Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2013 г. N 03АП-5938/13

г. Красноярск

28 ноября 2013 г.

Дело N А33-8053/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Петровской О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Споткай Л.Е.,

секретаря судебного заседания Бахтеевой Э.Б.,

при участии:

от Департамента городского хозяйства администрации города Красноярска: Сергейченков С.В., представитель по доверенности от 18.12.2012 N 80,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента городского хозяйства города Красноярска

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 12 сентября 2013 года по делу N А33-8053/2013, принятое судьей Мальцевой А.Н.,

установил:

Департамент городского хозяйства администрации г. Красноярска (ИНН 2466092184, ОГРН 1022402670025) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Атис" (ИНН 2460224719, ОГРН 1102468038551) об обязании в течение 60 календарных дней с момента вступления в законную силу судебного акта по спору, за свой счет, осуществить замену не соответствующих требованиям муниципальных контрактов изделий, которые выполнены методом вибролитья и шлифования в количестве 40 штук, как не соответствующих требованиям раздела 2 "Чугунное ограждение" позиции 55 ТСЦ-412-0032 по муниципальному контракту N 241, раздела 4 "Чугунное ограждение" позиции 47 ТСЦ-412-0032 по муниципальному контракту N 494 и раздела 2 "Чугунное ограждение" позиции 11 ТСЦ-412-0032 по муниципальному контракту N 512 сметного расчета, на гранитные тумбы в точном соответствии с условиями муниципальных контрактов N 241 от 04.05.2012 на выполнение работ по берегоукреплению и благоустройству р. Кача (левый берег), N 494 от 21.08.2012 на выполнение работ по берегоукреплению и благоустройству р. Кача (левый берег) и N 512 от 04.09.2012 на выполнение работ по берегоукреплению и благоустройству р. Кача (правый берег) у субъектов малого предпринимательства.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 12 сентября 2013 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, иск удовлетворить полностью на основании следующего.

Протоколы совещаний от 25.02.2012, от 11.03.2013, проведенных с участием подрядчика, содержат сведения о совместном обнаружении недостатков (гранитные тумбы должны быть пиленые, как требовалось по условиям контракта, а не изготовленные методом вибролитья (искусственный камень)), что является доказательством соблюдения заказчиком пункта 7.3 контрактов.

Во исполнение пункта 7.5 контрактов заказчиком была проведена независимая экспертиза. Разрешительные документы ФГАОУВПО "Сибирский федеральный университет" вправе проводить независимую экспертизу, что подтверждается документами, приложенными к иску.

Заключение эксперта от 18.02.2013 N ГТ-1 свидетельствует о том, что в составе бетона недостаточно крупного заполнителя, образующего жесткий каркас, что напрямую влияет на долговечность конструкции.

Отбор проб был произведен с участием представителя подрядчика.

Недостатки не могли быть обнаружены при обычном способе приемки - визуальном осмотре, на что ссылался истец в суде первой инстанции и представлял фотоматериалы в подтверждение данного довода.

Ответчик представил отзыв, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2013 года апелляционная жалоба Департамента городского хозяйства города Красноярска принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 21 ноября 2013 года.

В судебное заседание представители ответчика не прибыли.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение ответчика о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции (л.д. 4-5 т. 1).

Копия определения о принятии апелляционной жалобы направлялась сторонам судом апелляционной инстанции. Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы опубликована на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Третьим арбитражным апелляционным судом 29 октября 2013 года.

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает ответчика надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие его представителей.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

04.05.2012 между Департаментом городского хозяйства администрации г. Красноярска (заказчик) и победителем аукциона в электронной форме ООО "Атис" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 241 (л.д. 15 т.1). Предмет контракта - выполнение работ по берегоукреплению и благоустройству р. Кача (левый берег) (п. 1.1).

Пунктом 2.1 предусмотрено, что цена контракта составляет 5 360 747 рублей 23 копейки.

Срок (период) выполнения работ по контракту: с момента заключения муниципального контракта до 15.08.2012 (п. 3.1).

Из пункта 4.1 контракта следует, что подрядчик обязан обеспечить выполнение работ надлежащего качества с соблюдением требований, указанным в нормативных документах (Приложение N 3 к муниципальному контракту).

