Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2013 г. N 09АП-30978/13 (ключевые темы: строительная деятельность - неустойка - неосновательное обогащение - сроки исковой давности - федеральное бюджетное учреждение)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2013 г. N 09АП-30978/13

Требование: о взыскании долга, неосновательного обогащения и неустойки, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по договору лизинга

Вывод суда: исковые требования удовлетворены, решение суда первой инстанции отменено

город Москва

26 ноября 2013 г.

Дело N А40-162856/12

Резолютивная часть постановления объявлена 21.11.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 26.11.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Чепик О.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РИКО, инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2013 г. по делу N А40-21768/12, принятое судьей Лариной Г.М. (шифр 30-163)

по иску ООО "РИКО, инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг"(1000, Любляна, Словения, Бизьянова,2) к ООО "Общие Логистические Решения"(ОГРН 1037739005215)127015, г. Москва, б-р Петровский,13 корп.1 оф.6)

о взыскании задолженности в размере 148.633.017,50 руб., неустойки в размере 222.212.477,08 руб.

по встречному иску ООО "Общие Логистические Решения" к ООО "РИКО, инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг" о взыскании неосновательного обогащения в размере 9.634.163,72 евро, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3.081.946,13 евро, неустойки 5.638.399 евро

При участии в судебном заседании:

От истца: Игнатенко А.Н. по доверенности от 20.01.2012, Исмаилов А.С. по доверенности от 27.08.2013;

От ответчика: Гасанов М.М. по доверенности от 27.03.2013, Вячеславов Ф.А. по доверенности от 27.03.2013, Захарова Е.В. по доверенности от 31.12.2013.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "РИКО" с иском к ООО "Общие Логистические Решения" о взыскании 332 688 918,10 руб. долга

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2012 г. принят отказ истца от иска в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 21 764 895,54 руб., производство по делу в данной части прекращено.

В порядке ст. 49 АПК РФ истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 149 403 332,83 руб. - задолженности, 242 604 001,32 руб. - штрафных санкций.

ООО "Интереуропа-ИСТ" (ООО "Общие Логистические Решения") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с встречным исковым заявлением к ООО "РИКО инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг" о взыскании 177 999 519,63 руб. неосновательного обогащения, уплаченного в период с 7.08.2007 г. по 03.12.2008 г. по актам N N 1-15, в размере 2 513 211,75 евро неосновательного обогащения, уплаченного за период с 20 января 2009 г., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 56 442 680,15 руб. по неосновательно полученным денежным средствам за период с 07 августа 2007 г. по 03 декабря 2008 г. по актам NN 1-15, в размере 547 171,78 евро по неосновательно полученным денежным средствам за период с 20 января 2009 г. по 24 ноября 2011 г. по актам NN 16-19, неустойку в связи с ненадлежащим исполнением обязанности по передаче ответчику завершенных строительством объектов в размере 5 638 399 евро.

Определением арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2012 г. в принятии встречного иска отказано.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 07.08.2012 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 19.06.2012 г. отменено и вопрос о принятии встречного искового заявления направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2012 г. встречное исковое заявление ООО "Интереуропа-ИСТ" к ООО "РИКО" о взыскании с ООО "РИКО" 1777999519,63 руб. и 213211,75 евро неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами 56442680,15 руб. и 547171,78 евро, а также неустойки в размере 5638399 евро принято к производство и назначено к совместному рассмотрению с первоначальным иском. Обращаясь с исковыми требованиями ООО "Интеруропа-ИСТ" ссылается на существенное нарушение условий контракта и ответчик направил уведомление о расторжении контракта N 97-ЕС/403-1 (т.10. л.д.15).

