Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2013 г. N 15АП-15276/13

город Ростов-на-Дону

27 ноября 2013 г.

дело N А32-16499/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мальцевым А.В.,

при участии:

от Краснодарской таможни: представитель по доверенности, Смирнов Р.А., удостоверение N 258886

от общества с ограниченной ответственностью "Движение-Центр": представитель не явился, извещен надлежащим образом.

от компании LEGO Juris A/S (правообладатель товарного знака LEGO) в лице Хоган Лавеллз (Си-Ай-Эс) Калашян М.А., г. Москва (представитель правообладателя товарного знака на территории Российской Федерации): представитель не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Движение-Центр" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.08.2013 по делу N А32-16499/2013, принятое судьей Гонзус И.П., по заявлению Краснодарской таможни к обществу с ограниченной ответственностью "Движение-Центр" при участии третьего лица компании LEGO Juris A/S (правообладатель товарного знака LEGO) в лице Хоган Лавеллз (Си-Ай-Эс) Калашян М.А., г. Москва (представитель правообладателя товарного знака на территории Российской Федерации) о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Краснодарская таможня (далее - таможня, таможенный орган) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Движение - Центр" (далее - общество) к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) на основании протокола об административном правонарушении от 15.05.2013 года N 10309000-158/2013.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.08.2013 ООО "Движение - Центр" привлечено к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на основании протокола об административном правонарушении от 15.05.2013 года N 10309000-158/2013 Краснодарской таможни и назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 30000 руб. с конфискацией упаковки товара "детские игрушечные наборы конструкторские из пластмассы, упакованные в индивидуальную упаковку" (детские игровые конструкторы), общее количество конструкторов 4740 шт., имеющие изображение товарного знака "LEGO", изъятые по протоколу изъятия вещей и документов от 21.02.13 и находящиеся на ответственном хранении у ЗАО "Ростэк-Кубань". ООО "Движение - Центр" возвращен товар, не содержащий незаконного воспроизведения товарного знака"LEGO". Судебный акт мотивирован доказанностью факта наличия в действиях общества состава правонарушения, а также отсутствием процессуальных нарушений при производстве по делу.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что в действиях общества не содержится состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 10.14 КоАП РФ, поскольку по мнению общества, таможня не представила доказательств введения в оборот контрафактных товаров. В качестве контрафактности спорного товара таможня, ссылается на заявление N MOSMM 190748 W0352.01241 от 14.05.2013 от правообладателя товарного знака LEGO компании LEGO Juris A/S через редставителя компании Хоган Лавеллз (Си-Ай-Эс) Бизнесс-Центр "Саммит" и экспертное заключение N 86/2013 от 29.03.2013 г. В свою очередь, экспертное заключение не содержит однозначных выводов о контрафактности изъятого товара. Эксперт не смог ответить на вопрос: "является ли представленный на экспертизу товар оригинальной продукцией, в связи с отсутствием образцов оригинальной продукции. Также эксперт не ответил на вопрос о том, имеет ли представленный на экспертизу товар признаки отличия от оригинальной продукции. Учитывая изложенное, выводы эксперта, изложенные в заключении N 86/2013 от 29.03.2013 г., о том, что товары - объекты исследования, по материалам дела об административном правонарушении N 10309000-158/2013, не соответствуют оригинальным товарам не достоверны, в связи с отсутствием образцов оригинальной продукции. Также общество считает, что таможня ошибочно посчитала, что заявление правообладателя товарного знака LEGO компании LEGO Juris A/S через представителя компании Хоган Лавеллз (Си-Ай-Эс) Бизнесс-Центр "Саммит" о контрафактности товара, изъятого у общества, являются надлежащим доказательством совершения административного правонарушения, поскольку выводы о контрафактности спорного товара были сделаны только на основании представленной таможенным органом информации и фотографий товаров, сравнительного анализа с оригинальной продукцией, не производилось. Таким образом, заявление правообладатель товарного знака LEGO компании LEGO Juris A/S через представителя компании Хоган Лавеллз (Си-Ай-Эс) Бизнесс-Центр "Саммит" не является надлежащим доказательством контрафактности, изъятого у общества товара. При таких обстоятельствах товары представленные на таможенный досмотр не являются контрафактными.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Краснодарской таможни представил письменные пояснения суду и заявил ходатайство о приобщении к материалам дела актов, платежных поручений, фотографий.

