Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2013 г. N 09АП-33192/13

г. Москва

27 ноября 2013 г.

Дело N А40-62341/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г..,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Егуновым О.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФМС России по г.Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2013 по делу N А40-62341/2013, принятое судьей Блинниковой И.А. (120-336)

по заявлению ООО Торговый Дом "Капитал Строй" (ОГРН 5087746231634)

к УФМС России по г.Москве

о признании незаконным и отмене постановления от 29.04.2013 по делу N 1953,

при участии:

от заявителя:	Чепоров М.Ю. по доверенности от 30.04.2013;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО Торговый дом "Капитал Строй" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФМС России по городу Москве (далее - ответчик) от 29.04.2013 г. по делу N 1953 о привлечении заявителя к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ и назначении административного наказания.

Решением суда от 26.08.2013 требования удовлетворены.

При этом суд исходил из того, что событие административного правонарушения и вина общества в совершении вмененного ему административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, отсутствует.

Ответчик с решением суда не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления. В обоснование своих требований ответчик ссылается на то, что сведениями и документами, представленными в материалы дела об административном правонарушения событие административного правонарушения в связи с обстоятельствами, указанными в протоколе об административном правонарушении и наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ доказаны.

Заявитель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения. Представил письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ.

Ответчик, будучи уведомленным надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст.ст. 123, 156 АПК РФ, в отсутствие представителя административного органа.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав позицию заявителя, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом установлено, что срок, предусмотренный ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявителем соблюден.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 18.03.2013 в соответствии с совместным приказом МВД России и Федеральной миграционной службы от 30 апреля 2009 г. N 338/97 "Об утверждении административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда" и на основании распоряжения от 18.03.2013 г. N 219, сотрудниками OППМ ОУФМС России по г. Москве в ЗАО была проведена проверка по соблюдению миграционного законодательства на объекте строительства многофункционального жилого комплекса, расположенного по адресу: г. Москва, пересечение улиц Минская и Мосфильмовская.

В ходе проверки по указанному адресу было выявлено событие административного правонарушения, совершенного юридическим лицом ООО Торговый дом "Капитал Строй", выразившегося в привлечении к трудовой деятельности без разрешения на работу в г. Москве в качестве подсобного рабочего гражданина Республики Узбекистан Казакова С.Я.

На основании данного факта ответчик пришел к выводу о том, что заявителем нарушены обязательные требования и условия, установленные п.9 ст. 13.1 Федерального Закона Российской Федерации N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" от 25 июля 2002 года, в связи с чем, старшим инспектором ОППМ ОУФМС России по г. Москве в ЗАО Мурчиковым М.Ю. в отношении ООО Торговый дом "Капитал Строй" составлен протокол об административном правонарушении от 17.04.2013 МС N 102725 и оспариваемым Постановлением, вынесенным Начальником Отдела УФМС России по г.Москве в ЗАО от 29.04.2013 по делу N 1953 от 18.03.2013, ООО Торговый дом "Капитал Строй" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ и обществу назначено административное наказание в виде административного штрафа 250 000 руб.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения ст. 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Согласно ч.1 ст.18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с п.7 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ разрешение на работу иностранному гражданину оформляется Федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции в течение 10 рабочих дней, со дня принятия от иностранного гражданина заявления о выдачи ему данного разрешения.

Согласно п.4 ст.13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

В силу положений статьи 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В пункте 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ имеется разъяснение о том, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

На основании ст.67 Трудового кодекса РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В ходе проведения проверки установлено, что генеральным подрядчиком на данном объекте строительства является ООО "ИФСК "АРКС". Данной организацией заключен договор строительного подряда N 10/02 от 10.02.2012 с ООО "Торговый дом "Капитал Строй" на осуществление строительно-монтажных работ на данном объекте.

Из объяснения руководителя проекта строительства ООО "ИФСК "АРКС", Тульчинского Александра Ильича следует что иностранные граждане осуществлявшие в день проверки строительно-монтажные работы, по адресу г.Москва, пересечение улиц Минская и Мосфильмовская, являются сотрудниками ООО "Торговый дом "Капитал Строй". На момент проверки иностранные граждане, осуществлявшие трудовую деятельность, разрешений на работу иностранному гражданину или лицу без гражданства не предъявили.

Из объяснения генерального директора ООО "Торговый дом "Капитал Строй" Гинзбурга Павла Игоревича следует, что организацией ООО "Торговый дом "Капитал Строй" заключен договор строительного подряда N 21/02 от 21.02.2012 с ООО "ВАЛТРЕС". Из чего следует что ООО "ВАЛТРЕС" является субподрядчиком на данном объекте строительства и предоставляет своих сотрудников для осуществления трудовой деятельности, а ООО "Торговый дом "Капитал Строй", осуществляет снабжение, контроль и логистику строительных материалов.

