Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2013 г. N 15АП-15095/13

город Ростов-на-Дону

28 ноября 2013 г.

дело N А32-33793/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Т.Г. Гуденица, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Войцешко И.С.

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 15.01.2013 N 07.1-29/436 Сердюк А.С. удостоверение N 258887

от заинтересованного лица: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

от третьего лица: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Триумф"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.08.2013 по делу N А32-33793/2012

по заявлению Краснодарской таможни

к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью "Триумф"

при участии третьего лица индивидуального предпринимателя Сохацкого Олега Витальевича

о привлечении к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Меньшиковой О.И.

УСТАНОВИЛ:

Краснодарская таможня (далее - таможня) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Триумф" (далее - общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён индивидуальный предприниматель Сохацкий Олег Витальевич (далее - предприниматель).

Решением суда от 12.08.13 общество привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФи ему назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб. с конфискацией упаковки товара. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется состав вменённого ему в вину административного правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что производителем на товар нанесена маркировка указывающая на то, что товар не подлежит использованию детьми, следовательно данное изделие и его упаковка не могут являться игрушкой, а соответственно свидетельство от 03.10.11 под N RU 445110 на данный товар и его упаковку свое действие не распространяет.

Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Таможня в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Общество и предприниматель своих представителей в судебное заседание не направили, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещены надлежащим образом.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей общества и предпринимателя.

Представитель таможни в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителя таможни, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1032309077250, ИНН 2315042311, г. Новороссийск, ул. ул. Советов, д. 42, оф. 34.

01.10.12 в зону таможенного контроля Крымского таможенного поста по ул. Пограничная, д. 3, г. Славянск-на-Кубани, по процедуре таможенного транзита, по транзитной декларации N 10317090/290912/0015933, товаротранспортной накладной N 001 от 29.09.2012 года, по внешнеторговому контракту N W/T-01 от 27.02.2012 г., инвойсу N BA-2054 от 10.08.2012 года прибыли товары - "игрушки детские", перевозчик ООО "СОЮЗ ТРАНЗИТ", отправитель "IBRAHIM ABDUL RAHMAN CHILDRENS TOYS CO.LLC", ОАЭ, получатель ООО "ТРИУМФ", юридический адрес: ул. Советов, д. 42, оф. 34, г. Новороссийск, Краснодарский край, ИНН-2315042311, ОГРН-1032309077250.

01.10.12 года директором общества Севостьяновым Н.Н., девствующим на основании протокола N 2 от 09.11.2011 года, в отдел таможенного оформления и таможенного контроля Крымского таможенного поста Краснодарской таможни, расположенный по адресу: ул. Пограничная, 3, г. Славянска-на-Кубани, Краснодарского края, подана декларация на товары с заявленной таможенной процедурой выпуска для внутреннего потребления.

Вышеуказанная декларация на товары (далее - ДТ) зарегистрирована таможенным органом в 11 часов 46 минут 01.10.2012 г. с присвоением регистрационного номера 10309090/011012/0004117.

В качестве товара N 7 по ДТ N 10309090/011012/0004117, задекларированы: "ПЛАСТМАССОВЫЙ ИГРУШЕЧНЫЙ ЭЛЕКТРОМЕХАНИЧЕСКИЙ РАДИОУПРАВЛЯЕМЫЙ РОБОТ (С ПИТАНИЕМ ОТ БАТАРЕЕК), ЧАСТОТА 27,145 МГЦ, МОЩНОСТЬ ПЕРЕДАТЧИКА НЕ БОЛЕЕ 5 ВАТТ, ДАЛЬНОСТЬ ДЕЙСТВИЯ 30 М, АРТИКУЛ: 025-28083 180 ШТ. УПАК. В 5 КАРТ.КОР. ПО 36 ШТ.; ПЛАСТМАССОВЫЙ ИГРУШЕЧНЫЙ ЭЛЕКТРОМЕХАНИЧЕСКИЙ РАДИОУПРАВЛЯЕМЫЙ КВАДРОЦИКЛ С ФИГУРКОЙ ЧЕЛОВЕКА АРТИКУЛ: 02582- 589-3С 240 ШТ. УПАК. В 5 КАРТ.КОР. ПО 48 ШТ; ПЛАСТМАССОВЫЙ ИГРУШЕЧНЫЙ ЭЛЕКТРОМЕХАНИЧЕСКИЙ РАДИОУПРАВЛЯЕМЫЙ ВЕРТОЛЕТ АРТИКУЛ: 021454-Н227-21 60 ШТ. УПАК. В 5 КАРТ.КОР. ПО 12 ШТ", торговая марка "HUADA TOY", классификационный код по ЕТНВЭД ТС - 9503007500, в количестве 20 грузовых мест, 540 шт., общим весом - 532.5 кг, общей стоимостью 1976.25 долларов США.