Суд, удовлетворил заявленное ходатайство.

ООО "Движение-Центр", компания LEGO Juris A/S (правообладатель товарного знака LEGO) в лице Хоган Лавеллз (Си-Ай-Эс) Калашян М.А., г. Москва (представитель правообладателя товарного знака на территории Российской Федерации) представителей в судебное заседание не направили; о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для изменения в части обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела общество зарегистрировано в качестве юридического лица 19.04.2010 года за ОГРН 1107746297746, ИНН 7703719338, юридический адрес: 123100, г. Москва, ул. Рочдельская, 11/5, стр.1.

В зону деятельности Краснодарской таможни на Прикубанский таможенный пост в адрес ООО "Движение-Центр" по документам: транзитная декларация N 10317110/020213/0002498, инвойс N 1 от 06.12.2012, контракт 001/2012 от 19.07.2012 из Китая от фирмы "URUMQI OUBAOLOON IMPORT-EXPORT TRADING CO., LTD" поступил товар: "детские игрушки" 387 грузовых мест, общей стоимостью 49478,62 долларов США. Товар поступил в контейнере N PCIU8135810 на автомобиле N О692КА 123/ЕЕ1653 23.

05.02.2013 года согласно договора поручения N 0128-12-КД-2128 от 30.12.2012 года ООО "Движение-Центр" и ООО "С.В.Т.С.-Легион Северо-Запад" таможенный представитель ООО "С.В.Т.С.-Легион Северо-Запад" (191036, г. Санкт-Петербург, ул. Гончарная, д.23, лит. А, пом.11Н, ИНН 7801411051, КПП 784201001) в лице представителя по доверенности N Т-220 от 28.12.2012 года (сроком действия по 31.12.2013 года), Вухтина Дмитрия Анатольевича, заявил указанный товар к таможенному оформлению по декларации на товары N 10309200/050213/0001457 на Прикубанском таможенном посту Краснодарской таможни.