В суде первой инстанции истец оспаривал законность одностороннего расторжения договора в соответствии с письмом от 16.04.2013 г. (т.10 л.д. 141-142).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27 марта 2013 г. (т.10. л.д. 25) принято уточнение встречных исковых требований ООО "Интереуропа-ИСТ" (т.9 л.д.135), в соответствии с которыми ответчик просит взыскать с ООО "РИКО" 9 634 163,72 евро неосновательного обогащения, 3 081 946,13 евро - процентов за пользование чужими денежными средствами, 5 638 399 евро неустойки, 200 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины, 970 000 руб. - судебных расходов по оплате строительной экспертизы. ООО "Интереуропа-ИСТ" представило сведения о смене наименования на ООО "Общие Логистические Решения", представило сведения из ЕГРЮЛ, что отражено в протоколе судебного заседания от 27.03.2013 г. (т.10 л.д.24).

Решением суда от 05.08.2013 г. в удовлетворении исковых требований ООО "РИКО, инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг" - отказано.

Встречные исковые требований ООО "Общие Логистические Решения" удовлетворены частично. Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "РИКО, инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Общие Логистические Решения" 6 137 494, 50 евро (Шесть миллионов сто тридцать семь тысяч четыреста девяносто четыре евро пятьдесят евроцентов) - неосновательного обогащения, 5 638 399 евро (Пять миллионов шестьсот тридцать восемь тысяч триста девяносто девять евро) - неустойки, 128 316 руб. 09 коп. (Сто двадцать восемь тысяч триста шестнадцать рублей девять копеек) - расходов по оплате государственной пошлины, 635 164 руб. 64 коп. (Шестьсот тридцать пять тысяч сто шестьдесят четыре рубля шестьдесят четыре копейки) - расходов по оплате экспертизы. В остальной части заявленных встречных исковых требований ООО "Общие Логистические Решения" отказано.

ООО "РИКО", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части удовлетворения исковых требований по встречному требованию и отказать в их удовлетворении, отменить решение суда в части отказа в удовлетворении первоначальных требований и исковые требования удовлетворить.

Представитель ООО "РИКО" в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Общие Логистические Решения" в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил письменные пояснения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу от отмене судебного акта в обжалуемой части на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, между истцом (генподрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен контракт N 97-ЕС/403-1 от20.07.2007 г., согласно условиям которого, генподрядчик на условиях контракта выполнит своими силами и техническими средствами работы по строительству объекта в соответствии с техническим описанием, указанным в Приложении N 1 и сметой, составляющей Приложение N 2, за исключением обязательств заказчика, указанных в ст.7 контракта, произведет испытания смонтированного им оборудования, своевременно устранит недоделки и дефекты, выявленные в процессе приемки работ, осуществит обучение технического персонала заказчика и сдаст объект заказчику в окончательную эксплуатацию в сроки, указанные в ст. 5 контракта.

В соответствии с п.3.1 контракта общая стоимость поставок, работ и услуг генподрядчика по контракту на основании технического описания и вошедших в смету с учетом таможенных расходов и налогов на территории Российской Федерации составляет 46 287 050 евро.

Общая стоимость работ в соответствии с Приложением N 2, дополнения N 10 от 15.10.2008 г. составляет 112 767 979,97 руб.

Согласно п.3.1.1 контракта в указанную в п.3.1 стоимость включены только работы включенные в смету. Работы не вошедшие в смету будут согласованы сторонами дополнениями к контракту после разработки и утверждения заказчиком соответствующей проектной документации.

В соответствии с п.4.1 контракта платежи по контракту будут выполняться в российских рублях по курсу ЦБ РФ на дату платежа в форме банковского перевода на расчетный счет генподрядчика.

В соответствии с дополнением N 11 от 22.10.2008 г. стороны договорились изменить п.4.1 ст. 4 "Порядок и условия платежа" контракта и договорились изложить его следующим образом: Платежи по настоящему контракту будут выполняться в российских рублях по курсу ЦБ РФ по дату подписания акта выполненных работ в форме банковского перевода на расчетный счет ген. подрядчика.

В соответствии с дополнением N 12 от 12.01.2009 г. стороны договорились изменить п.4.1 ст. 4 "Порядок и условия платежа" контракта и изложили его в следующей редакции: Платежи по контракту будут выполняться в евро.

