Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2013 г. N 12АП-7974/12

г. Саратов

27 ноября 2013 г.

Дело N А57-10417/12

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2013.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи А.Ю. Никитина,

судей Т.В. Волковой, О.В. Лыткиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Г.У. Сабировой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Уникомстрой" (г. Саратов)

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 19 июля 2012 года,

по делу N А57-10417/2012, судья И.В. Мещерякова,

по иску закрытого акционерного общества "РБП", п. Дубки Саратовской области ИНН 6432006152, ОГРН 1086432001226

к обществу с ограниченной ответственностью "Уникомстрой", г. Саратов, ИНН 6452946242, ОГРН 1106450001151

о взыскании неустойки 5.536.941 руб. 70 коп. и неосвоенного аванса 2.130.768 руб. 90 коп.

при участии в заседании:

от ООО "Уникомстрой" представитель Альжанова Айгуль Борисовна по доверенности от 10.09.2012,

- от ЗАО "РБП" представитель Титаева Ирина Алексеевна по доверенности N 26 от 12.03.2013.

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Саратовской области обратилось закрытое акционерное общество "РБП" (далее ЗАО "РБП", истец) с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Уникомстрой" (далее ООО "Уникомстрой", ответчик) о взыскании штрафа за просрочку выполнения работ в размере 5.536.941 руб. 70 коп. и суммы неизрасходованного аванса в размере 2.130.768 руб. 90 коп. по договору подряда N 68/02-06 от 16.08.2011 г.

Решением от 19 июля 2012 года Арбитражного суда Саратовской области по делу N А57-10417/2012 с общества с ограниченной ответственностью "Уникомстрой" в пользу закрытого акционерного общества "РБП" взыскано пени за просрочку выполнения работ в размере 5.536.941 руб. 70 коп. и сумма аванса в размере 2.130.768 руб. 90 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 61.338 руб. 55 коп.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что просрочка исполнения обязательства произошла в связи с несвоевременной передачей заказчиком подрядчику площадки под строительство. Заявитель считает, что заказчиком не исполнены надлежащим образом встречные обязательства по договору. Просрочка начала работ, по мнению ответчика, произошла по вине заказчика. Кроме того, заявитель указывает, что при взыскании аванса не был учтен весь объем фактически выполненных работ (в том числе по односторонним актам).

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, арбитражный апелляционный суд приходит в следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 16.08.2011 г. сторонами был заключен договор подряда N 68/02-06, согласно п. 1.1 которого ООО "Уникомстрой" (подрядчик) по заданию ЗАО "РБП" (заказчик) обязуется выполнить работы по устройству железобетонных конструкций Административного корпуса (колонн, диафрагм жесткости, плит перекрытий, балок) и сдать результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Перечень работ определен в семе (приложение N 2) и технической документации - проектной документации заказчика 35-10-1-КЖ объект: строительство завода по производству кровельных, гидроизоляционных материалов и мастик по адресу: 0,7 км юго-западнее пос. Дубки Саратовского района Саратовской области. Административный корпус.

Согласно п. 2.1 договора стоимость работ составляет 5.536.941 руб. 70 коп.

Разделом 3 договора стороны согласовали срок выполнения работ, который составляет 80 календарных дней (п. 3.1 договора); дата начала работ - 19 августа 2011 г. (п. 3.2 договора); дата окончания работ - 06 ноября 2011 г. (п. 3.3 договора).

Согласно п.п. 7.1.2 и 7.1.3 заказчик не позднее 10 банковских дней со дня начала работ перечисляет на расчетный счет подрядчика предоплату в размере 801.675 руб. 90 коп.; в течение 5 рабочих дней со дня подписания договора заказчик перечисляет за подрядчика в счет аванса по настоящему договору денежные средства в размере стоимости арматуры, используемой для выполнения работ по настоящему договору на расчетный счет авторитетного поставщика арматуры.

Оплата производится на основании письма подрядчика с приложением выставленного поставщиком на имя подрядчика счета. Данный платеж является авансом по настоящему договору и учитывается сторонами при дальнейшем расчете.