02.10.12 в ходе таможенного контроля по ДТ N 10309090/011012/0004117, при применении мер по минимизации профиля риска N 12/10300/05092012/02498, проведен таможенный досмотр N 10309090/021012/000586, по результатам которого обнаружено, что часть товара N 7 с артикулом 021454-Н227-21, представляющего собой пластмассовые игрушечные электромеханические радиоуправляемые вертолеты (с питанием от батареек), в количестве 5 картонных коробок по 12 упаковок в каждой, всего 60 штук, общим весом 80 кг., общей стоимостью 302,25 долларов США, имеют обозначения, сходные с товарным знаком "GYRO", принадлежащим правообладателю предпринимателю, и зарегистрированным в Российской Федерации на основании свидетельства на товарный знак N 445110 от 03.10.2011 г., класс МКТУ "28". Согласно письму ФТС России от 14.08.12 г. N 14-42/40694 "О товарном знаке "GYRO", товарный знак "GYRO" включен в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности по классу МКТУ "28". Регистрационный номер по таможенному реестру объектов интеллектуальной собственности N 02459/02137-001/ТЗ-100812.

02.10.12 в таможню по электронным каналам связи поступило заявление предпринимателя б/н от 02.10.12г. о нарушении исключительных прав на товарный знак "GYRO" с ходатайством о привлечении к административной ответственности лиц, причастных к нарушению исключительных прав предпринимателя, которые представлены 02.10.12 г. на Крымский таможенный пост Краснодарской таможни, на основании служебной записки отдела торговых ограничений и экспортного контроля Краснодарской таможни от 02.10.2012 N 25.4-05/0654.

Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении послужило заявление предпринимателя б/н от 02.10.12г о привлечении к административной ответственности. Основанием для возбуждения дела об административном правонарушении явилось наличие достаточных данных, указывающих на признаки правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП России.

02.10.12 по вышеуказанным обстоятельствам главным государственным таможенным инспектором отдела таможенного оформления и таможенного контроля Крымского таможенного поста таможни Черноивановой Ю.А. возбуждено дело об административном правонарушении N 10309000-1118/2012 в отношении общества по признакам правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.

02.10.12 г. Крымским таможенным постом таможни на товар, являющейся предметам административного правонарушения, пластмассовые игрушечные электромеханические радиоуправляемые вертолеты (с питанием от батареек), в количестве 5 картонных коробок по 12 упаковок в каждой, всего 60 штук, общим весом 80 кг., арестованы и помещены на ответственное хранение на склад временного хранения ООО "Южный Терминал", расположенный по ул. Пограничная, д. 3, г. Славянск-на-Кубани, Краснодарского края.

В ходе административного расследования в целях определения степени сходства обозначения на товаре, а также однородности товара, являющимся предметом административного правонарушения, с зарегистрированным товарным знаком "GYRO" за ИП Сохацким О.В., 12.10.12 года назначена идентификационная экспертиза. Полномочия эксперта ООО "ПОЛИЭКСПЕРТ" Каретникова Е.В., проводившего экспертизу и наличие у него специальных познаний подтверждается копией сертификата Российского государственного института интеллектуальной собственности о прохождении обучения по подготовке кандидатов в патентные поверенные.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы. 1) Являются ли словесные обозначения на английском языке печатными буквами: "GYRO", изображенные на индивидуальных упаковках для розничной торговли наборов игрушек, являющихся предметами административного правонарушения, образец которого представлен для производства экспертизы, тождественными или сходными до степени смешения со словесным товарным знаком, зарегистрированным в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания по свидетельству N 445110 от 03.10.2011 года?