В ходе проведения фактического контроля, в рамках профиля риска N 12/10300/25012013/02830 (1), был произведен таможенный досмотр указанных выше товаров (АТД N 10309200/070213/000193), в ходе которого установлена, часть товара N 3 по декларации на товары N 10309200/050213/0001457 "детские игрушечные наборы конструкторские из пластмассы, упакованные в индивидуальную упаковку" (детские игровые конструкторы), а именно: артикулы N OBL 321019 ("блок пост", количество конструкторов 150 шт.), OBL 321023 ("амфибия", количество конструкторов 170 шт.), OBL 321025 ("бронетранспортер", количество конструкторов 180 шт.), OBL 321028 ("подводная лодка", количество конструкторов 110 шт.), OBL 321029 ("солдаты с военной техникой", количество конструкторов 150 шт.), OBL 321031 ("машина с ракетой", количество конструкторов 110 шт.), OBL 339578 ("танк", количество конструкторов 120 шт.), OBL 089306 ("полицейский участок", количество конструкторов 100 шт.), OBL 213242 ("пиратский остров", количество конструкторов 120 шт.), OBL 213244 ("пираты", количество конструкторов 90 шт.), OBL 213246 ("штурм крепости", количество конструкторов 120 шт.), OBL 339580 ("форт на острове", количество конструкторов 100 шт.), OBL 339583 ("штаб-квартира", количество конструкторов 40 шт.), OBL 339571 ("ракета", количество конструкторов 180 шт.), OBL 339572 ("блок-пост", количество конструкторов 180 шт.), OBL 339574 ("вертолет", количество конструкторов 150 шт.), OBL 339576 ("грузовик", количество конструкторов 150 шт.), OBL 421801 ("морская поисковая команда", количество конструкторов 350 шт.), OBL 421808 ("пожарная машина", количество конструкторов 150 шт.), OBL 421811 ("морская спасательная команда", количество конструкторов 100 шт.), OBL 421814 ("спасательный катер", количество конструкторов 100 шт.), OBL 421815 ("пожарная команда", количество конструкторов 100 шт.), OBL 421827 ("пожарная часть", количество конструкторов 100 шт.), OBL 089196 ("загородный дом", количество конструкторов 100 шт.), OBL 089242 ("шатл", количество конструкторов 150 шт.), OBL 089263 ("пиратский корабль", количество конструкторов 120 шт.), OBL 089264 ("гоночный автомобиль", количество конструкторов 150 шт.), OBL 089266 ("внедорожник", количество конструкторов 150 шт.), OBL 089268 ("гоночная команда", количество конструкторов 60 шт.), OBL 089284 ("полицейский участок", количество конструкторов 80 шт.), OBL 089285 ("космодром", количество конструкторов 120 шт.), OBL 089286 ("спасательный центр", количество конструкторов 80 шт.), OBL 089287 ("космический корабль", количество конструкторов 100 шт.), OBL 089288 ("космодром", количество конструкторов 80 шт.), OBL 089304 ("полиция", количество конструкторов 150 шт.), OBL 089305 ("полиция", количество конструкторов 100 шт.), общее количество конструкторов по указанным артикулам 4740 шт.

15.02.2013 года в Краснодарскую таможню поступило заявление N MOSMM 190748 W0352.01241 от 14.02.2013 от компании Хоган Лавеллз (Си-Ай-Эс) Бизнес-Центр "Саммит" от представителя компании Lego Juris A/S, правообладателя на товарный знак "LEGO" по свидетельствам о регистрации N N 82920, 203932, 143051, в лице Калашян Марии Арамовны по доверенности б\н от 02.12.2011 года.

Исходя из полученного заявления представителя правообладателя установлено, что Калашян Мария Арамовна представляет интересы компании Lego Juris A/S по защите интеллектуальной собственности. Данная компания является обладателем прав на товарный знак LEGO (свидетельства Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам N 82920, N 203932, N 143051 в отношении товаров 28 класса Международного Классификатора Товаров и Услуг (МКТУ) игрушек), зарегистрированный в установленном законом порядке и включенный в Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности Таможенного союза.

По ряду признаков "детские игрушечные наборы конструкторские из пластмассы, упакованы в индивидуальную упаковку" (производитель - "URUMQI OUBAOLOON IMPORT-EXPORT TRADING CO., LTD" Китай) ввозимые в адрес ООО "Движение-Центр" ИНН 7703719338 (123100, г. Москва, ул. Рочдельская, д. 11/5, стр.1) по декларации на товары N 10309200/050213/0001457 являются контрафактными. Упаковка товара маркирована комбинированным обозначением "Brik", сходным до степени смешения с товарными знаками компании Lego Juris A/S (свидетельства N 82920, N 203932, N 143051 в отношении товаров 28 класса Международного Классификатора Товаров и Услуг (игры, игрушки).

Компания Lego Juris A/S, которой принадлежат права на использование товарного знака LEGO, в договорных отношениях с ООО "Движение-Центр" не состоит, права по использованию товарного знака "LEGO" и сходным с ним обозначениями, ООО "Движение-Центр" не предоставлялись. ООО "Движение-Центр" не является уполномоченным импортером компании Lego Juris A/S и не получало разрешения на ввоз в Российскую Федерацию товара.

Таким образом, в действиях ООО "Движение-Центр" таможней усмотрены признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ.

