Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2013 г. N 05АП-13399/13

г. Владивосток

28 ноября 2013 г.

Дело N А51-12144/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 28 ноября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 ноября 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.В. Гуцалюк,

судей Н.Н. Анисимовой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарями судебного заседания Е.В. Модиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Находкинской таможни,

апелляционное производство N 05АП-13399/2013

на решение от 25.09.2013

судьи В.В. Овчинникова

по делу N А51-12144/2013 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению закрытого акционерного общества "ХимПартнеры" (ИНН 7724265734, ОГРН 1037724013800, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 19.03.2003)

к Находкинской таможне (ИНН 2508025320, ОГРН 1022500713333, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 26.05.1951)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ДВТГ-Контейнер"

о признании недействительным решения

при участии: стороны не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "ХимПартнеры" (далее по тексту - общество, декларант, ЗАО "ХимПартнеры") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Находкинской таможни (далее по тексту - таможня, таможенный орган) от 22.01.2013 N 10714000-35-19/4 о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД, заявленных в декларации на товары N 10714060/030912/0003748.

Решением от 25.09.2013 суд первой инстанции удовлетворил заявленные обществом требования, признал незаконным решение таможенного органа от 22.01.2013 о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД, заявленных в декларации на товары N 10714060/030912/0003748. Также суд первой инстанции взыскал с таможенного органа в пользу общества судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 2.000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, таможня обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что отбор проб и образцов произведен должностным лицом таможенного органа в присутствии представителя ЗАО "ХимПартнеры" Ильина С.В., о чем в материалы дела представлены объяснения самого Ильина С.В. Таким образом, по мнению таможенного органа, отбор проб и образцов произведен в полном соответствии с нормами действующего таможенного законодательства.

Также таможня обращает внимание на то обстоятельство, что с решением о проведении экспертизы был ознакомлен представитель ООО "ВЭД-Сервис", который в соответствии с договором N 0403/02-09-18 от 01.04.2012, являлся лицом, обладающим полномочиями в отношении товара, оформленного по спорной ДТ.

Кроме того, по мнению таможенного органа, товар N 1 в ДТ N 10714060/030912/0003748 по результатам проведенной экспертизы должен быть классифицирован в подсубпозиции 3901 90 900 0 9000, в связи с чем оспариваемое решение таможенного органа от 22.01.2013 N 10714000-35-19/4 является законным и обоснованным.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. От ЗАО "ХимПартнеры" в материалы дела поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя общества, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

В поступившем в материалы дела отзыве общество на доводы апелляционной жалобы возразило, считает решение суда первой инстанции законным и не подлежащим отмене.

Общество с ограниченной ответственностью "ДВТГ-Контейнер" в своем отзыве также возразило на доводы апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - удовлетворению.

В судебном заседании 25.11.2013 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 28.11.2013 до 10 час. 35 мин. Вынесено протокольное определение. После перерыва заседание суда продолжено. Об объявлении перерыва стороны уведомлены в соответствии с Информационным письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.2006 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на сайте Пятого арбитражного апелляционного суда (www.5aas.arbitr.ru) и на доске объявлений в здании суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, апелляционная коллегия установила следующее:

В сентябре 2012 года во исполнение внешнеторгового контракта N 2011LGCMSC- 1G-17 от 29.07.2011 общество на таможенную территорию Таможенного союза в РФ ввезен товар - металлоценовый линейный полиэтилен низкого давления, марка SP311, задекларированный по декларации на товары N 10714060/030912/0003748.

В графе 31 декларации, товар был описан следующим образом: металлоценовый линейный полиэтилен низкого давления, марки SP311, не содержит спирт, плотность 0,918г/см3, основное применение: пленка для ламинирования, термоусадочная пленка, мешки для тяжестей сельскохозяйственная пленка.

В графе 33 декларации заявлен классификационный код товарной подсубпозиции ТН ВЭД - 3901101000, которому соответствует ставка таможенной пошлины в размере 0% таможенной стоимости.

При документальном контроле должностным лицом таможенного органа в рамках таможенного наблюдения принято решение о необходимости проведения таможенного контроля в форме отбора проб и образцов с целью идентификации товара и дальнейшего исчисления подлежащих уплате таможенных платежей.