2) Являются ли товары, являющиеся предметами правонарушения по настоящему делу об административном правонарушении, образец, которого представлен для производства экспертизы, однородными товарам, зарегистрированным в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания по свидетельству N 445110 от 03.10.2011 года?

3) В 28 классе МКТУ внесен такой вид товара как радиоуправляемые транспортные средства (игрушки), но в свидетельство о регистрации N 445110 от 03.10.2011 года данная позиция не включена, на основании изложенного распространяется ли действие данного свидетельства на радиоуправляемые транспортные средства (игрушки)- вертолет?

В ходе проведения идентификационной экспертизы по делу об административном правонарушении N 10309000-1118/2012, экспертом ООО "ПОЛИЭКСПЕРТ" Каретниковым Е.В. по вопросу N 1 сделан вывод, что маркировка (обозначение) имеющаяся на упаковке товаров (объектов исследования), по материалам дела об административном правонарушении N 10309000-1118/2012, является сходной до степени смешения с товарным знаком с зарегистрированным товарным знаком "GYRO" (словесный товарный знак), по Свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) N 445110.

По вопросу N 2 сделан вывод, что товар - комплект игрушечного радиоуправляемого вертолета, в составе вертолета и блока управления, является однородным товарам, входящим в 28 класс МКТУ (... игрушки,... игрушки с подвижными частями или передвижные,... модели транспортных средств уменьшенные...), на который распространяется действие товарного знака "GYRO" (словесный товарный знак), по Свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) N445110.

По вопросу N 3 сделан вывод, что действия Свидетельства на товарный знак (знак обслуживания) N 445110 на товар "комплект игрушечного радиоуправляемого вертолета" не распространяются, т.к. в Перечне товаров и/или услуг Свидетельства на товарный знак (знак обслуживания) N 445110, товар "транспортные средства радиоуправляемые (игрушки)" отсутствует.

02.11.12 года по факту незаконного использования чужого товарного знака, в отношении общества временно исполняющим обязанности старшего уполномоченного по особо важным делам по административным расследованиям Крымского таможенного поста таможни Потоманов С.А. был составлен протокол об административном правонарушении по делу об административном правонарушении N 10309000-1118/2012 по статье 14.10. КоАП РФ.

Материалы дела об административном правонарушении по ст. 14.10 КоАП РФ Краснодарской таможней в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ были направлены для рассмотрения в арбитражный суд.

12.08.13 решением суда первой инстанции общество привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб. с конфискацией упаковки товара, содержащей незаконное воспроизведение товарного знака "GYRO", изъятого согласно протокола об изъятии вещей и документов от 12.10.12.

Не согласившись с принятым решением общество обратилось в суд апелляционной инстанции.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях общества имеется состав вменённого ему в вину административного правонарушения ввиду следующего.

При принятии решения суд руководствуется следующим.

Частью 3 статьи 1.7 КоАП РФ предусмотрено, производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу.

Федеральным законом от 02.07.2013 N 166-ФЗ статья 14.10 КоАП РФ дополнена частью 2. Закон вступил в силу с 03.08.13. Таким образом на момент привлечения к административной ответственности суд первой инстанции правильно руководствовался нормами ст. 14.10 КоАП РФ в редакции от 02.07.2013 N 166-ФЗ.

Частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

В соответствии с частью 4 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) на территории Российской Федерации предоставляется правовая охрана интеллектуальной собственности, к которой отнесены в т.ч. товарные знаки и знаки обслуживания.

В силу статьи 1479 ГК РФ на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ).