15.02.2013 года Прикубанским таможенным постом Краснодарской таможни возбуждено дело об административном правонарушении N 10309000-158/2013 в отношении ООО "Движение-Центр" по 14.10 КоАП РФ и назначено проведение административного расследования.

Предметом по делу об административном правонарушении является часть товара N 3 по декларации на товары N 10309200/050213/0001457 "детские игрушечные наборы конструкторские из пластмассы, упакованные в индивидуальную упаковку" (детские игровые конструкторы), а именно: артикулы N OBL 321019 ("блок пост", количество конструкторов 150 шт.), OBL 321023 ("амфибия", количество конструкторов 170 шт.), OBL 321025 ("бронетранспортер", количество конструкторов 180 шт.), OBL 321028 ("подводная лодка", количество конструкторов 110 шт.), OBL 321029 ("солдаты с военной техникой", количество конструкторов 150 шт.), OBL 321031 ("машина с ракетой", количество конструкторов 110 шт.), OBL 339578 ("танк", количество конструкторов 120 шт.), OBL 089306 ("полицейский участок", количество конструкторов 100 шт.), OBL 213242 ("пиратский остров", количество конструкторов 120 шт.), OBL 213247 ("пираты", количество конструкторов 90 шт.), OBL 213246 ("штурм крепости", количество конструкторов 120 шт.), OBL 339580 ("форт на острове", количество конструкторов 100 шт.), OBL 339583 ("штаб-квартира", количество конструкторов 40 шт.), OBL 339571 ("ракета", количество конструкторов 180 шт), OBL 339572 ("блок-пост", количество конструкторов 180 шт.), OBL 339574 ("вертолет", количество конструкторов 150 шт.), OBL 339576 ("грузовик", количество конструкторов 150 шт.), OBL 421801 ("морская поисковая команда", количество конструкторов 350 шт.), OBL 421808 ("пожарная машина", количество конструкторов 150 шт.), OBL 421811 ("морская спасательная команда", количество конструкторов 100 шт.), OBL 421814 ("спасательный катер", количество конструкторов 100 шт.), OBL 421815 ("пожарная команда", количество конструкторов 100 шт.), OBL 421827 ("пожарная часть", количество конструкторов 100 шт.), OBL 089196 ("загородный дом", количество конструкторов 100 шт.), OBL 089242 ("шатл", количество конструкторов 150 шт.), OBL 089263 ("пиратский корабль", количество конструкторов 120 шт.), OBL 089264 ("гоночный автомобиль", количество конструкторов 150 шт.), OBL 089266 ("внедорожник", количество конструкторов 150 шт.), OBL 089268 ("гоночная команда", количество конструкторов 60 шт.), OBL 089284 ("полицейский участок", количество конструкторов 80 шт.), OBL 089285 ("космодром", количество конструкторов 120 шт.), OBL 089286 ("спасательный центр", количество конструкторов 80 шт.), OBL 089287 ("космический корабль", количество конструкторов 100 шт.), OBL 089288 ("космодром", количество конструкторов 80 шт.), OBL 089304 ("полиция", количество конструкторов 150 шт.), OBL 089305 ("полиция", количество конструкторов 100 шт.), общее количество конструкторов по указанным артикулам-4740 шт.

21.02.2013 года данный товар в ходе административного расследования изъят протоколом изъятия вещей и документов от 21.02.2013 года и находится на ответственном хранении на складе ЗАО "РОСТЭК-Кубань" по адресу: г. Краснодар, ул. Тополиная, 4.

В ходе производства по данному делу об административном правонарушении проведена идентификационная экспертиза N 86/2013 от 29.03.2013 года связанная с исследованием объектов интеллектуальной собственности. В результате проведенной идентификационной экспертизы было установлено, что вид элементов объектов исследования, является сходным до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам N N 82920, 203932, 143051. Товары - объекты исследования, по материалам дела об административном правонарушении N10309000-158/2013, являются однородными товарам, на которые распространяется действие товарных знаков по свидетельству Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам NN 82920, 203932, 143051.