В соответствии с п.4.2 контракта заказчик производит расчет с генподрядчиком на основании актов приемки фактически выполненных работ (отражающих процент технической готовности) по смете Приложение N 2 оформляемых сторонами ежемесячно по форме КС-2 или на основании актов на закупку материалов и оборудования подписываемых сторонами на основании документации к оплате. Заказчик в течение 2 рабочих дней с даты предоставления генподрядчиком должен подписать акты либо вернуть их с мотивированными замечаниями. В случае если заказчик не предоставит мотивированных замечаний и/или не подпишет исправленный на основании мотивированных замечаний акт в течение 4 дней с даты его первоначального выставления, то расчет производится на основании акта подписанного только со стороны генподрядчика заказчик произведет оплату в срок до 5 дней с даты подписания акта, но непозднее 9 дней с момента первого выставления этого акта генподрядчиком.

В соответствии с п.5.1 контракта срок выполнения всех работ и передачи объекта в гарантийную эксплуатацию не должен превышать 12 месяцев с момента вступления контракта в силу.

В соответствии с условиями контракта объектом контракта является строительство логистического комплекса находящегося по адресу: участки кадастровые N N 50:31:0060203:0022, 50:31:0060203:0023,50:31:0060203:0083 д. Люторецкое, Чеховский район Московской области.

В дополнении N 13 от 06.03.2009 г. стороны определили, что в связи с началом эксплуатации законченных строительством частей объекта, стороны согласовали, что объект по контракту будет разделен на следующие обособленные объекты, сдача-приемка и учет сроков установленных контрактом по которым (включая сроки передачи, гарантийной эксплуатации и т.п) будет вестись раздельно, по мере передачи обособленных объектов. Разбивка объекта по обособленным объектам не изменяет обязательств ген. подрядчика в отношении объемов работ и оплаты, как в отношении самих обособленных объектов, так и в отношении инженерных сетей и сооружений, а также ИРД (исходно-разрешительная документация) стоимость и объем по которым, распределен между обособленными объектами.

Обращаясь с настоящими требованиями, истец ссылается на то, что работы по договору, принятые по актам N N 19, 20 подлежат оплате. Однако, акт выполненных работ N 20 от 15.11.2011 г. на сумму 22 418 457,50 руб., акт выполненных работ N 19 от 02.10.2009 г. на сумму 326 186 875,22 руб. ответчиком не оплачены.

Как усматривается из материалов дела, истец выполнил работы на общую сумму 110 131 121,12 евро (4 107 679 146,20 руб.), что подтверждается актами выполненных работ N 1 от 01.08.2007 г. на сумму 3 980 401 евро (139 320 039,20 руб.), N 2 от 07.08.2007 г. на сумму 6 473 244 евро (227 825 822,58 руб.), N 3 от 16.08.2007 г. на сумму 5 714 858 евро (197 627 218, 96 руб.), N 4 от 04.09.2007 г. на сумму 11 818 197,89 евро (412 716 288,51 руб.), N 5 от 01.10.2007 г. на сумму 11 948 798 евро (422 338 629,47 руб.), N 6 от 01.11.2007 г. на сумму 9 998 847,42 евро (356 450 911,51 руб.), N 7 от 01.12.2007 г. на сумму 1 030 140 евро (37 090 705,77 руб.), Nт 8 от 31.01.2008 г. на сумму 7 699 747,80 евро (278 490 638,23 руб.), N 9 от 20.02.2008 г. на сумму 3 500 375,60 евро (126 360 758,86 руб.), N 10 от 10.04.2008 г. на сумму 8 989 375,60 евро (332 872 087,48 руб.), N 11 от 01.07.2008 г. на сумму 4 001 262 евро (147 930 657,40 руб.), N 12 от 25.07.2008 г. на сумму 3 006 923,20 евро (110 253 048,82 руб.), N 13 от 23.09.2008 г. на сумму 1 240 000 евро (45 417 976,10 руб.), N 14 от 07.10.08 г. на сумму 5 797 741,20 евро (206 095 785,08 руб.), N 15 от 28.11.2008 г. на сумму 2 000 003,24 евро (70 725 914,57 руб.), N 16 от 13.01.2009 г. на сумму 5 399 998,60 евро (224 252 221,86 руб.), N 17 от 27.04.2009 г. на сумму 5 250 001,91 евро (231 205 889,26 руб.),,N 18 от 13.07.2009 г. на сумму 4 300 099,83 евро (192 099 219, 82 руб.), N 19 от 02.10.2009 г. на сумму 7 443 024,77 евро (326 186 875,22 руб.), N 20 от 15.11.2011 г. на сумму 538 080 евро (22 418 457,50 руб.), протоколами окончательной сдачи приемки, протоколами приемки в гарантийную эксплуатацию, протоколами сдачи приемки выполненных работ, актами приемки законченного строительством объекта, подписанных сторонами без возражений и замечаний, разрешениями на ввод в эксплуатацию объекта.