Согласно статье 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Подпунктом 1 пункта 2 указанной статьи предусмотрено, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

На основании части 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно статье 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Как следует из содержания положений статьи 1515 ГК РФ нормы о гражданско-правовой ответственности за незаконное использование товарного знака распространяются как на оборот контрафактных товаров, этикеток, упаковки товаров, так и на иные формы незаконного использования товарного знака.

Совокупность мер гражданско-правовой ответственности за нарушение права на товарный знак составляет самостоятельный и достаточный комплекс средств для обеспечения защиты интересов правообладателя, в связи с чем, применение мер публичной ответственности за такое нарушение не может преследовать цели защиты исключительно интересов правообладателя и должно быть направлено, прежде всего, на пресечение противоправного поведения, посягающего на публичный порядок, в частности недопущение оборота товаров, на которых незаконно размещен товарный знак.

Вытекающее из принципа соблюдения баланса частных и публичных интересов ограничение распространения норм публично-правовой ответственности, в том числе административной, на область гражданско-правовых деликтов, к категории которых относится и нарушение права на товарный знак, а также принцип установления административной ответственности только за деяния, представляющие угрозу публичным интересам, позволяет сделать вывод о том, что не всякое нарушение права на товарный знак образует объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, а лишь то, которое связано с оборотом контрафактных товаров, этикеток, упаковки товаров, как содержащее объективные признаки угрозы публичным интересам.

Подтверждением данного вывода является и то, что санкция части 1 статьи 14.10 КоАП РФ, устанавливающей административную ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров предусматривает в качестве обязательного дополнительного наказания конфискацию не любого предмета административного правонарушения, а только предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, и, соответственно, исключает применение ее в отношении предметов, не являющихся контрафактными товарами.

Требование об обязательном применении конфискации предмета правонарушения обусловлено необходимостью изъятия его из оборота либо противоправного владения, а поскольку этот вид административного наказания не может быть применен в отношении товаров, не обладающих указанным признаком, закон не рассматривает такие товары в качестве предмета административного правонарушения, при том, что с учетом специфики данного состава правонарушения предмет правонарушения является необходимым элементом объективной стороны этого состава.

Изложенная правовая позиция основана на совпадении не только предмета, но и императивного метода правового регулирования, применяемого в отношении контрафакции, как гражданско-правового, так и административного деликта, в силу публичности правовых последствий которого исключается возможность урегулирования соглашением, тогда как нарушения права на товарный знак, не обладающие признаками контрафакции, могут быть урегулированы на основе принципа диспозитивности. В частности, контрафактные товары подлежат обязательной конфискации (изъятию из оборота) в силу санкции части 1 статьи 14.10 КоАП РФ независимо от соответствующего требования правообладателя, заявленного на основании пункта 2 статьи 1515 ГК РФ, либо его иного волеизъявления, а в отношении товаров, не являющихся контрафактными, но ввезенных на территорию Российской Федерации с целью введения в оборот без согласия правообладателя, закон не устанавливает ограничений для урегулирования правоотношений соглашением участников.

Согласно пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 11) установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

Таким образом, объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, образует такое нарушение права на товарный знак, которое связано с оборотом предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, в том числе на товарах, этикетках, упаковке товаров, как представляющее объективную угрозу публичным интересам.

С учётом этого, обязательным элементом объективной стороны состава административного правоотношения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, является наличие предмета правонарушения, на котором незаконно воспроизведен товарный знак, то есть товар должен быть контрафактным.

Следовательно, административная ответственность по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ неприменима в отношении предметов, не являющихся контрафактными товарами, то есть не содержащих признаков незаконного воспроизведения на них, на их этикетках, упаковке товарного знака.

С учётом этого, квалифицирующим признаком, позволяющим отнести товары к контрафактным, и соответственно к предметам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, является незаконность размещения товарного знака на товарах, этикетках, упаковки товаров.