Истец произвел перечисление денежных средств в счет аванса по договору подряда N 68/02-06 от 16.08.2011 г. платежными поручениями N 252 от 24.08.2011 г. на сумму 801.675 руб. 90 коп., N1165 от 23.12.2011 г. на сумму 800.000 руб., N 1246 от 29.12.2011 г. на сумму 600.000 руб., всего на сумму 2.201.675 руб. 90 коп.

Согласно акту выполненных работ формы КС-2 от 26..09.2011 г. ответчиком выполнены, а истцом приняты работы на сумму 70.907 руб.

Ссылаясь на нарушение ответчиком сроков выполнения работ по договору, истец обратился в суд с требованием о взыскании пеней, предусмотренных п. 9.3 договора.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

В соответствии с п. 3.1. договора установлен срок исполнения работ - 80 календарных дней. Согласно п. 3.2. договора дата начала работ 19 августа 2011 года.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В пункте 9.3 договора подряда N 68/02-06 от 16.08.2011 г. установлено, что подрядчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работ по договору и уплачивает неустойку в виде пени в размере 2% от стоимости работ, указанной п. 2.1 настоящего договора за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Пени истцом рассчитаны с даты окончания работ по договору по день отказа от договора в соответствии со ст. 715,717 ГК РФ.

Размер пеней за период с 07.11.2011 г. по 26.03.2012 г. (140 дней) из расчета 2% за каждый день просрочки выполнения работ от суммы договора 5.536.941 руб. 70 коп. составляет 15.503.436 руб. 76 коп., но поскольку п. 9.6 договора предусмотрено, что общий размер штрафов и пеней не может превышать стоимость договора, истец предъявил требование о взыскании пеней в размере 5.536.941 руб. 70 коп.

Возражая против удовлетворения исковых требований в указанной части, ответчик указывает, что просрочка в выполнении работ была допущена по вине кредитора, несовременно предоставившего проектную документацию и площадку под строительство.

Заказчик, возражая против просрочки исполнения обязательств по договора подряда N 68/02-06 от 16.08.2011 г. указывает на то, что ответчик мог приступить к работам в установленные сроки, поскольку ему строительная площадка была передана ранее по другому договору подряда N 16 от 03.10.2011 г., работы по которому были выполнены подрядчиком в период с 03.10.2011 г. по 11.10.2011 г., что подтверждается актом приемки выполненных работ N 68 от 10.10.2011 г..

Однако обстоятельства, связанные с исполнением обязательств по другому договору подряда, при рассмотрении настоящего дела не исследуются и не оцениваются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

При этом должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

В силу положений статьи 718 ГК РФ на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ.

В соответствии с п. 5.1.1. договора заказчик обязан предоставить подрядчику площадку для выполнения работ по договору. Предоставить подрядчику необходимую для выполнения работ проектную документацию.

Вместе с тем из материалов дела следует, что проектная документация была передана 12.08.2011 года и 16.08.2011 года, однако данная проектная документация имеет значительное расхождение с переданной проектной документации от 09.09.2011 года, что подтверждается актом приема-передачи.

В частности согласно акту приема-передачи от 09.09.2011 года дополнительно были переданы следующие документы:

-35-10-1КЖ (лист 10и, Пи, 12и. 13и, 14,15,16,17,18,19,20,21,22);

- 35-10-1 -КЖ И-АБ1, АБ2 б\н.

По актам приема передачи проектной документации от 12.08.2011 года и 16.08.2011 года вышеуказанные документы подрядчику не передавались.

Кроме того, из материалов дела следует, что площадка под строительство заказчиком была передана подрядчику 08.11.2011 года по акту о передаче строительной площадки.

Указанный акт со стороны заказчика подписан заместителем генерального директора по капитальному строительству Дёгтевым С.А.

Таким образом, нарушение сроков выполнения работ обусловлено в том числе несвоевременным предоставлением истцом в нарушение пункта 5.1.1 Договора строительной площадки (до 19.08.2011).

Фактически строительная площадка и фронт работ переданы только 08.11.2011 (т.2, л.д. 11).