Ответчик оплатил выполненные работы в следующем размере по платежным поручениям N 10 от 25.11.2011 г. на сумму 553 025,60, N 680 от 03.12.2008 г. на сумму 70 725 914,57 руб., N 895 от 08.10.2008 г. на сумму 3 474 816,95 руб., N 810 от 07.10.2008 г. на сумму 202 621 320 руб., N 722 от 24.09.2008 г. на сумму 45 752 776 руб., N 713 от 25.07.2008 г. на сумму 110 253 048,82 руб., N 349 от 03.07.2008 г. на сумму 148 271 164,80 руб., N 605 от 14.04.2008 г. на сумму 333 568 764,10 руб., N 276 от 28.02.2008 г. на сумму 73 884 735,38 руб., N 290 от 06.03.2008 г. на сумму 53 642 155,22 руб., N 91 от 04.02.2008 г. на сумму 279 674 089,47 руб., N 267 от 27.12.2007 г. на сумму 36 688 642,13 руб., N 107 от 19.11.2007 г. на сумму 346 845 303,29 руб., N 74 от 25.01.2008 г. на сумму 11 527 269,86 руб., N 292 от 01.10.2007 г. на сумму 418 634 470,80 руб., N 73 от 25.01.2008 г. на сумму 3 771 585,70 руб., N 290 от 05.09.2007 г. на сумму 411 948 105,67 руб., N 289 от 28.08.2007 г. на сумму 200 461 788,52 руб., N 279 от 08.08.2007 г. на сумму 227 527 406,03 руб., входящее сообщение Свифт от 19.01.2010 г. на сумму 2 000 000 евро, входящее сообщение СВИФТ от 24.06.2010 г. на сумму 1 000 000 евро, входящее сообщение СВИФТ от 15.02.2011 г. на сумму 1 000 000 евро, входящее сообщение СВТИФТ от 20.07.2009 г. на сумму 4300099,83 евро, входящее сообщение СВИФТ от 08.05.2009 г. на сумму 5 250 002,03 евро, входящее сообщение СВИФТ от 21.01.2009 г. на сумму 4 950 000 евро, входящее сообщение СВИФТ от 30.04.2009 г. на сумму 449 998,60 евро, что не оспаривается сторонами.

Истец указывает на то, что ответчик не оплатил выполненные и принятые работы на сумму 149 403 332,83 руб.

Ответчик возражал против удовлетворения исковых требований, указал, что объемы работ по подписанным актам выполненных работ не соответствуют фактически выполненным истцом работы, представил акт инвентаризации от 30.03.2012 г., экспертное заключение по определению объемов, стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ от 18.04.2012 г. экспертное заключение по дополнительной экспертизе по определению объемов, стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ от 25.04.2012 г., выполненного Центром судебных и негосударственных экспертиз "Индекс".