В соответствии с Ниццким соглашением от 15.06.1957 г. для регистрации знаков принята Международная классификация товаров и услуг (МКТУ). Каждый из 42 классов МКТУ разделен на рубрики, перечисляющие входящие в класс названия видов товаров и услуг. Свидетельство на товарный знак может быть выдано на часть товара или услуг одного класса.

В силу приведенных нормативных положений объем исключительного права на товарный знак применительно к определенным товарам устанавливается с учетом содержания заявки (воли ее подателя) и регистрационного свидетельства. В этом свидетельстве отражаются не все возможные товары (услуги), которые могут быть отнесены к тому или иному классу МКТУ, а лишь те, в охране которых заинтересован правообладатель и такая охрана может быть предоставлена ему, в том числе, вследствие приоритета прав иных участников гражданского оборота.

Таким образом, право на товарный знак, прежде всего, ограничено товарами и услугами, указанными в свидетельстве. Однако правовая охрана распространяется и на однородные товары, не упомянутые в охранном документе. Однородность признается по факту, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

При установлении однородности товаров должны приниматься во внимание следующие обстоятельства: род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров.

При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Принадлежность товаров к одной и той же родовой или видовой группе чаще всего выступает основанием для их признания однородными. В связи с этим негативно воспринимается сама возможность маркировки однородных товаров разных изготовителей тождественными либо сходными обозначениями.

Согласно действующему законодательству товары и услуги, для которых испрашивается регистрация товарного знака, классифицируются в соответствии с указанными в МКТУ классами. Однако каждый класс МКТУ состоит из множества разнородных групп (родовых понятий) товаров. Родовое же понятие товара является более общим по отношению к видовому (пункты 2 и 3 Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, Приложение 1 к приказу Роспатента от 27.03.1997 N 26) (действующий в части, не противоречащей ГК РФ).

В соответствии с абзацем 2 и 3 части 3 Приказа Роспатента от 02.03.1998 N 41 "О Методических рекомендациях по составлению перечня товаров и услуг, для которых испрашивается регистрация товарного знака и знака обслуживания" в тех случаях, когда заявитель производит большой ассортимент товаров, имеющих общую область применения, или оказывает разнообразные услуги, то в перечне товаров и услуг следует указывать обобщенные наименования товаров и услуг из перечня классов МКТУ, например, "одежда", "реклама", "воспитание", "образование", "строительство", "ремонт", "транспорт". Однако при этом необходимо помнить, что нельзя объединять под общим наименованием, например "одежда", такие разноплановые (по назначению) товары, как "костюмы", относящиеся к 25 классу, и "костюмы специальные защитные для летчиков", относящиеся к 9 классу.

Если заявитель хочет зарегистрировать товарный знак для всех товаров, содержащихся в каком-либо классе МКТУ, то в перечне товаров не следует приводить формулировку названия данного класса или указывать фразу "весь класс". В этом случае необходимо подобрать из перечня наименований товаров данного класса наиболее обобщенные наименования, охватывающие максимальный круг видов товаров, интересующих заявителя. Если ряд товаров не войдет в отобранные наименования, то они приводятся дополнительно, наряду с обобщенными наименованиями.

В соответствии с пунктом 3 Приложения к Приказу Роспатента от 31.12.2009 N 198 "Об утверждении Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания" при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

Для установления однородности товаров могут приниматься во внимание такие обстоятельства, как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа по перечисленным признакам в их совокупности в том случае, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

Принятая Международная классификация товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) не влияет на оценку однородности товаров и услуг.

Признаки однородности товаров подразделяются на основные и вспомогательные.

К основным признакам относятся:

- род (вид) товаров;

- назначение товаров;

- вид материала, из которого изготовлены товары.

Остальные признаки относятся к вспомогательным.

Основные признаки однородности товаров могут учитываться как каждый в отдельности, так и в совокупности один с другим и со вспомогательными признаками. При этом основные признаки могут переходить в разряд вспомогательных.