Более того в соответствии с ч. 1 ст. 747 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Согласно трехстороннего акта обследования конструкций ниже отметки 0,00 объекта "Административный корпус" от 09.09.2011 г., монолитные железобетонные конструкции фундамента объекта АК не соответствуют требованиям по прочностным характеристикам бетона В20.

Данный вид работ выполнялся другой подрядной организацией.

В связи с изложенным ООО "Уникомстрой" обратилось к ЗАО "РБП" с письмом N 24 от 12.09.2011 года о согласовании сроков переноса работ по договору подряда по причине невозможности производства на несоответствующем проектной документации фундаменте.

Актом повторного обследования от 16.09.2011 г., подписанным и ЗАО "РБП" и ООО "Уникомстрой" подтверждено вышеназванным несоответствие.

Письмом N 29 от 11.10.2011 г. ООО "Уникомстрой" повторно обратилось к ЗАО "РБП" с просьбой заключить дополнительное соглашение о согласовании сроков переноса работ по договору.

Кроме того, данным письмом подрядчик уведомил заказчика о приостановлении выполнения работ на фундаменте Административный корпус.

Таким образом, ответчик не мог приступить к выполнению договора, так как этому препятствовало некачественное выполнение работ предшествующим подрядчиком.

К выполнению работ по спорному договору ответчик смог приступить после устранения недостатков работ предшествующего подрядчика.

На исправление недостатков и выполнение работ по переустройству фундамента и обратной засыпке между истцом и ответчиком были заключены договоры N 16 от 03.10.11.

По данному договору работы были выполнены в согласованные сроки и сданы заказчику.

Истцом не представлено, каких либо доказательств, прямо свидетельствующим, что Заказчиком своевременно было передано подрядчику площадка под строительство и проектная документация.

Возражения истца, что договором не предусмотрено составления акта приема передачи строительной площадки не принимаются, поскольку составление указанного акта не противоречит условиям договора.

Кроме того, на заказчике лежит обязанность представить доказательства того, что подрядчик мог приступить и выполнить в полном объеме работы по спорному договору.

Более того акт приема передачи строительной площадки был составлен сторонами и подписан со стороны истца заместителем директора по капитальному строительству, полномочия которого явствовали из обстановки.

Таким образом, поскольку отсутствие вины в ненадлежащем исполнении обязательства (статья 401 ГК РФ) ответчиком доказано, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательства.

При таких обстоятельствах в удовлетворении исковых требований о взыскании пеней в размере 5.536.941 руб. 70 коп. следует отказать.

Рассмотрев требования истца о взыскании неотработанного аванса в размере 2.130.768 руб. 90 коп. суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Во исполнение договорных обязательств заказчик перечислил подрядчику аванс в сумме 2.201.675 руб. 90 коп., что подтверждается платежными поручениями и не оспаривается сторонами.

Поскольку истец перечислил ответчику в качестве аванса 2.201.675 руб. 90 коп., а выполненные работы приняты истцом на сумму 70.907 руб., истец направил ответчику претензионное письмо исх. N 567/02-04 от 02.04.2012 г. с требованием возвратить неотработанный аванс в размере 2.130.768 руб. 90 коп.

Ответчик на претензионное письмо не ответил, аванс в размере 2.130.768 руб. 90 коп. не возвратил, в связи с чем истцом заявлено настоящее требование.

Согласно нормам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В соответствии с пунктом 2 статьи 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Кроме того, пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено право заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Получатель денежных средств (истец) обязан возвратить аванс ответчику ввиду отсутствия оснований для его удержания, если не докажет факт его полного или частичного освоения.

Ответчик, возражая исковых требований в указанной части, указывает, что аванс им частично освоен на сумму 778.647, 20 руб. по акту КС-2 от 17.01.2012 года, от подписания которого истец отказался, сославшись на некачественное выполнение работ.

В целях установления объема выполненных ООО "Уникомстрой" работ по договору N 68/02-06 от 16.08.2011 г., а также определения объема, стоимости и качества выполненных работ, судом апелляционной инстанции на основании ходатайства ООО "Уникомстрой" определением арбитражного суда апелляционной инстанции от 19.10.2012 года была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Саратовское бюро судебных экспертиз".