В соответствии с экспертным заключением от 18.04.2012 г. (т.4 л.д. 101,), дополнительным экспертным заключением от 25.04.2012 г. (т.7 л.д.1) завышение объема выполненных работ составляет 7 374 115,95 евро.

В силу статей 702, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить в установленный договором срок определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик должен принять и оплатить выполненные работы.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Ответчик, оспаривая объем и стоимость выполненных ответчиком работ, обратился в суд первой инстанции с ходатайством о назначении строительно-технической экспертизы (т. 7 л.д. 71).

Определением от 24 мая 2012 г. назначена строительно-техническая экспертиза, ее проведение поручено ФБУ Московская Лаборатория судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ.

На разрешение экспертов были поставлены вопросы: Каковы объем и стоимость выполненных ООО "РИКО" работ, отраженных в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 от 15.11.11 г. N 20 и от 02.10.09 г. N 19?

В заключении экспертов от 12.10.2012 указано о том, что определить каков объем (т.е. количество в установленных единицах измерения) выполненных ООО "РИКО" работ, отраженных в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 от 15.11.2011 г. N 20 и от 20.10.2009 г. N 19 не представляется возможным в связи с тем, что в представленных для производства экспертизы актах приемки выполненных работ по форме КС-2 N 19 от 02.10.2009 г. и N 20 от 15.11.2011 г. отсутствует указание физических объемов. Стоимость выполненных ООО "РИКО" работ, отраженных в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 от 15.11.2011 г. N 20 и от 20.10.2009 г. N 19 составляет 7 981 105,60 евро. В рублевом эквиваленте - 348 605 332,72 руб.

Из экспертного заключения следует, что на поставленный судом вопрос дан ответ: "Стоимость выполненных ООО "РИКО" отраженных в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 от 15.11.11 г. N 20 и от 20.10.09 г. N 19 составляет 7 981.105, 60 ЕВРО. К заключению приложены фотографии осмотренных объектов.

Ответчик представил дополнительные вопросы на разрешение экспертной организации.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2012 г. перед экспертами ФБУ Московская лаборатория судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ были поставлены в порядке ст. 86 АПК РФ дополнительные вопросы:

1. Соответствуют ли объемы фактически выполненных работ работам, предусмотренным Контрактом N 97-ЕС/403-1 от 20.07.2007 г. и принятым по Актам NN 1-20? Соответствует ли количество поставленных материалов и оборудования материалам и оборудованию, предусмотренным Контрактом N 97-ЕС/403-1 от 20.07.2007 г. и принятым по Актам NN 1-20?

2. Каковы объем и стоимость работ, выполненных ООО "РИКО инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг" работ, отраженных в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 N N 1-18?

3. Имеется ли переплата со стороны ООО "Интереуропа-ИСТ" за работы фактически не выполненные, и материалы и оборудование, фактически не поставленные, но указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1-20? Если имеется, то в каком размере?

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 14.01.2013 г. назначена строительно-техническая экспертиза, учитывая длительные срок для проведения экспертизы по дополнительным вопросам, указанные экспертной организацией ФБУ Московская Лаборатория судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ, суд заменил экспертную организацию, проведение экспертизы по дополнительным вопросам поручено ООО АСК "Территория качества".

На разрешение экспертов были поставлены вопросы:

1. Соответствуют ли объемы фактически выполненных работ работам, предусмотренным Контрактом N 97-ЕС/403-1 от 20.07.2007 г. и принятым по Актам NN 1-20?

2. Каковы объем и стоимость работ, фактически выполненных ООО "РИКО инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг" в соответствии с Контрактом N 97-ЕС/403-1 от 20.07.2007 г.?

3. В какой стадии находятся объекты, строительство которых предусмотрено Контрактом N 97-ЕС/403-1 от 20.07.2007 г.?

4. Какова стоимость выполненных строительно-монтажных работ, указанных в Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1-20 и принятых ООО "Интереуропа-ИСТ"?

5. Имеется ли переплата со стороны ООО "Интереуропа-ИСТ" за работы фактически не выполненные, но указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1-20? Если имеется, то в каком размере?

