Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2013 г. N 15АП-17839/13

город Ростов-на-Дону

27 ноября 2013 г.

дело N А53-13189/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мальцевым А.В.,

при участии:

от Муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская больница N 7 г. Ростова-на-Дону": представитель по доверенности от 16.10.2013, Барановская И.О., паспорт.

от Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области: представитель по доверенности от 18.12.12, Кравцов А.Д., удостоверение N 0822

от общества с ограниченной ответственностью "Альянс": представитель не явился, извещен надлежащим образом.

от Правительства Ростовской области: представитель не явился, извещен надлежащим образом.

от общества с ограниченной ответственностью "РТС-тендр": представитель не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская больница N 7 г. Ростова-на-Дону" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.09.2013 по делу N А53-13189/2013, принятое судьей Ереминым Ф.Ф., по заявлению Муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская больница N7 г. Ростова-на-Дону" к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Альянс"; Правительство Ростовской области; общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендр" о признании незаконным решения от 29.05.2013 по делу N 1024/03, о признании незаконным предписания N 486/03 от 29.05.2013,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская больница N 7 г. Ростова-на-Дону" (далее - учреждение, МБУЗ "Городская больница N 7 г. Ростова-на-Дону") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) от 29.05.2013 по делу N 1024/03 и предписания N 486/03 от 29.05.2013.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.09.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что Управление правомерно пришло к выводу о том, что аукционная комиссия в нарушение части 5 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ незаконно отказало участникам размещения заказа N 3, 5 в допуске к участию в аукционе, заявителем не представлены доказательства незаконности оспариваемого решения Управления и нарушения его прав и интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым судебным актом, учреждение обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что отклоненные заявки не соответствовали требованиям аукционной документации.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Представитель Муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская больница N 7 г. Ростова-на-Дону" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Суд, протокольным определением объявил в судебном заседании перерыв до 20.11.2013 до 15 час. 20 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено 20.11.2013 в 15 час. 00 мин.

В судебном заседании участвует представитель от Муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская больница N 7 г. Ростова-на-Дону": представитель по доверенности от 16.10.2013, Барановская И.О., паспорт. Другие лица участвующие в деле после перерыва своих представителей в судебное заседание не направили.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела Управление 22.05.2013 (вх.N 7818) поступила жалоба ООО "Альянс" о нарушении ч.5 ст.41.9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ (далее - Закон N 94-ФЗ) аукционной комиссией Заказчика, что выразилось в отказе ООО "Альянс" в допуске к участию в аукционе.

По вышеуказанному факту Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в силу части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ и пункта 3.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС РФ от 24.07.2012 N 498, проведена внеплановая проверка размещенного заказа.

В ходе проведения названной проверки антимонопольным органом установлено, что согласно "Протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме" N 0358300066613000035 от 07.05.2013 (далее - Протокол N 1) на участие в аукционе поданы 5 заявок.

Участникам размещения заказа, подавшим заявки N N 3, 5, отказано в допуске к участию в аукционе. Отказ в допуске участникам N N 3, 5 осуществлен аукционной комиссией со ссылкой на п.2 ч.4 ст.41.9 Закона N 94-ФЗ, со следующим обоснованием: "Характеристики: 13. Диапазон фокусирования. 16. Горизонтальное перемещение оптического блока, управляемое от педали. 33. Диапазон вращения первой штанги не соответствуют требованиям, установленным в документации об открытом аукционе в электронной форме".

По результатам рассмотрения дела N 1042/03 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 29.05.2013 вынесено решение, которым МБУЗ "Городская больница N 7 г. Ростова-на-Дону" признано нарушившим часть 5 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ.

В этот же день на основании данного решения заявителю выдано предписание N 486/03 по делу N 1042/03 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, пришел к выводу об отмене решения суда первой инстанции в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят: несоответствие вынесенных Управлением в отношении заявителя оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту.

Федеральный закон от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон 94-ФЗ) - регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

На основании части 1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Из положений части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ следует, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 названного Федерального закона.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, при размещении заказа на выполнение работ для выполнения которых используется товар, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих подпунктов сведения:

а) согласие участника размещения заказа на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе (далее - Согласие), в т.ч. означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об аукционе, или согласие, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об аукционе, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об аукционе, при условии содержания в документации об аукционе указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в аукционе на товарный знак;

б) согласие, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об аукционе указания на товарный знак используемого товара.

Данный перечень сведений в составе первой части аукционной заявки при размещении заказа на выполнение работ является исчерпывающим.

Аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 данного Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ (часть 1 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ).

Участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: 1) непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 данного Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений; 2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 данного Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме (часть 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ).

По правилам части 5 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьи 41.8 данного Закона, не допускается.

Согласно п. 13 "Информационной карты открытого аукциона в электроной форме:

- требования к качеству, техническим характеристикам товара, требования к его безопасности, требования к размерам и иные показатели приведены в части 2 (Техническое задание" документации об аукционе.

- поставляемый товар должен полностью соответствовать функциональным и качественным характеристикам, указанным в Техническом задании;

- несоответствие предлагаемого к поставке оборудования требованиям, документации об открытом аукционе в электронной форме, требованиям к функциональным и качественным характеристикам является основанием для отказа в допуске к участию участника размещения заказа в аукционе.

В части 2 "Техническое задание" документации об аукционе Заказчик указал наименования и значения показателей требуемого операционного микроскопа.