Из представленного в материалы дела заключения эксперта N 519 от 19.04.2013 года следует:

По вопросу 1:

Работы по устройству колонн и диафрагм жесткости ДЖ1, ДЖ2, ДЖЗ первого этажа соответствуют требованиям проектной документации не в полном объеме.

По вопросу 2:

Дефекты диафрагм жесткости в соответствии с положениями ГОСТ 15467-79* являются малозначительными, то есть существенно не влияющими на использование продукции по назначению и ее долговечность и устранимыми, то есть такими дефектами, устранение которых технически возможно и экономически целесообразно. При наличии данных дефектов конструкции здания находятся в работоспособном состоянии, то есть несущая способность конструкций, с учетом влияния имеющихся дефектов и повреждений, обеспечивается.

Фактические изменения в шаге колонн, ввиду малых значений увеличения усилий от строительных и временных нагрузок не влияют на несущую способность здания.

По вопросу 3:

Причинами возникновения дефектов явилось отсутствие согласований отступлений от проекта с проектной организацией, не оформление надлежащим образом соответствующих документов, отсутствие должного авторского и технического надзора, отсутствие производственного контроля качества строительных и монтажных работ, а также некачественно выполненные работы по устройству опалубки. То есть отклонение от горизонтальных и вертикальных плоскостей, нарушение положения опалубки относительно разбивочных осей в плане, несоблюдение геометрических размеров и надежности крепления щитов опалубки.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2013 по ходатайству ООО "Уникомстрой" по делу была назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Саратовское бюро судебных экспертиз".

ООО "Саратовское бюро судебных экспертиз" в заключении эксперта N 296 от 10.10.2013 сделало следующие выводы:

По вопросу 1:

Стоимость выполненных работ по устройству диафрагм жесткости ДЖ1, ДЖ2, ДЖЗ 1 этажа составляет - 257.632 руб. (Двести пятьдесят семь тысяч шестьсот тридцать два) рубля.

По вопросу 2:

Стоимость качественно выполненных работ составляет - 631.262 руб. (Шестьсот тридцать одна тысяча двести шестьдесят два) рубля

По вопросу 3:

Стоимость по устранению недостатков выполненных работ составляет - 20.448 руб. (Двадцать тысяч четыреста сорок восемь) рублей.

Заключение экспертов является одним из доказательств по делу и исследуется наряду с другими доказательствами (ст. 64, 71, 82, 86 АПК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени дает заключение в письменной форме и подписывает его.

Требования к заключению экспертов предусмотрены ч. 2 ст. 86 АПК РФ.

Судебная экспертиза проведена в порядке, предусмотренном ст. 82 АПК РФ.

Анализ экспертного заключения N 296 от 10.10.2013 года, позволяет прийти к выводу о том, что указанное заключение оформлено в соответствии с требованиями ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным.

Истец не представил доказательств, опровергающих выводы экспертизы, ходатайство о проведении дополнительной или повторной экспертизы не заявлял.

При таких обстоятельствах исковые требования о взыскании неотработанного аванса подлежат удовлетворению частично в сумме 1.570.413 руб.

В остальной части аванса в сумме 631.262 руб. следует отказать.

Так как на данную сумму ответчиком работы выполнены качественно. Недостатки работ не являются существенными и являются устранимыми.

Полное взыскание аванса приведет к неосновательному обогащению заказчика за счет подрядчика.

Судебные расходы подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Саратовской области от 19 июля 2012 года по делу N А57-10417/2012 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Уникомстрой" в пользу закрытого акционерного общества "РПБ" 1.570.413 руб. долга, 12.562, 66 руб. госпошлины по иску.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "РПБ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Уникомстрой" 469,62 руб. госпошлины по апелляционной жалобе, 5.712 руб. расходов по оплате экспертизы.

Суду первой инстанции выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через Арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Ю. Никитин

Судьи

Т.В. Волкова О.В. Лыткина