Таможенным органом в адрес общества направлено уведомление о необходимости явки законного представителя 15.05.2013 года в 15-00 для участия при составлении протокола об административном правонарушении.

Вышеуказанное уведомление получено обществом, что подтверждается ответным письмом от 29.04.2013 года N 36.

В назначенное время должностным лицом таможни составлен протокол об административном правонарушении от 15.05.2013 года N 10309000-158/2013, в котором действия общества квалифицированы по статье 14.10 КоАП РФ.

Материалы дела об административном правонарушении в соответствии с частью 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях направлены для рассмотрения в арбитражный суд.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, явившихся в судебное заседание, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе, товарные знаки и знаки обслуживания. Интеллектуальная собственность охраняется законом.

Согласно ст. 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Пунктом 1 ст. 1477 ГК РФ установлено, что на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (ст. 1481).

Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

Обладателем исключительного права на товарный знак может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель (ст. 1478 ГК РФ).

В соответствии со ст. 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в п. 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия (ст. 1487 ГК РФ).

В силу ст. 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Из приведенных норм следует, что товарному знаку, зарегистрированному в установленном законом порядке, представляется правовая охрана, что выражается в представлении исключительного права на его использование. Факт регистрации, а, следовательно, и представления исключительного права на товарный знак, подтверждается свидетельством, выдаваемым уполномоченным органов в области защиты интеллектуальной собственности или органом, осуществляющим международную регистрацию. При этом необходимо учитывать, что указанное свидетельство является охранным документом, указывающим на исключительное право и приоритет использования товарного знака только в отношении перечня товара указанного в самом свидетельстве.

Таким образом, под незаконным использованием товарного знака признается любое действие, нарушающее права владельца товарного знака, в том числе ввоз, предложение к продаже, продажа и иное введение в хозяйственный оборот товара, обозначенного этим знаком, либо обозначением, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров.

В соответствии со ст. 14.10 КоАП РФ (в редакции Федерального закона N 116-ФЗ от 22.06.2007) незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, являются общественные отношения в области предпринимательской деятельности, связанные с реализацией охраняемых государством исключительных прав на товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, образует нарушение права на товарный знак, которое связано с оборотом контрафактных товаров, этикеток, упаковки товаров, как содержащее объективные признаки угрозы публичным интересам.

Из смысла и содержания статьи 14.10 КоАП РФ во взаимосвязи со статьей 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что незаконное использование товарного знака выражается в его незаконном воспроизведении для обозначения контрафактных товаров.

Исходя из заявления правообладателя установлено, что компания является правообладателем исключительных прав на товарный знак, зарегистрированным в реестре объектов интеллектуальной собственности, свидетельство о регистрации N в отношении товаров 28 класса Международного Классификатора Товаров и Услуг (МКТУ).

Из представленных свидетельств Федеральной службы интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам N 82920, N 203932, N 143051, следует, что компания ЛЕГО Джурис А/С является правообладателем зарегистрированных изобразительных товарных знаков (кубики 2х4 с 8 шипами).

Материалами дела об административном правонарушении подтверждается, что картонная упаковка товара N 3, ввезенного обществом по ДТ N 10309200/050213/0001457 "детские игрушечные наборы конструкторские из пластмассы, упакованные в индивидуальную упаковку" содержала комбинированное обозначение "Brik", состоящее из словесного элемента "Brik" и изобразительного элемента в форме кубика 2х3, схожее до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками компании ЛЕГО Джурис А/С (свидетельства о регистрации N 82920, N 203932, N 143051).

Следовательно, в действиях общества усматривается состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, поскольку обществом не представлены доказательства принятия всех зависящих от него меры по соблюдению законодательства об охране интеллектуальной собственности.