04.09.2012 таможенный орган произвел отбор проб и образцов, находившихся в контейнере DVTU3507874. Должностным лицом таможни составлен акт отбора проб и образцов от 04.09.2012 N 10714060/040912/0010. Отбор проб и образцов задекларированного товара был осуществлен в присутствии Ильина С.В., действующего на основании доверенности от 18.06.2012 N 05/08, по договору N 79/ДВТГ-ТЭУ-2012 от 24.08.2012.

07.09.2012 с целью идентификации товара таможенным органом было принято решение о назначении таможенной экспертизы N 63 по ДТ N 10714060/030912/0003748.

Согласно заключению таможенного эксперта филиала ЭКС ЦЭКТУ г.Владивосток от 19.11.2012 N 03/2802/2012, представленная на исследование проба товара N 1, оформленного по ДТ N 10714060/030912/0003748, имеет удельный вес (0,917 _ 0,001); по химическому составу является сополимером этилена и гексена-1. Мономерное звено этилена в пробе товара является основным, его содержание от общего содержания сополимера составляет (90,67 _ 1,49) масс. %, содержание мономерных звеньев гексена-1 составляет (9,33 _ 1,49) масс. %. Мономерные звенья пропилена в представленной пробе товара отсутствуют. Представленная проба товара не является линейным полиэтиленом в терминах ТН ВЭД ТС.

По результатам проведенной проверки таможенным органом принято решение от 22.01.2013 N 1071400-35-19/4 о классификации товара, заявленного в ДТ 10714060/030912/0003748, в соответствии с ТН ВЭД ТС по коду 3901 90 900 0 9000.

23.01.2013 таможней в адрес ЗАО "ХимПартнеры" направлено уведомление N 35-17/01636 о принятом решении о классификации товар в соответствии с ТН ВЭД ТС от 22.01.2013 N 10714000-35-19/4.

Письмом от 28.01.2013 N 10-15/02178 в адрес декларанта таможенный орган направил требование от 28.01.2013 N 122 об уплате таможенных платежей в сумме 290.350 рублей 80 копеек.

Не согласившись с решением таможенного органа о классификации товаров, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы в сфере экономической деятельности, декларант обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, в отзывах на нее, проверив в порядке статей 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям:

В соответствии с положениями статей 150, 179, 180, 181 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее по тексту - ТК ТС) декларирование товаров производится путем заявления таможенному органу в таможенной декларации в письменной, устной, электронной или конклюдентной форме сведений о товарах, об их таможенном режиме и других сведений, необходимых для таможенных целей.

К сведениям о товарах, подлежащим указанию в таможенной декларации, относятся наименование; описание; классификационный код по ТН ВЭД; наименование страны происхождения и отправления (назначения); описание упаковок (количество, вид, маркировка и порядковые номера); количество в килограммах (вес брутто и вес нетто) или в других единицах измерения; таможенная стоимость (подпункт 5 пункта 2 статьи 181 ТК ТС).

В силу положений статьи 52 ТК ТС товары при их декларировании таможенным органам подлежат классификации, то есть в отношении товаров определяется классификационный код (классификационные коды) по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности (ТН ВЭД). В случае установления нарушения правил классификации товаров, при их декларировании таможенный орган вправе самостоятельно осуществить классификацию товаров.

В соответствии с положениями Международной конвенции о гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14.06.1983 классификация товаров по ТН ВЭД, в основу которой положена Гармонизированная система описания и кодирования товаров, осуществляется с применением Основных правил интерпретации.

Таким образом, выбор конкретного кода ТН ВЭД основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности).

Как следует из материалов дела, по ДТ N 10714060/030912/0003748 ввезен товар - металлоценовый линейный полиэтилен низкого давления, марки SP311. В графе 31 декларации, товар был описан следующим образом: металлоценовый линейный полиэтилен низкого давления, марка SP311, не содержит спирт, плотность 0,918г/см3, основное применение: пленка для ламинирования, термоусадочная пленка, мешки для тяжестей сельскохозяйственная пленка.

В графе 33 декларации заявлен классификационный код товарной подсубпозиции ТН ВЭД - 3901101000, которому соответствует ставка таможенной пошлины в размере 0% таможенной стоимости.

Вместе с тем, при документальном контроле должностным лицом таможенного органа в рамках таможенного наблюдения принято решение о необходимости проведения таможенного контроля в форме отбора проб и образцов с целью идентификации товара и дальнейшего исчисления подлежащих уплате таможенных платежей.