В соответствии с заключением о проведении строительной экспертизы на объекте "Строительство логистического комплекса" не все объемы, принятые по актам N N 1-9

соответствуют фактически-выполненным работам. Не соответствуют: площадка (стоянка автомашин) не возможности определить состав работ по газонам, железнодорожные пути (с рампой для выгрузки а/м), здание гостиницы и управы, автосервис, скважина с насосной, насосная (пожарный резервуар), очистные сооружения, реконструкция дороги Крюково-Электрощит. Стоимость работ, фактически выполненных ООО "РИКО инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг" в соответствии с контрактом N N 970ЕС/403-1 от 15.10.2008 г. составляет 100 645 546,96 евро, 112 714 526,95 евро - стоимость работ по контракту (в Приложении N 13 присутствует математическая ошибка: указана сумма 112 767 979,97 евро вместо 112 714 526,95 евро (на 53 453 евро больше)), обследуемые объекты находятся в стадии незавершенного строительства, стоимость выполненных работ по форме КС-2 NN 1-20 и принятых ООО "Интереуропа-ИСТ" составляет 110 131 121,12 евро, со стороны ООО "Интереуропа-ИСТ" за работы фактически не выполненные, но указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 NN 1-20.

Согласно выводам экспертов ООО АСК "Территория качества" стоимость выполненных работ по форме КС-2 N N 1-20 и принятых ООО "Интереуропа-ИСТ" составляет 110 131 121,12 евро

Суд апелляционной инстанции считает, что нарушен порядок проведения экспертизы в части актов N N 19, 20.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случает возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

На разрешение экспертов ООО АСК "Территория качества" поставлены идентичные вопросы, которые были предметом рассмотрения экспертов ФБУ Московская Лаборатория судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ по актам N N 19-20. т.е. определить стоимость выполненных работ.

Из указанной нормы права следует, что дополнительная экспертиза назначается при неполноте заключения; при неточностях в заключении и невозможности устранить их путем опроса эксперта в судебном заседании; при необходимости поставить перед экспертом новые вопросы (например, в случае неверного установления обстоятельств, имеющих значение для дела, или при уточнении таких обстоятельств в связи с изменением исковых требований). В определении суда првой инстанции о назначении экспертизы в ООО АСК "Территория качества" не указано о вышеперечисленных обстоятельствах и что заключение эксперта Московская лаборатория судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ является неполным или недостаточно ясным.

Повторная экспертиза в основном назначается в связи с сомнениями суда в объективности и обоснованности экспертного заключения, в том числе когда экспертом не учитывались отдельные обстоятельства или был нарушен порядок проведения экспертизы, в частности, экспертом не осуществлялся личный осмотр объекта исследования и иные обстоятельства. В определении суда также отсутствует какие именно выводы первичной экспертизы вызывают у суда сомнения.

Из изложенного следует, что отсутствии в экспертном заключении ответов на ряд вопросов должна быть назначена дополнительная экспертиза. Неправильное определение вида экспертизы ведет к неверному разрешению вопроса о том, возможно ли поручение этой экспертизы тому же эксперту или иному.

Между тем, согласно выводам экспертов ООО АСК "Территория качества" стоимость выполненных работ по форме КС-2 N N 1-20 и принятых ООО "Интереуропа-ИСТ" составляет 110 131 121,12 евро, тогда как экспертом ФБУ Московская Лаборатория судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ уже дано заключение по стоимости выполненных работ по актам NN 19-20.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что экспертное заключение ООО АСК "Территория качества" не является надлежащим доказательством.

В связи с разногласиями сторон по экспертным заключениями, ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции сторонами не заявлялось о проведении в порядке ст. 86 АПК РФ экспертизы.

