается документальными доказательствами, противоречит Налоговому кодексу.

С учетом изложенных обстоятельств, решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.052013 по делу N А40-170342/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Е.А.Солопова Р.Г.Нагаев