В силу части 1 статьи 138 ТК ТС, таможенная экспертиза назначается в случаях, если для разъяснения возникающих вопросов при совершении таможенных операций требуются специальные познания.

Согласно части 1 статьи 144 ТК ТС, должностные лица таможенных органов отбирают пробы и образцы товаров для проведения таможенной экспертизы в порядке, установленном законодательством государств - членов таможенного союза.

Приказом ФТС России от 25.02.2011 N 396 утвержден Порядок отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы и приостановления срока проведения таможенной экспертизы (далее по тексту - Порядок отбора проб).

Пунктом 2 Порядка отбора проб в редакции, действовавшей на момент отбора проб спорного товара, установлено, что при отборе проб и образцов товаров должностное лицо таможенного органа оформляет акт отбора проб и образцов в двух экземплярах по форме, установленной Решением Комиссии Таможенного союза от 20 мая 2010 года N 260 "О формах таможенных документов".

В случае привлечения к отбору проб и образцов товара для таможенной экспертизы специалистов и экспертов из других государственных органов их действия регламентируются статьями 101, 102 ТК ТС и статьей 173 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации".

Первый экземпляр акта направляется в таможенный орган или иную уполномоченную организацию для проведения таможенной экспертизы.

Копия первого экземпляра акта остается в таможенном органе, назначившем таможенную экспертизу, и хранится вместе с первым экземпляром таможенной декларации и документами к ней.

Второй экземпляр акта подлежит вручению (направлению) декларанту, иному лицу, обладающему полномочиями в отношении товаров, или их представителям, если они установлены.

Частью 1 статьи 141 ТК ТС установлено, что при назначении и проведении таможенной экспертизы декларант, иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, и их представители вправе:

1) заявлять ходатайства о постановке дополнительных вопросов таможенному эксперту (эксперту) для получения по ним заключения таможенного эксперта (эксперта);

2) знакомиться с заключением таможенного эксперта (эксперта) и получать копию такого заключения в таможенном органе, назначившем таможенную экспертизу;

3) присутствовать при отборе проб или образцов таможенными органами для проведения таможенной экспертизы;

4) ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной таможенной экспертизы.

Как следует из акта отбора проб и образцов от 04.09.2012 N 10714060/040912/0010, при отборе проб и образцов присутствовал представитель Ильин С.В., действующий на основании доверенности N 05/08 от 18.06.2012, выданной ООО "ДВТГ-Контейнер", договор N 79/ДВТГ-ТЭУ-2012 от 24.08.2012.

Вместе с тем, согласно доверенности от 18.06.2012 N 05/08 (т.1 л.д.79), сотруднику ООО "ДВТГ-Контейнер" Ильину С.В. доверяется право осуществлять транспортно-экспедиторское обслуживание экспортно-импортных и транзитных грузов, таможенное оформление этих грузов и решение всех вопросов, связанных с ними в отделе досмотра и на складах, поступающих на ПЗТК ОАО "Находкинский Морской Рыбный порт" для ООО "ДВТГ-Контейнер".

Однако получателем груза, задекларированного по ДТ N 10714060/030912/0003748, является ЗАО "ХимПартнеры".

Кроме того, исходя из пояснений ООО "ДВТГ-Контейнер", данных в суде первой инстанции, между ЗАО "ХимПартнеры" и ООО "ДВТГ-Контейнер" договор N 79/ДВТГ-ТЭУ-2012 от 24.08.2012 на оказание услуг таможенного брокера не заключался, в связи с чем Ильин С.В. не может быть признан законным представителем ЗАО "ХимПартнеры", имеющим полномочия присутствовать при отборе проб и образцов.

Ссылка таможенного органа на объяснения Ильина С.В. от 18.09.2013 (т.1 л.д.165-166) апелляционной коллегией отклоняется, поскольку обстоятельства, изложенные в указанной объяснительной, опровергаются материалами дела.

Таким образом, коллегия апелляционного суда приходит к выводу о том, что отбор проб и образцов должностным лицом таможенного органа, оформленный актом от 04.09.2012 N 10714060/040912/0010, произведен в отсутствие законного представителя ЗАО "ХимПартнеры".