Согласно п.п. 13, 16, 33 Технического задания документации об аукционе к техническим и функциональным характеристикам операционного микроскопа установлены следующие требования:

- п. 13: диапазон фокусировки - в пределах 60 мм;

- п. 16: горизонтальное перемещение оптического блока, управляемое от педали - в пределах 80 мм;

-п.33: диапазон вращения первой штанги до 300 °.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции судом был сделан вывод о том, что диапазон фокусировки 70 мм обеспечивает (поддерживает) весь требуемый Заказчику диапазон фокусировки "в пределах 60 мм"; предложенное горизонтальное перемещение оптического блока, управляемое от педали - 122 мм, в полном объеме обеспечивает (поддерживает) горизонтальное перемещение оптического блока, управляемое от педали "в пределах 80 мм"; указанный в заявке N 3 диапазон вращения первой штанги 360° полностью обеспечивает (поддерживает) требуемый Заказчику диапазон вращения/ первой штанги "до 300°". Указание в заявке N 3, в части конкретных показателей является в силу п. 1 ч. 4 ст. 41.8 ФЗ "О размещении заказов поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) исчерпывающим доказательством соответствия предложения в этой заявке товара, соответствующего потребностям Заказчика. Следовательно, содержание заявки N 3 в части конкретных показателей N N 13,16,33 предложенного товара не указывало на наличие предусмотренных ч.4 ст.41.9 Закона оснований отказа в допуске к участию в аукционе. Отказав участнику в допуске к участию в аукционе, аукционная комиссия нарушила ч.5 ст.41.9 Закона, что и указанно в оспариваемых решении и предписании. Поскольку в заявке N5 по п. 13,16,33 Технического задания предложены такие же конкретные показатели, как и в заявке N3, отказ участнику N5 в допуске к участию в аукционе также являлся нарушением ч.5 ст.41.9 Закона.

Однако суд апелляционной инстанции не согласен с данными выводами суда по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 34 Закона документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В силу требований пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Таким образом, заказчик вправе самостоятельно определять предмет торгов, его качественные и количественные характеристики в соответствии с собственными потребностями. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок. Федеральный закон о размещении заказов не предусматривает ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимыми для заказчика. Указание в документации об аукционе требований к конкретным техническим и функциональным характеристикам поставляемого для государственных нужд товара предусмотрено законом и не влечет нарушение законодательства. В целях применения части 3.1. статьи 34 Федерального закона о размещении заказов определяющим является возможность участников торгов осуществлять поставку товаров, а не количество производителей данного товара.

Как пояснил заказчик диапазон характеристик в техническом задании аукционной документации установлен с целью обеспечения возможности участия в торгах большего количества участников, однако заказчик не имеет возможности устанавливать требования к техническим характеристикам оборудования, которые бы удовлетворяли всех потенциальных участников аукциона.

Согласно п.п.13,16,33 Технического задания документации об аукционе к техническим и функциональным характеристикам операционного микроскопа были установлены следующие требования: п. 13: диапазон фокусировки - в пределах 60 мм; п. 16: горизонтальное перемещение оптического блока, управляемого от педали - в пределах 80 мм; п.33: диапазон вращения первой штанги - до 300°.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заказчик указал в техническом задании слова "в пределах", то есть, ограничил предел диапазона фокусировки - в пределах 60 мм; горизонтальное перемещение оптического блока, управляемого от педали - в пределах 80 мм, используя предлог "до" ограничил возможность диапазона вращения штанги до 300°.

Указание в аукционной документации характеристик оборудования соответствующих потребностям заказчика, не влечет нарушения законодательства о размещении заказов.

Участниками аукциона с заявками N N 3,5 было предложено к поставке оборудование с более высокими техническими показателями, нежели требовалось заказчику.

Заказчиком по заявкам N N 3,5 обоснованно было отказано в допуске к участию в аукционе в соответствии с п.2 ч.4 ст.41.9 Закона (участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме).

Положения п.п. б п. 1 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ содержат императивное требований о необходимости указания конкретных показателей, соответствующих значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме; диапазон характеристик правомерно устанавливается с целью обеспечения возможности участия в аукционе большего количества участников, а также способствует формированию потенциальным участником конкурса конкретных условий будущего договора; при отсутствии установленных нормативных требований к функциональным характеристикам товара заказчик вправе самостоятельно установить в документации об аукционе такие требования с учетом собственных потребностей.

Возможность допуска к аукциону участника, предложившего товар, не соответствующий значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, повлекла бы возможность произвольного выбора участников аукционной комиссией и поставило бы участников, указавших конкретные показатели в пределах значений, установленных документацией, в неравные условия по сравнению с участниками, заявившими иные показатели.

Таким образом, участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме (пункт 2 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ).

Следовательно, Решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области от 29.05.2013 по делу N 1024/03 не соответствует закону и нарушает права учреждения в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области вынесло предписание N 486/03 от 29.05.2013 г.

В связи с тем, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области от 29.05.2013 по делу N 1024/03 признано недействительным, то предписание N 486/03 от 29.05.2013, вынесенное на основании указанного решения, не соответствует закону и нарушает права учреждения в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.09.2013 по делу N А53-13189/2013 отменить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области от 29.05.2013 по делу N 1024/03, предписание N 486/03 от 29.05.2013.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова С.С. Филимонова