В соответствии с пунктом 6.5 контракта приемка завершенного ремонтом объекта осуществляется в соответствии с критериями оценки качества и определения стоимости выполненных работ (приложение N 2).

Согласно пункту 7.1 контракта подрядчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами, своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации объекта за свой счет.

В силу пункта 7.2 контракта срок гарантии на выполненные работы и материалы составляет 2 года со дня подписания сторонами акта о приемке законченного ремонтом объекта, за исключением случаев преднамеренного повреждения его со стороны третьих лиц. При этом началом срока действия гарантийных обязательств подрядчика, считается дата подписания акта о приемке законченного ремонтом объекта.

Пунктом 7.3 контракта предусмотрено, что в случае обнаружения в течение гарантийного срока дефектов, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию объекта до их устранения, устранение дефектов осуществляется подрядчиком за свой счет. Наличие дефектов и сроки их устранения фиксируются двухсторонним актом подрядчика и заказчика. Если подрядчик в течение срока, указанного в акте обнаруженных дефектов, не устранит дефекты в выполненных работах, то заказчик вправе обратить взыскание на обеспечение исполнения муниципального контракта, предоставленное подрядчиком.

В силу пункта 7.5 при отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов, для их подтверждения, заказчик назначает независимую экспертизу. По результатам экспертизы составляется экспертное заключение по фиксированию дефектов, и их характера.

Согласно пункту 10.2 контракта стороны предусматривают претензионный порядок урегулирования споров, срок рассмотрения претензий не более 15 дней.

В локальном сметном расчете N 2 (Приложение N 2 к муниципальному контракту) предусмотрено в разделе 2 "Чугунное ограждение" по позиции 55 указано ТСЦ-412-0032, гранитная тумба (коэффициент к позиции: с поправкой на толщину до 300 мм ПЗ=2), 0,8 кв.м., стоимость 4984 рубля 66 копеек (л.д. 37 т.1).

В соответствии с актами о приемке выполненных работ: N 1 от 26.06.2012 (отчетный период с 04.05.2012 по 26.06.2012) ответчик выполнил работы на сумму 1 205 733 руб. 13 коп. (справка формы КС-3 N 1 от 26.06.2012), N 2 от 15.08.2012 (отчетный период с 27.06.2012 по 15.08.2012) на сумму 2 458 169,27 руб. (справка формы КС-3 от 15.08.2012), N 3 от 15.10.2012 (отчетный период с 16.08.2012 по 15.10.2012) на сумму 1 012 527 рублей 78 копеек (справка формы КС-3 N 3 от 15.10.2012), N 4 от 16.11.2012 (отчетный период с 16.08.2012 по 16.11.2012) на сумму 579 204,39 руб. (в том числе: установка гранитных тумб - 0,6 м на сумму 27,09 руб., гранитная тумба 0,8 кв.м. на сумму 4984,66 руб.) (справка формы КС-3 N 4 от 16.11.2012), акт N 5 от 16.11.2012 (отчетный период с 16.10.2012 по 16.11.2012) на сумму 73278,06 руб. (справка формы КС-3 N 5 от 16.11.2012), N 6 от 16.11.2012 (отчетный период с 16.10.2012 по 16.11.2012) на сумму 31 834,60 руб. (справка формы КС-3 N 6 от 16.11.2012).

21.08.2012 между Департаментом городского хозяйства администрации г. Красноярска (заказчик) и победителем аукциона в электронной форме ООО "Атис" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 494. Предмет контракта - выполнение работ по берегоукреплению и благоустройству р. Кача (левый берег) (п. 1.1).

Пунктом 2.1 предусмотрено, что цена контракта составляет 1 408 554 рубля 94 копейки.

Срок (период) выполнения работ по контракту: с момента заключения муниципального контракта до 01.10.2012 (п. 3.1).

Из пункта 4.1 контракта следует, что подрядчик обязан обеспечить выполнение работ надлежащего качества с соблюдением требований, указанных в нормативных документах (Приложение N 2 к муниципальному контракту).

В соответствии с пунктом 6.5 контракта приемка завершенного ремонтом объекта осуществляется в соответствии с критериями оценки качества и определения стоимости выполненных работ (приложение N 2).