Часть 3 статьи 144 ТК ТС закрепляет, что декларант, иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, или их представители принимают участие при отборе проб и образцов товаров должностными лицами таможенных органов. Указанные лица обязаны оказывать содействие должностным лицам таможенных органов при отборе проб и образцов товаров, в том числе осуществлять за свой счет необходимые грузовые и иные операции.

Пробы и образцы товаров могут отбираться таможенными органами в отсутствие декларанта, иного лица, обладающего полномочиями в отношении товаров, или их представителей в случаях, предусмотренных пунктом 5 статьи 116 настоящего Кодекса. В таких случаях отбор проб и образцов товаров осуществляется в присутствии 2 (двух) понятых.

Согласно части 5 статьи 116 ТК ТС, таможенный орган вправе проводить таможенный досмотр в отсутствие декларанта, иных лиц, обладающих полномочиями в отношении товаров, и их представителей в следующих случаях:

1) при неявке указанных лиц либо такие лица неизвестны;

2) при существовании угрозы национальной (государственной) безопасности, жизни и здоровью человека, животных, возникновения эпизоотической ситуации, окружающей среде, сохранению объектов национального культурного достояния государств - членов таможенного союза и при иных обстоятельствах, не терпящих отлагательства, в том числе при наличии признаков, указывающих на то, что товары являются легковоспламеняющимися веществами, взрывоопасными предметами, взрывчатыми, отравляющими, опасными химическими и биологическими веществами, наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими, ядовитыми, токсичными, радиоактивными веществами, ядерными материалами и другими подобными товарами, если товары распространяют неприятный запах;

3) при пересылке товаров в международных почтовых отправлениях;

4) при оставлении на таможенной территории таможенного союза товаров в нарушение таможенной процедуры, предусматривающей их вывоз.

Однако таможней в материалы дела не представлено доказательств надлежащего и своевременного извещения ЗАО "ХимПартнеры" о принятом решении об отборе проб и образцов, месте и времени отбора.

Более того, таможенным органом, в нарушение положений части 3 статьи 144 ТК ТС отбор проб и образцов при отсутствии представителя декларанта произведен без участия двух понятых.

Таким образом, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что акт отбора проб и образцов от 04.09.2012 N 10714060/040912/0010 составлен должностным лицом таможенного органа в одностороннем порядке, с нарушением положений статей 138, 144 ТК ТС и не является надлежащим доказательством.

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3 статьи 64 АПК РФ).

Учитывая вышеизложенное, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заключение таможенного эксперта филиала ЭКС ЦЭКТУ г.Владивосток от 19.11.2012 N 03/2802/2012 при имеющихся недостатках при отборе проб и образцов также не является допустимым доказательством по делу, в связи с чем заявленные ЗАО "ХимПартнеры" требования о признании недействительным решения таможни от 22.01.2013 N 10714000-35-19/4 о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ТС, заявленных в декларации ДТ N 10714060/030912/0003748, являются обоснованными.

Довод апелляционной жалобы о правомерности проведенной классификации в связи с тем, что с решением о проведении экспертизы был ознакомлен представитель ООО "ВЭД-Сервис", который в соответствии с договором N 0403/02-09-18 от 01.04.2012, являлся лицом, обладающим полномочиями в отношении товара, оформленного по спорной ДТ, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в данном случае основанием для признания ненадлежащим доказательством заключения таможенного эксперта от 19.11.2012 N 03/2802/2012 является отсутствие доказательств уведомления ЗАО "ХимПартнеры" или ООО "ВЭД-Сервис" о принятии решения о проведении отбора проб и образцов, а также то обстоятельство, что отбор проб и образцов произведен с нарушением норм действующего таможенного законодательства.

Ссылка таможенного органа в своей апелляционной жалобе на то обстоятельство, что товар N 1 в ДТ N 10714060/030912/0003748 должен быть классифицирован в подсубпозиции 3901 90 900 0 9000, судебной коллегией также отклоняется, так как таможенный орган, в нарушение положений части 5 статьи 200 АПК РФ, не представил в материалы дела достаточных доказательств, объективно свидетельствующих о законности решения от 22.01.2013 N 10714000-35-19/4 о классификации товаров по подсубпозиции 3901 90 900 0 9000.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.09.2013 по делу N А51-12144/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.В. Гуцалюк

Судьи

Н.Н. Анисимова Е.Н. Номоконова