Факт незаконного использования зарегистрированного товарного знака подтверждается:

- заключением эксперта ООО "Полиэксперт" N 86/2013" от 29.03.2013 года, в выводе которого сообщается, что вид элементов объектов исследования, является сходным до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам N N 82920, 203932, 143051. Товары - объекты исследования, по материалам дела об административном правонарушении N10309000-158/2013, являются однородными товарам, на которые распространяется действие товарных знаков по свидетельству Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам NN 82920, 203932, 143051;

- письменным пояснением представителя ООО "Движение-Центр" - управляющего ООО "Движение-Центр" ИП Коровинского С.Ю.,

- протоколом опроса свидетеля по делу об административном правонарушении Вухтина Дмитрия Анатольевича заместителя руководителя обособленного подразделения ООО "С.В.Т.С.- Легион Северо-Запад",

- протоколом опроса свидетеля по делу об административном правонарушении Жендубаевой Ольги Михайловны главного государственного таможенного инспектора ОТО и ТК Прикубанского таможенного поста Краснодарской таможни;

протоколом опроса свидетеля по делу об административном правонарушении Каретникова Евгения Викторовича, заместителя директора ООО "Полиэксперт";

- письмом от 15.03.2013 N MOSMM 192009 W0352.01241 от представителя правообладателя компании Lego Juris A/S в котором сообщается, что признаком контрафактности игрушечных конструкторских наборов (производитель - "URUMQI OUBAOLOON IMPORT-EXPORT TRADING CO., LTD., Китай, импортёр ООО "Движение-центр", Россия) в количестве 4740 штук (далее - "Товары") является использование комбинированного обозначения "Brick" на упаковке Товаров, которое сходно до степени смешения с товарными знаками компании Lego Juris A/S по свидетельствам N 82920, N 203932, N 143051, зарегистрированными, в том числе, для товаров 28 класса МКТУ (игры, игрушки). Стоимость аналогичного товара в Российской Федерации составляет в среднем 2,500 (две тысячи пятьсот) рублей за один набор. ООО "Движение-центр" не является уполномоченным импортером Доверителя и не получало разрешения на ввоз в Российскую Федерацию Товаров, маркированных товарными знаками LEGO;

- письмом от 15.03.2013 N MOSMM 191974 W0352.01241 от представителя правообладателя компании Lego Juris A/S в котором сообщается, что упаковка с детскими конструкторскими наборами (производитель - "URUMQI OUBAOLOON IMPORT-EXPORT TRADING CO., LTD., Китай), ввозимый в адрес ООО "Движение-Центр" в количестве 4740 штук по декларации на товары N 10309200/050213/0001457 маркирована комбинированным обозначения "Brick" которое сходно до степени смешения с изобразительными товарными знаками компании Lego Juris A/S по свидетельствам N 82920, N203932, N 143051, зарегистрированными, в том числе, для товаров 28 класса МКТУ (игры, игрушки);

письмом от 16.04.2013 N MOSMM 192515 W0352.01241 от представителя правообладателя компании Lego Juris A/S в котором сообщается, что игрушечные конструкторские наборы (производитель - "URUMQI OUBAOLOON IMPORT-EXPORT TRADING CO., LTD., Китай, импортёр ООО "Движение-центр", Россия) в количестве 4740 штук (далее - "Товары") являются котрофактными, поскльку на упаковке таких Товаров используется комбинированное обозначения "Brick" которое сходно до степени смешения с изобразительными товарными знаками компании Lego Juris A/S по свидетельствам N 82920, N203932, N 143051, зарегистрированными, в том числе, для товаров 28 класса МКТУ (игры, игрушки).

- ДТ N 10309200/050213/0001457;

- АТД N 10309200/070213/000193;

- заявлением N MOSMM 190748 W0352.01241 от 14.02.2013 от компании Хоган Лавеллз (Си-Ай-Эс) Бизнес-Центр "Саммит" представителя компании Lego Juris A/S;

- протоколом изъятия вещей от 15.02.2013 года;

- заключение эксперта N 86/2013 от 29.03.2013 года.