В силу приведенных правовых норм в данном случае доказыванию подлежат следующие обстоятельства: предоставлена ли спорному товарному знаку правовая охрана на территории Российской Федерации и каков ее объем; кто является обладателем исключительного права на товарный знак; является ли изображение на ввозимой продукции тождественным либо сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком; является ли соответствующий товар однородным с теми, в отношении которых товарный знак зарегистрирован; является ли он контрафактным; совершены ли лицом, привлекаемым к ответственности, все юридически значимые действия по ввозу товара на территорию Российской Федерации, выбран ли им тот или иной таможенный режим, подана ли соответствующая таможенная декларация; исчерпал ли правообладатель свои исключительные права. Перечисленные факты отражают признаки события административного правонарушения, без выяснения которых дело не может быть возбуждено (статья 28.1 КоАП РФ). Согласно свидетельству N 445110: класс МКТУ (Международный классификатор товаров и услуг) и перечень товаров и/или услуг: 28 - - автомобили [игрушки]; бассейны игрушечные; бутылочки с соской для кукол; волчки [игрушки]; головоломки из набора элементов для составления картины; дельтапланы; диски [игрушки]; домики для кукол; елки новогодние искусственные; змеи бумажные; игра с пиньятами; игрушки; игрушки для домашних животных; игрушки плюшевые; игрушки с подвижными частями или передвижные; игрушки с сюрпризом для розыгрышей;игры автоматические без использования телевизионных приемников; игры в фанты; игры настольные; игры с кольцами; игры; калейдоскопы; камеры для мячей для игр; карты игральные; качалки-лошади [игрушки]; качели; колокольчики для новогодних елок; комнаты для кукол; конструктор; конфетти; конфеты-хлопушки; кровати для кукол; кубики; куклы; ласты для плавания; маски карнавальные; маски театральные; модели транспортных средств уменьшенные;мячи для игры; одежда для кукол; пазлы; парапланы; пистолеты игрушечные; пистолеты пневматические [игрушки]; пистоны [игрушки]; пистоны для игрушечных пистолетов; погремушки; подковы для игр; подсвечники для новогодних елок; подставки для новогодних елок; приспособления для намотки веревок для бумажных змеев; приспособления для пускания мыльных пузырей [игрушки]; ракетки; самокаты [игрушки]; сачки для бабочек; триктрак [игра]; украшения для новогодних елок [за исключением электрических лампочек, свечей и кондитерских изделий]; устройства для электронных игр [за исключением устройств с обязательным использованием телевизионных приемников]; фишки для игр; шарики для игр; шары для игр; шары со снежинками; шахматы; шашки.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Как верно установлено судом первой инстанции, правообладателем товарного знака "GYRO" является предприниматель.

Вместе с тем, товар "ПЛАСТМАССОВЫЙ ИГРУШЕЧНЫЙ ЭЛЕКТРОМЕХАНИЧЕСКИЙ РАДИОУПРАВЛЯЕМЫЙ ВЕРТОЛЕТ АРТИКУЛ: 021454-Н227-21 60 ШТ. УПАК. В 5 КАРТ.КОР. ПО 12 ШТ", торговая марка "HUADA TOY" ввезенный по ДТ N 10309090/011012/0004117, обладает признаком однородности с товаром "игрушки", в отношении которого зарегистрирован товарный знак "GYRO" по свидетельству N 445110, ибо соотносится как род/вид.

Согласно пункта 14 Постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

Суд первой инстанции, рассматривая дело проверил вопрос о наличии указанного квалифицирующего признака у товара, выступающего предметом административного правонарушения по административному делу N 10309000-1118/2012 и правильно установил, что таможня не доказала факта воспроизведения товарного знака "GYRO" на игрушках ввезенных на территорию Российской Федерации обществом.

Вместе с тем, материалами дела доказано, что на упаковках товара, явившего предметом административного правонарушения, размещены сходные до степени смешения с товарным знаком N 445110 обозначения.