Суд апелляционной инстанции также не принимает в качестве надлежащих доказательств акт инвентаризации от 30.03.2012 г. (расчеты ответчика), экспертное заключение по определению объемов, стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ от 18.04.2012 г. экспертное заключение по дополнительной экспертизе по определению объемов, стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ от 25.04.2012 г., выполненного Центром судебных и негосударственных экспертиз "Индекс", поскольку данные доказательства получены не в рамках дела, без учета требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем, не могут являться допустимыми доказательства по настоящему спору.

Более того к представленным в материалы дела договором N И-СТР/2009 на оказание услуг от 09 марта 2009 г. (т.10л.д 2), письму от 15 марта 2012 г. (т.10.л.д.1), акту N 00000003 от 01.07.2009 г. (т.10 л.д.4), платежному поручению N 119 (т.10.л.д 5), платежному поручению N 141 (т.10 л.д.6), техническому паспорту железнодорожного пути необщего пользования (т.10 л.д.7) суд относится критично, поскольку указанные доказательства не относятся к предмету спору.

В силу статьи 67 ГК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Суд апелляционной инстанции, учитывая норму ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу которой заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки), поскольку акты приемки законченного строительством объекта подписаны директором ООО "Интеруропа-ИСТ" Новодворский М.Л.истцом без возражений и недостатки носят явный характер. Из материалов дела следует, что заказчик пользовался результатом выполненных истцом работ в течении длительного времени. Объекты были приняты в эксплуатацию. Также имеется акт сверки взаимных расчетов ( том 4 л.д.86) от 31.12.2009 г., подтверждающий задолженность перед ООО "РИКО".

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что экспертное заключение ООО АСК "Территория качества" содержит противоречивые выводы. Так из заключения не представляется возможным определить по чьей вине ( подрядчика или заказчика, который объект эксплуатировал) отсутствует автоматическая световая сигнализация, отсутствует покрытия переезда, отсутствует шлагбаум, переезда; п. 2.7 таможенный склад- не работает вентиляция, не известно по чьей вине; п. 2.3 отсутствует пожарная дорога, эксперт указал, что невозможно определить, лежит снег; п. 2.8 сквозные трещины в перегородках, не установлено вследствие чего произошли; в экспертном заключении указаны рекомендации обратиться к авторам проекта и получения решения узла; установлено отсутствие фрагмента облицовки колонны у главного входа, не понятно вследствие чего отсутствует фрагмент; по кровле указано, что обнаружены следы протечек, не известно чья вина. Указаны рекомендации обратиться к авторам проекта; по водопроводу и канализации не известно чья вина в отсутствии сантехприборов, который были не установлены или были демонтированы; на цокольном этаже отсутствуют радиаторы, не понятно не установлены или демонтированы; по п. 2.10 в здании не работает система вентиляции, также не понятно по чьей вине не работает; по п. 2.16 суд апелляционной инстанции считает, что невозможно в зимнее время без проверки определить, выполнены ли работы или нет. Эксперт указывает на слова представителя, а также отсутствует подход, в связи с чем невозможно проверить количество и диаметр труб; Экспертами дано заключение только по сооружениям для хозяйственно-фекальных и ливневых стоков. При этом указали, что фактически данный объект не обследовался, а "визуально осмотрели", так как они занесены снегом и находятся на чужой территории. Также суд апелляционной инстанции учитывает проведение экспертизы в зимние время, когда имелось снеговое покрытие и в экспертном заключении отсутствует указание на высоту снежного покрова.

Кроме того, как следует из встречных исковых требований основанием иска о взыскании неосновательного обогащения является не выполнение ООО "РИКО" объема работ, поскольку завышен объем работ поименованный в актах, которые были оплачены платежными поручениями. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества с ограниченной ответственностью "Общие Логистические Решения" пояснил, что просит взыскать излишне перечисленные за выполненные работы денежные средства, ссылаясь на то, что завышен объем выполненных ООО "РИКО" работ.

В соответствии с п. 1 ст. 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении его права.