Согласно пункту 7.1 контракта подрядчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами, своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации объекта за свой счет.

В силу пункта 7.2 контракта срок гарантии на выполненные работы и материалы составляет 2 года со дня подписания сторонами акта о приемке законченного ремонтом объекта, за исключением случаев преднамеренного повреждения его со стороны третьих лиц. При этом началом срока действия гарантийных обязательств подрядчика, считается дата подписания акта о приемке законченного ремонтом объекта.

Пунктом 7.3 контракта предусмотрено, что в случае обнаружения в течение гарантийного срока дефектов, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию объекта до их устранения, устранение дефектов осуществляется подрядчиком за свой счет. Наличие дефектов и сроки их устранения фиксируются двухсторонним актом подрядчика и заказчика. Если подрядчик в течение срока, указанного в акте обнаруженных дефектов, не устранит дефекты в выполненных работах, то заказчик вправе обратить взыскание на обеспечение исполнения муниципального контракта, предоставленное подрядчиком.

В силу пункта 7.5 при отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов, для их подтверждения, заказчик назначает независимую экспертизу. По результатам экспертизы составляется экспертное заключение по фиксированию дефектов, и их характера.

А25.02Согласно пункту 10.2 контракта стороны предусматривают претензионный порядок урегулирования споров, срок рассмотрения претензий не более 15 дней.

В локальном сметном расчете N 1 (Приложение N 1 к муниципальному контракту) предусмотрено в разделе 4 "Чугунное ограждение" по позиции 47 указано ТСЦ-412-0032, гранитная тумба (коэффициент к позиции: с поправкой на толщину до 300 мм ПЗ=2), 9,6 кв.м., стоимость 59 815 рублей 87 копеек.

В соответствии с актами о приемке выполненных работ: N 1 от 24.08.2012 (отчетный период с 21.08.2012 по 24.08.2012) ответчик выполнил работы на сумму 446 158,98 руб. (справка формы КС-3 N 1 от 24.08.2012), N 2 от 15.10.2012 (отчетный период с 25.08.2012 по 15.10.2012) на сумму 487 981,62 руб. (справка формы КС-3 N 2 от 15.10.2012), N 3 от 16.11.2012 (отчетный период с 25.08.2012 по 16.11.2012) на сумму 211 339,10 руб. (справка формы КС-3 N 3 от 16.11.2012), N 4 от 19.11.2012 (отчетный период с 17.11.2012 по 19.11.2012) на сумму 263 075,24 руб. (в том числе: установка гранитных тумб - 7,2 м на сумму 325,09 руб., гранитная тумба 9,6 кв.м. на сумму 59815,87 руб.) (справка формы КС-3 N 4 от 19.11.2012).

04.09.2012 между Департаментом городского хозяйства администрации г. Красноярска (заказчик) и победителем аукциона в электронной форме ООО "Атис" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 494. Предмет контракта - выполнение работ по берегоукреплению и благоустройству р. Кача (правый берег) (п. 1.1) (л.д. 129 т.1).

Пунктом 2.1 предусмотрено, что цена контракта составляет 6 237 356 рублей 46 копеек.

Срок (период) выполнения работ по контракту: с момента заключения муниципального контракта до 01.11.2012 (п. 3.1).

Из пункта 4.1 контракта следует, что подрядчик обязан обеспечить выполнение работ надлежащего качества с соблюдением требований, указанных в нормативных документах (Приложение N 2 к муниципальному контракту).

В соответствии с пунктом 6.5 контракта приемка завершенного ремонтом объекта осуществляется в соответствии с критериями оценки качества и определения стоимости выполненных работ (приложение N 2).

Согласно пункту 7.1 контракта подрядчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами, своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации объекта за свой счет.

В силу пункта 7.2 контракта срок гарантии на выполненные работы и материалы составляет 2 года со дня подписания сторонами акта о приемке законченного ремонтом объекта, за исключением случаев преднамеренного повреждения его со стороны третьих лиц. При этом началом срока действия гарантийных обязательств подрядчика, считается дата подписания акта о приемке законченного ремонтом объекта.