Из объяснения руководителя проекта ООО "ИФСК "АРКС" Тульчинского А.И. следует, что о существовании субподрядной организации ООО "ВАЛТРЕС" ему ничего не известно, никаких обязательных согласований (договор строительного подряда 10/02 от 10 февраля 2012), о привлечении субподрядной организации с ООО "ИФСК "АРКС" нет.

Согласно пункта 1.48 договора строительного подряда 10/02 от 10.02.2012 между ЮО "ИФСК "АРКС" и ООО "Торговый дом "Капитал Строй", субподрядчики - третьи лица, поставщики Материалов и Оборудования, привлекаемые Подрядчиком для выполнения отдельных Работ, поставки Материалов, Оборудования, предусмотренных Договором, которые должны быть согласованы.

Согласно пункта 5.4 договора строительного подряда 10/02 от 10.02.2012 между ООО "ИФСК "АРКС" и ООО "Торговый дом "Капитал Строй", в случае привлечения Субподрядчиков письменно предварительно согласовать с Генподрядчиком, за шесть дней до даты начала выполнения Работ Субподрядчиками, направить в адрес подрядчика. Такое уведомление должно содержать информацию о наименование. ИНН. ОГРН, месте нахождения, членстве в СРО, единоличном исполнительном органе привлекаемых Субподрядчиков и видах работ, для выявления которых Подрядчик предполагает привлечь Субподрядчиков.

Только при получении предварительного согласования, после письменного уведомления Генподрядчика привлекать к выполнению Работ по настоящему договору третьих лиц, оставаясь ответственным за выполнение Работ перед Генподрядчиком. Любые назначения или передача прав без согласования с Генподрядчиком считаются недействительными.

На основании вышеизложенного, административный орган пришел к выводу, что поскольку строительно-монтажные работы на объекте строительства, расположенном по адресу: г. Москва, пересечение улиц Минская и Мосфильмовская, фактически осуществляет ООО "Торговый дом "Капитал Строй", указанное лицо является субъектом совершенного правонарушения.

Согласно договору строительного подряда N 21/02 от 21.02.2012, заключенному между ООО Торговый дом "Капитал Строй" и ООО "ВАЛТРЕС" который был представлен в материалы дела об административном правонарушении, субподрядчик (ООО "ВАЛТРЕС") обязуется своими и/или привлеченными силами в установленные договором сроки выполнить работы в соответствии с приложением N 1, необходимые для строительства объекта и передать результат работ подрядчику ООО (Торговый дом "Капитал Строй").

ООО "ВАЛТРЕС", в свою очередь, заключило с ООО "Лемус М" договор о предоставлении персонала N 01/03/13-14 от 11.03.2013. ООО "Лемус М" фактически привлекло к трудовой деятельности на объекте строительства иностранного гражданина.

Факт осуществления строительных работ на объекте ООО "ВАЛТРЕС" также подтверждается представленными платежными поручениями, свидетельствующими о перечислении денежных сумм заявителем ООО "ВАЛТРЕС" в счет оплаты за выполнение работ на объекте "Многофункциональный жилой комплекс, расположенный по адресу: г. Москва, пересечение улиц Минская и Мосфильмовская".

Таким образом, судом установлено и материалами дела подтверждается, что гражданин Республики Узбекистан Казаков С.Я. привлечен к трудовой деятельности ООО "Лемус М" для осуществления трудовой деятельности в качестве арматурщика, в связи с чем не работает в ООО ТД "Капитал Строй" и ООО ТД "Капитал Строй" не является работодателем.

Довод ответчика о том, что подрядчик по договору - ООО "Торговый дом "Капитал Строй" привлек субподрядчика - ООО "ВАЛТРЕС" без получения предварительного согласования и письменного уведомления Генподрядчика - ООО "ИФСК "АРКС", что влечет недействительность передачи прав по договорам, и свидетельствует о фактическом осуществлении деятельности на строительном объекте заявителем, является несостоятельным, поскольку данное обстоятельство само по себе не является основанием для признания субъектом административного правонарушения ООО "Торговый дом "Капитал Строй".

В данном случае отсутствует совокупность доказательств, подтверждающих совершение административного правонарушения заявителем, а именно факт допуска к работе иностранного гражданина именно ООО "Торговый дом "Капитал Строй".

При этом при рассмотрении дела об административном правонарушении ответчик не лишен бы возможности, в целях всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела об административном правонарушении предпринять меры к устранению указанных противоречий, в частности, провести проверку на предмет привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина ООО "ВАЛТРЕС", ООО "Лемус М", что административным органом сделано не было.

В соответствии с ч.1 ст. 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, суд считает, что событие административного правонарушения и вина общества в совершении вмененного ему административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, административным органом не доказаны в связи с этим оспариваемое постановление о привлечении общества к административной ответственности является незаконным и подлежит отмене.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

В соответствии с ч.4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.08.2013 по делу N А40-62341/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Л.Г. Яковлева В.И. Попов