Судом апелляционной инстанции установлено, что сторонами подписаны завершающие акты, т.е акты приемки законченного строительством объекта, как это установлено сторонами в дополнении N 13 к договору, то именно с это момента ООО "Общие Логистические Решения" должно было узнать о допущенной переплате за работы и для взыскании данный переплаты расторжение договора не требуется. Кроме того, не прерывает срок исковой давности и акт инвентаризации от 30.03.2012 г., который составлен по истечении срока.

В соответствии с п.4.2 контракта заказчик производит оплату в срок до 5 дней с даты подписания акта, но не позднее 9 дней с момента первого выставления этого акта ген. подрядчиком.

Кроме того, в материалах дела имеется акт сверки взаимных расчетов. Ссылка представителя ООО "Общие Логистические Решения" на практику рассмотрения споров о неосновательном обогащении суд апелляционной инстанции считает необоснованной, поскольку в указанных случаях речь идет о неотработанном аванса, а в данном случает денежные средства перечислялись за выполненные работы и после подписания актов и аванс договором не предусмотрен.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27 марта 2013 г. (т.10. л.д. 25) принято уточнение встречных исковых требований ООО "Интереуропа-ИСТ" (т.9 л.д.135), в соответствии с которыми ответчик просит взыскать с ООО "РИКО" 9 634 163,72 евро неосновательного обогащения, 3 081 946,13 евро - процентов за пользование чужими денежными средствами, 5 638 399 евро неустойки, 200 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины, 970 000 руб. - судебных расходов по оплате строительной экспертизы.

Согласно ст. 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В соответствии со ст. 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске (п. 2 ст. 199 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п. 1 ст. 200 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно ст. 203 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении заявления о пропуске срока исковой давности приходит к выводу о том, что встречное исковое заявление заявлено за пределами срока исковой давности, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что основанием для обращения со встречными исковыми требованиями также явилось некачественное выполнение ООО "РИКО" работ, что следует из экспертного заключения.

Суд апелляционной инстанции с учетом норм ст.ст. 724,725 ГК РФ считает, что отсутствуют основания для частичного взыскания денежных средств по встречному исковому требованию.

Отсутствуют основания для взыскания неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку в удовлетворении исковых требований о взыскании неосновательного обогащения отказано, а данные требования являются акцессорными. Кроме того, в материалах дела имеются письма ( л.д.88-89,90,91,80,81 том 4), свидетельствующие о приостановлении выполнения работ ООО "РИКО", в связи с отсутствием финансирования и погашения задолженности по подписанным актам.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении исковых требований ООО "РИКО" о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Общие Логистические Решения" 149 403 332.83 руб. долга, 242 604 001,32 руб. неустойки.

Согласно ст. 13 контракта (п.13.9) за несвоевременную оплату заказчик уплачивает пени за каждый день просрочки в размере 0,1% о стоимости неоплаченного счета.

Расчет неустойки судом апелляционной инстанции проверен и признан верным. Ответчиком о применении ст. 333 ГК РФ не заявлено.

В удовлетворении встречных исковых требований следует отказать по изложенным выше основаниям..

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 ГК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2013 г. по делу N А40-21768/12 отменить. Исковые требования ООО "РИКО" о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Общие Логистические Решения" 149 403 332.83 руб. долга, 242 604 001,32 руб. неустойки удовлетворить. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Общие Логистические Решения" "(ОГРН 1037739005215)127015, г. Москва, б-р Петровский,13 корп.1 оф.6) в пользу ООО "РИКО, инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг"(1000, Любляна, Словения, Бизьянова,2) 149 403 332.83 ( сто сорок девять млн. четыреста три тыс. триста тридцать два руб. 83 коп.) руб. долга, 242 604 001,32 ( двести сорок два млн. шестьсот четыре тыс. один руб.32 коп. )руб. неустойки, 200 000 ( двести тыс.руб.) госпошлины по иску и 2000 ( две тыс. руб. госпошлины по апелляционной жалобе). В удовлетворении встречных исковых требований Общества с ограниченной ответственностью "Общие Логистические Решения" отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров О.Б. Чепик