Пунктом 7.3 контракта предусмотрено, что в случае обнаружения в течение гарантийного срока дефектов, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию объекта до их устранения, устранение дефектов осуществляется подрядчиком за свой счет. Наличие дефектов и сроки их устранения фиксируются двухсторонним актом подрядчика и заказчика. Если подрядчик в течение срока, указанного в акте обнаруженных дефектов, не устранит дефекты в выполненных работах, то заказчик вправе обратить взыскание на обеспечение исполнения муниципального контракта, предоставленное подрядчиком.

В силу пункта 7.5 при отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов, для их подтверждения, заказчик назначает независимую экспертизу. По результатам экспертизы составляется экспертное заключение по фиксированию дефектов, и их характера.

Согласно пункту 10.2 контракта стороны предусматривают претензионный порядок урегулирования споров, срок рассмотрения претензий не более 15 дней.

В локальном сметном расчете N 1 (Приложение N 1 к муниципальному контракту) предусмотрено в разделе 2 "Чугунное ограждение" по позиции 11 указано ТСЦ-412-0032, гранитная тумба (коэффициент к позиции: с поправкой на толщину до 300 мм ПЗ=2), 21,6 кв.м., стоимость 134 586 рублей (л. д. 137 т.1).

В соответствии с актами о приемке выполненных работ: N 1 от 31.10.2012 (отчетный период с 04.09.2012 по 31.10.2012) ответчик выполнил работы на сумму 3 515 835 рублей 32 копейки. (справка формы КС-3 N 1 от 31.10.2012), N 2 от 20.12.2012 (отчетный период с 01.11.2012 по 20.12.2012) на сумму 1 898 499 рублей 96 копеек (в том числе: установка гранитных тумб - 16,2 м на сумму 869 рублей, гранитная тумба 21,6 кв.м. на сумму 134 586 рублей) (справка формы КС-3 N 2 от 20.12.2012).

Акты о приемке выполненных работ (формы КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) подписаны заказчиком, подрядчиком и поверенным (муниципальным казенным учреждением г. Красноярска "Красноярский центр капитального ремонта жилья и благоустройства" на основании договоров поручения на приемку работ по муниципальным контрактам N 241 А от 04.05.2012, N 494 А от 21.08.2012, N 512 А от 04.09.2012). Акты и справки подписаны без замечаний по качеству, объему и стоимости выполненных работ.

Ответчиком истцу переданы: сертификаты соответствия, паспорт качества гранитной тумбы N 14 от 20.10.2012. В приложении к паспорту указано следующее: тумба гранитная, состав - гранитный отсев фр. 0-10 мм, мраморный отсев фр. 0.-8 мм, цемент марки М 500 Д0, пигмент темно красный, фибра полипропиленовая, пластификатор бетона МР-4, метод производства - вибролитье, шлифование, цвет - гранитный.

Работы по муниципальным контрактам N 241 от 04.05.2012, N 494 от 21.08.2012, N 512 от 04.09.2012 оплачены заказчиком в полном объеме.

07.02.2013 при участии представителей подрядчика Околелова С.Н., представителей заказчика составлены акты отбора образцов (проб) гранитных тумб N N 1, 2, 3.

Из заключения по испытаниям образцов гранитных тумб ГТ-1 от 18.02.2013, составленного зав. лабораторией физико-химических методов анализа, зав. кафедрой АДиГС ИСИ СФУ ФГАОУВПО "Сибирский федеральный университет" следует, что заключение составлено по результатам рентгенофазового анализа, выполненного на дифрактометре D8 ADVANCE и петрографического исследования образцов бетона гранитной тумбы ГТ-1, представленных на испытание 14.02.2013. В заключении сделан вывод - материал представляет собой искусственный камень, в составе бетона недостаточно крупного заполнителя, образующего жесткий каркас, что может повлиять на долговечность.

25.02.2013 состоялось совещание по исполнению муниципальных контрактов N N 241, 494, 512 на котором присутствовали: заместитель директора МКУ "КГЦ КРЖБ", начальник отдела технического надзора КР УДС и ОВБ МКУ "КГЦКРЖБ", директор ООО "Атис", подрядной организации предложено устранить выявленные нарушения в срок до 01.06.2013, решили предоставить возможность ООО "Атис" в срок до 11.03.2013 изучить рынок поставки готовых изделий и принять объективное решение, о результатах которого проинформировать МКУ "КГЦ КРЖБ" (л.д. 202 т.1).