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что как на товаре, так и на его упаковке отсутствует надпись "LEGO", изображение оригинального кирпичика "LEGO" в дизайне с 8 шипами, следовательно, не имеет место незаконное использование зарегистрированного товарного знака, поскольку статьей 3 Приказа Роспатента от 31.12.2009 года N 197 "Об утверждении Методических рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходства" предусмотрено, что считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 18.07.2006 года N 3691/06 разъяснено, что для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя, который идентифицирует товары и услуги в первую очередь по привычным ему серийным элементам товарных знаков. Как правило, он руководствуется общими впечатлениями (часто нечеткими) о знаке, увиденном ранее, не имеет возможности непосредственно сравнить знаки и проявляет меньшую осмотрительность, чем при выборе дорогих товаров и услуг.

Также являются необоснованными доводы апелляционной жалобы о том, что регистрация кубика LEGO, как эксклюзивного товарного знака была отменена на территории Евросоюза, что подтверждено решение Европейского суда, следовательно, не может идти речь о незаконном использовании товарного знака, ввиду следующего.

Вышеуказанные товарные знаки, зарегистрированы на территории Российской Федерации в установленном порядке, что подтверждается свидетельствами Федеральной службы интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам N 82920, N 203932, N 143051.

Следовательно, до отмены регистрации вышеуказанных товарных знаков в соответствии с законодательством Российской Федерации, на основании решений компетентных органов или суда, правовая охрана распространяется на них на всей территории Российской Федерации.

Довод апелляционной жалобы, о том, что экспертное заключение не содержит однозначных выводов о контрафактности изъятого товара, поскольку эксперт не ответил на вопрос: "является ли представленный на экспертизу товар оригинальной продукцией, в связи с отсутствием образцов оригинальной продукции является не обоснованным по следующим основаниям.

При проведении экспертизы на сходство комбинированного обозначения "Brick", использованного на упаковке товаров, с товарными знаками Правообладателя, экспертом сравнивались изображения/обозначения, а не сами предметы, в связи с чем, необходимость в предоставлении образцов оригинальной продукции Правообладателя отсутствовала.

Согласно ст. 3 Приказа Роспатента от 31.12.2009 N 197 "Об утверждении Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство" обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Более того, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 N 3691/06 указывается, что для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя. Там же отмечается, что основной потребитель идентифицирует товары и услуги в первую очередь по привычным ему серийным элементам товарных знаков. Как правило, он руководствуется общими впечатлениями (часто нечеткими) о знаке, виденном ранее, не имеет возможности непосредственно сравнивать знаки и проявляет меньшую осмотрительность, чем при выборе дорогих товаров и услуг.

Кроме того в п. 13 Информационного Письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" разъясняется, "что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Экспертиза в силу ч. 1 ст. 82 АПК РФ назначается лишь в том случае, когда для сравнения обозначений требуются специальные знания _Экспертиза назначается только для разрешения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Вопрос о сходстве до степени смешения _ может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Следовательно, назначение судебной экспертизы является правом суда, но не его обязанностью.

При этом правообладатель не возражает против воза на территорию Российской Федерации игровых конструкторов, состоящих из кубиков, в основу которых положен принцип сцепления посредством штифтов, впервые в мире использованным компанией Киркби А/С, материнской компанией Правообладателя. Вместе с тем Правообладатель защищает свои авторские, патентные права и права на товарные знаки, в случае их использования на игровых конструкторах иных производителей (использование изображение кубика на упаковке таких товаров).

Таким образом, заключение эксперта ООО "Полиэксперт" N 86/2013 от 29.03.2013 соответствует требованиям действующего законодательства и является надлежащим доказательством по делу.

Таким образом, виновное совершение правонарушения подтверждается материалами дела, в действиях общества доказано наличие состава административного правонарушения, ответственность за которые предусмотрена ст. 14.10 КоАП РФ.