Согласно положениям части 5 статьи 205 АПК РФ на административном органе, который составил протокол по делу об административном правонарушении, установленном статьей 14.10 КоАП РФ, и подал в суд заявление о привлечении лица к административной ответственности, лежит обязанность доказать, что предмет выявленного административного правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 г. N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при решении вопроса о том, содержит ли предмет административного правонарушения незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, судам следует учитывать, что заключение правообладателя по данному вопросу не является заключением эксперта в смысле статьи 86 АПК РФ или статьи 26.4 КоАП РФ.

Вместе с тем такое заключение является доказательством, которое оценивается судом наряду с другими доказательствами.

Оценив приведённые выше доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции правильно не нашёл достаточных оснований для подтверждения довода таможенного органа о том, что обозначения, сходные до степени смешения с указанным товарным знаком, охраняемым свидетельством N 445110, правообладателем которых является предприниматель, изображены непосредственно на самом товаре.

В материалах дела отсутствуют доказательства невозможности отделения товара от упаковки, без нарушения потребительских свойств товара, в том числе его внешнего вида.

Конфискация товара, не содержащего признаки контрафактности, повлечет необоснованные убытки для юридического лица и не отвечает целям привлечения к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ.

Следовательно, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что административная ответственность по ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ неприменима в отношении предметов, не являющихся контрафактными товарами, то есть не содержащих признаков незаконного воспроизведения на них товарного знака, к которым и относится непосредственно товар, ввезенный обществом - "ПЛАСТМАССОВЫЙ ИГРУШЕЧНЫЙ ЭЛЕКТРОМЕХАНИЧЕСКИЙ РАДИОУПРАВЛЯЕМЫЙ ВЕРТОЛЕТ АРТИКУЛ: 021454-Н227-21 60 ШТ. УПАК. В 5 КАРТ.КОР. ПО 12 ШТ", торговая марка "HUADA TOY", классификационный код по ЕТНВЭД ТС - 9503007500, в количестве 20 грузовых мест, 540 шт., общим весом - 532.5 кг, общей стоимостью 302,25 долларов США.

Напротив, тара и упаковка, на указанные товары "ПЛАСТМАССОВЫЙ ИГРУШЕЧНЫЙ ЭЛЕКТРОМЕХАНИЧЕСКИЙ РАДИОУПРАВЛЯЕМЫЙ ВЕРТОЛЕТ АРТИКУЛ: 021454-Н227-21 60 ШТ. УПАК. В 5 КАРТ.КОР. ПО 12 ШТ", торговая марка "HUADA TOY"" содержит воспроизведение товарного знака "GYRO", чем нарушает права предпринимателя и не может быть выпущена в оборот, так как подлежит уничтожению.

Судами первой и апелляционной инстанциями не установлено существенных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Довод общества о том, что действие свидетельства на товарный знак (знак обслуживания) N 445110 на товар "комплект игрушечного радиоуправляемого вертолета" не распространяется, так как в перечне товаров и\или услуг свидетельства на товарный знак (знак обслуживания) N445110, товар "транспортные средства радиоуправляемые (игрушки)" отсутствует, суд первой инстанции правильно отклонил, как противоречащий материалам дела и действующему законодательству.

В соответствии с абзацем 4 пункта 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", принимая решение о привлечении к административной ответственности, судам необходимо учитывать положения частей 2 и 3 статьи 29.10 КоАП РФ, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах, вещах, на которые наложен арест, а также об указании в решении на размер ущерба, сроки и порядок его возмещения, если при рассмотрении данного дела решался вопрос о возмещении имущественного ущерба.

Учитывая изложенное выше, согласно части 3 статьи 29.10 КоАП РФ выступавшие предметом административного правонарушения по делу товары, изъятые у общества согласно протокола об изъятии вещей и документов от 12.10.12г, в рамках дела об административном правонарушении N 10309000-1118/2012 по ст. 14.10 КоАП РФ подлежат возвращению обществу, но без тары (упаковки), содержащей признаки контрафактности, незаконного изображения товарного знака "GYRO", принадлежащего предпринимателю.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела о привлечении общества к административной ответственности правильно не усмотрел оснований для квалификации правонарушения в качестве малозначительного.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.08.2013 в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева Т.Г. Гуденица