11.03.2013 состоялось совещание по исполнению муниципальных контрактов N N 241, 494, 512 на котором присутствовали: заместитель директора МКУ "КГЦ КРЖБ", начальник отдела технического надзора КР УДС и ОВБ МКУ "КГЦКРЖБ", директор ООО "Атис", решили в связи с невозможностью решения вопроса о замене изделий, выполненных методом выбролитья и шлифования на гранитные тумбы (ГТ-1) по обоюдному согласию, подготовить служебную записку на департамент городского хозяйства в целях принятия решения по определению способа защиты нарушенных прав заказчика.

28.03.2013 истцом в адрес ответчика направлено требование об устранении нарушений, допущенных подрядной организацией при выполнении работ по условиям муниципальных контрактов (л.д. 206 т.1). В требовании указано, что в начале 2013 года, в ходе проверки заказчиком качества произведенных ООО "Атис" работ были выявлены существенные нарушения подрядной организацией условий муниципальных контрактов, выразившихся в несоответствии представленных подрядной организацией документов по качеству применяемых материалов на изделия (гранитные тумбы) в количестве 40 штук, которые выполнены методом вибролитя и шлифования, что не соответствует требованиям ТСЦ-412-0032. В требовании указано, что протоколы совещания от 25.02.2013, 11.03.2013, расцениваются не иначе как акт, составленный в рамках пункта 7.3 муниципальных контрактов. Ответчик поставлен в известность, что департаментом городского хозяйства администрации города принято решение о направлении в адрес ОО "Атис" письменного требования о проведении, в течение установленного срока, замены всех 40 изделий, изготовленных методом вибролитья и шлифования на гранитные тумбы (ГТ-1) и о готовности замененных гранитных тумб к приемке, известить департамент городского хозяйства администрации города. В случае неисполнения условий, изложенных в требовании, заказчик оставляет за собой право на обращение в Арбитражный суд красноярского края с исковым заявлением о понуждении ООО "Атис" к устранению выявленных нарушений по условиям муниципальных контрактов, либо о взыскании с подрядной организации имущественного ущерба, причиненного действиями подрядчика в рамках исполнения договорных обязательств.

В ответ на требование ответчик направил письмо от 12.04.13 N 30/13 (л.д. 209 т.1), в котором указал, что каких-либо сведений о том, что в указанных изделиях имеются недостатки и дефекты заказчиком не представлено. Обстоятельство, выявленное в результате лабораторного исследования частиц применяемых материалов, не свидетельствует о недостатках и дефектах изделий.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Между истцом и ответчиком заключены муниципальные контракты N N 241, 494, 512, являющиеся по своей правовой природе договорами подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Таким образом, в отношении заказчика наступают последствия, указанные в пунктах 2, 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также на заказчика относится бремя доказывания обстоятельств, связанных с подтверждением недостатков (недоделки, дефекты, невыполнение указанных в актах объемов работ) выполненных работ, допущенных по вине ответчика (пункты 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 года N 51).

Как установлено ст. 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (п. 3 ст. 724 ГК РФ).

В силу пункта 7.2 муниципальных контрактов срок гарантии на выполненные работы и материалы составляет 2 года со дня подписания сторонами акта о приемке законченного ремонтом объекта, за исключением случаев преднамеренного повреждения его со стороны третьих лиц. При этом началом срока действия гарантийных обязательств подрядчика, считается дата подписания акта о приемке законченного ремонтом объекта.

Ответчиком в материалы дела представлены акты приемки законченного строительством объекта от 19.11.2012, 20.12.2012, таим образом, истец обратился с требованием об устранении недостатков в пределах гарантийного срока.