Выводы суда апелляционной инстанции подтверждаются судебной практикой Федерального Арбитражного суда Московского округа по делу N А40-112998/2012.

Существенных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока давности, предусмотренного ст. 4.5 КоАП РФ.

Назначенное обществу наказание соответствует минимальному размеру санкции статьи 14.10 КоАП РФ в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения.

Довод общества о том, что таможенный орган незаконно хранил на складе 4330 коробок конструкторов, поскольку данные упаковки с товаром не имеют на упаковке комбинированного обозначения "Brick", а напротив маркированы товарным знаком китайского производителя, а именно знаком в виде красного квадрата с китайскими иероглифами внутри него, подлежит отклонению по следующим основаниям.

При подаче апелляционной жалобы общество приложило к ней копии фотографий коробок конструкторов, на которых была запечатлена лишь лицевая часть данной коробки.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представитель таможенного органа представил в суд копии фотографий коробок конструкторов где на боковых сторонах данных коробок видно изображение комбинированного обозначения "Brick". Данные фотоматериалы были приобщены к материалам дела.

Также к материалам дела были приобщены представленные таможенным органом Акты передачи на хранение товаров ЗАО "РОСТЭК-Кубань" с февраля по май N 65 от 28.02.2013, N 111 от 31.03.2013, N 153 от 30.04.2013, N 197 от 31.05.2013 и платежные поручения подтверждающие оплату хранения N 7198504 от 01.04.2013, N 504 от 01.04.2013, N 148 от 07.05.2013, N 162 от 29.05.2013, N 7877465 от 10.07.2013.

Довод жалобы об отсутствии доказательств оплаты со стороны таможенного органа денежных средств в сумме 20400 руб. ООО "Полиэксперт" за проведение экспертизы также не нашел своего подтверждения.

Таможенный орган представил суду апелляционной инстанции Акт N 09 сдачи-приема выполненных услуг от 01.04.2013 по которому Краснодарская таможня обязана перечислить ООО "Полиэксперт" денежные средства в сумме 20 400 руб. за заключение эксперта N 86/2013 по материалам дела об АП N 10309000-158/2013 и платежное поручение N 7372309 от 25.04.2013 на сумму 20 400 руб.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обосновано взыскал с общества издержки по делу об административном правонарушении в сумме 108 014, 80 руб. за хранение товаров по состоянию на 15.05.2013 года, согласно расчёта ЗАО "РОСТЭК-Кубань" 87614,80 рублей и за проведение идентификационной экспертизы, согласно счета ООО "Полиэксперт" N 35.7/3-13/09 от 01.04.2013 года 20 400,00 рублей.

Общество в апелляционной жалобе указывает на неточности допущенные судом первой инстанции в решении, а именно в решении суда указаны артикулы и товар, который не ввозился на территорию РФ и не представлялся к таможенному досмотру, а именно артикул OBL 312247 (90 штук) - в контракте N 001/2012 от 19 июля 2013 года отсутствует, в таможенную декларацию не заявлялся и фактически отсутствует в общей массе товара. Артикул OBL 213247, указанный в решении суда, также недостоверен, поскольку имеет неверное количество штук. Конструкторов такого артикула всего 90 штук, а не 180 как указано в решении суда.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, считает необходимым устранить допущенные судом первой инстанции неточности в решении от 20.08.2013 путем исключения из абзаца первого резолютивной части слова: OBL 312247 ("пираты", количество конструкторов 90 шт.), изменения в абзаце первом резолютивной части слова: OBL 213247 ("пираты", количество конструкторов 90 шт.).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.08.2013 по делу N А32-16499/2013 изменить.

Исключить из абзаца первого резолютивной части слова: OBL 312247 ("пираты", количество конструкторов 90 шт.), изменить в абзаце первом резолютивной части слова: OBL 213247 ("пираты", количество конструкторов 90 шт.). В остальной части решение оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном Арбитражным процессуальным Кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова С.С. Филимонова