В исковом заявлении истец ссылается на то, что стороны при подписании муниципальных контрактов согласовали нормативные документы, которым должны соответствовать применяемым материалы, - Территориальные единичные расценки, которые утверждены приказом Министерства строительства и архитектуры Красноярского края от 12.11.2010 N 237-О "Об утверждении нормативов, предназначенных для определения сметной стоимости строительства, реконструкции и ремонта объектов в крае, учитывающих региональные условия выполнения работ" (ТСЦ-412-0032). Обоснование ТСЦ-412-0032 находит свою расшифровку в наименовании и характеристике строительных материалов, изделий и конструкций, которая предусматривает - изделие архитектурно-строительное из гранита и других прочных пород пиленые 1 группы, фактурная обработка лицевой поверхности термообработанная, парапеты, пластины, толщина 150-160 мм. Гранитные же тумбы, установленные подрядчиком, изготовлены методом вибролитья, что является прямым нарушением требований приведенного выше ТСЦ.

Как следует из материалов дела, акты о приемке работ подписаны без замечаний по качеству, объему и стоимости выполненных работ. Работы по муниципальным контрактам N 241 от 04.05.2012, N 494 от 21.08.2012, N 512 от 04.09.2012 оплачены заказчиком в полном объеме.

Как установлено апелляционным судом, в актах о приемке выполненных работ ответчик указал, что тумбы выполнены согласно ТСЦ-412-0032 (л.д. 79 т. 1), (л.д. 128 т. 1).

Суд первой инстанции, руководствуясь статьей 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, исследовал, могли ли недостатки быть выявлены заказчиком при обычном способе приемки, и установил, что для обнаружения заявленных недостатков достаточно осмотреть результат работ.

Апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом, как с недостаточно обоснованным.

Представитель истца в первой и в апелляционной инстанции утверждал, что тумба, изготовленная методом пиления, и тумба, изготовленная методом вибролитья, визуально неразличимы.

При этом суд первой инстанции, делая вывод о том, что недостатки могли быть обнаружены при обычном способе приемки, не указал, какие признаки при визуальном осмотре могли однозначно свидетельствовать об искусственном происхождении камня. Соответствующее опровержение довода истца не представлено и ответчиком.

Вместе с тем, апелляционный суд учитывает, что в силу условий договора заказчик имел беспрепятственный доступ к объекту, обязан был участвовать в освидетельствовании скрытых работ, контролировать выполнение работ с проведением соответствующих обследований (пункты 4.1, 4.2., 5.1., 5.3. контрактов), следовательно, своевременно должен был обнаружить соответствующие отступления. Не опровергнут и довод о том, что заказчику были переданы документы о качестве используемых материалов, однако возражений от заказчика не поступило.

Кроме того, истец обратился с иском о безвозмездном устранении недостатков, удовлетворение которого обусловлено требованиями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации - работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение данной нормы истец не обосновал, в чем именно состоит ухудшение результата выполненных работ или его непригодность.

Ссылка на недолговечность конструкций в связи с использованием непредусмотренного договором материала не обоснована документально. Так, из представленного заключения от 18.02.2013 N ГТ-1 следует, в составе бетона недостаточно крупного заполнителя, образующего жесткий каркас, что может повлиять на долговечность. Понятие долговечности в заключении не раскрыто. Заключение не содержит категоричного вывода о том, что срок службы тумбы из породы, изготовленной методом вибролитья, меньше срока службы тумбы, изготовленной из гранита методом пиления. Не опровергнута вероятность противоположного вывода.

При рассмотрении дела истцом не заявлялось ходатайство о проведении экспертизы в целях подтверждения доводов об ухудшении или непригодности результата работ при том, что бремя доказывания данных обстоятельств лежит на истце.

Иных недостатков, кроме использованного при установке тумб материала, истец не указал, поддерживая довод о том, что визуально пиленые тумбы и тумбы, изготовленные методом вибролитья, не различимы. Результат работ используется заказчиком около года.

Таким образом, истцом не представлены доказательства того, что работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, в связи с чем в удовлетворении иска отказано правомерно.

При этом истец не лишен возможности воспользоваться иными способами защиты (взыскание убытков, неосновательного обогащения) в установленном порядке при наличии к тому оснований.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Красноярского края от 12 сентября 2013 года по делу N А33-8053/2013 основано на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принято с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем, на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 12 сентября 2013 года по делу N А33-8053/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

А.Н. Бабенко Л.Е. Споткай