Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2013 г. N 01АП-5817/13

27 ноября 2013 г.

А43-7449/2013

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СПАР Миддл Волга" (ОГРН 11055233077569, ИНН 5258056945, г. Н. Новгород, Комсомольское шоссе, д. 4)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.07.2013

по делу N А43-7449/2013,

принятое судьей Чепурных М.Г.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СПАР Миддл Волга"

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 21.03.2013 N 1617-ФАС52-07/12,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "СПАР Миддл Волга" - Чумак Е.В. по доверенности от 15.10.2013 N 117, Родионовой А.С. по доверенности от 15.10.2013 N117,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "СПАР Миддл Волга" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 21.03.2013 N 1617-ФАС52-07/12.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечена Гришкова Светлана Николаевна (далее - Гришкова С.Н.).

Решением от 18.07.2013 Арбитражный суд Нижегородской области отказал Обществу в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и дополнением к ней, в которых просит его отменить в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, и принять по делу новый судебный акт.

Представители Общества в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, Гришкова С.Н. заявила ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без ее участия.

Управление и Гришкова С.Н. в отзывах на апелляционную жалобу просили в ее удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции - оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 18.07.2013 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, на основании обращения 28.11.2012 Гришковой С.В. по поводу недостоверной рекламы стимулирующего мероприятия, распространяемой в октябре - ноябре 2012 года на территории Нижегородской области в виде рекламных листовок, Управление определением от 24.12.2012 возбудило в отношении Общества дело N 1617-ФАС52-07/12 по признакам нарушения пункта 15 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

В ходе рассмотрения указанного дела антимонопольный орган установил, что согласно условиям проведения рекламного мероприятия, указанным в рекламных листовках и на официальном сайте Общества, срок проведения стимулирующего мероприятия - с 15 октября по 03 декабря 2012 года; место проведения - в супермаркетах "SPAR" и/или "EUROSPAR"; название акции - "Океаномания".

В соответствии с Правилами проведения указанной акции при совершении покупок в супермаркетах сети "SPAR" на сумму не менее 200 рублей за каждые 200 рублей покупатели получают упаковку с 5 стикерами. Первый покупатель, собравший полный стикер-альбом, получает супер приз - сертификат на поездку на Красное море.

Однако 15.11.2012 в супермаркете "SPAR" по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Бекетова, д. 33, продавец не выдал Гришковой С.В. за покупки обещанные в рекламе стикеры, а сообщил, что с 15.11.2012 их можно приобрести только за деньги - 39 рублей. При этом ни рекламных плакатов об изменении акции, ни объявлений по динамикам в магазине не было.

19.11.2012 с сайта Общества www.spar-nn.ru Гришкова С.В. узнала о том, что уже был выявлен победитель акции и с 15.11.2012 изменились условия акции.

16.01.2013 в Управление по подведомственности из Управления Федеральной антимонопольной службы Пензенской области было передано аналогичное обращение Васиной Н.Б. по поводу недостоверной рекламы указанной акции "Океаномания" в супермаркетах "SPAR" (г. Пенза, ул. Кулакова, д. 10).

По результатам рассмотрения дела N 1617-ФАС52-07/12 Управлением 21.03.2013 принято решение, которым реклама Общества признана противоречащей требованиям пункта 15 части 3 статьи 5 Закона о рекламе. В связи с прекращением распространения рекламной акции предписание антимонопольным органом Обществу не выдавалось.

Общество не согласилось с решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В статье 5 Закона о рекламе установлены общие требования к рекламе, а именно: реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Исходя из статьи 9 Закона о рекламе под стимулирующим мероприятием понимается лотерея, конкурс, игра или иное подобное мероприятие, условием участия в которых является приобретение определенного товара.

Согласно пункту 15 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии.

Из содержания размещенной Обществом информации, с учетом ее распространения посредством рекламных листовок, следует, что данная информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формированию и поддержанию интереса к нему и его продвижению на рынке.

В частности, цель размещения Обществом соответствующей информации направлена, прежде всего, на привлечение потребителя к большему приобретению товаров в торговой сети "SPAR" с целью получения наибольшего количества стикеров для возможности выиграть поездку на Красное море. Таким образом, проводимая акция была направлена на повышение интереса к магазинам, работающим под данной торговой маркой, а также на увеличение объема продаж, стимулирование, побуждение покупателей приобретать товары именно в определенной торговой сети.

С учетом этих положений антимонопольный орган правомерно расценил спорную информацию как рекламу стимулирующего мероприятия.

Довод заявителя об обратном обоснованно отклонен судом ввиду его несостоятельности.

Из анализа приведенных нормативных положений следует, что целью рекламы является не просто продвижение соответствующего товара (работы, услуги), а доведение до потребителя всех необходимых сведений, способных вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Недостаточная информированность потребителя обо всех условиях рекламируемого товара (работы, услуги), имеющая место в силу недобросовестного поведения организации, предоставляющей услуги или реализующей товар, приведет к неоправданным ожиданиям названного лица, прежде всего, в отношении сделки, которую он намерен заключить.

Как установил суд первой инстанции, в нарушение пункта 15 части 3 статьи 5 Закона о рекламе рекламное сообщение стимулирующего мероприятия Общества содержит не соответствующее действительности сведения о сроке проведения акции "Океаномания", а именно: в рекламе указано "с 15 октября по 3 декабря 2012 года", а в действительности акция в г. Нижнем Новгороде проводилась с 15 октября по 15 ноября 2012 года, а в г. Пензе - с 15 октября до 21 ноября 2012 года.

Указанные обстоятельства подтверждаются информацией, размещенной 19.11.2012 на официальном сайте Общества http://spar-nn.ru, а также обращениями жителей двух городов Гришковой С.Н. (г. Нижний Новгород) и Васиной Н.Б. (г. Пенза) в контролирующие организации за защитой нарушенных прав.

Давая письменные объяснения в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе, Гришкова С.Н. предупреждалась под роспись об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Следовательно, у суда отсутствовали основания не доверять или ставить под сомнение показания указанного лица.

При рассмотрении дела и принятии оспариваемого решения антимонопольным органом исследовались и были оценены в совокупности все представленные доказательства по делу, в том числе письменные объяснения лиц, обратившихся в жалобой в антимонопольный орган, информация, размещенная на сайте Общества, его рекламные листовки и другие представленные доказательства.

В свою очередь Общество не представило доказательства соблюдения сроков и условий проведения акции, а также доказательства информирования покупателей о таком изменении.

Ссылаясь на то, что 15.11.2012 условия проведения акции изменились, информация об этом распространялась на плакатах во всех супермаркетах, транслировалась с помощью динамиков, установленных в супермаркетах, доводилась в устной форме персоналом супермаркетов "SPAR", Общество тем не менее указанные обстоятельства не доказало.

Соответствующий распорядительный документ об изменении условий акции "Океаномания", запрошенный антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела N 1617-ФАС52-07/12, Обществом представлен не был.

Представленные заявителем в антимонопольный орган макет рекламного сообщения об изменении акции, товарная накладная о получении рекламных плакатов от 01.11.2012, справка от 13.03.2013 ООО "Продукт сервис", письменные объяснения Общества были оценены комиссией Управления и признаны ненадлежащими доказательствами, поскольку в товарной накладной не указано, какой макет был отгружен в торговую сеть по данному документы, а ООО "Продукт сервис" работает по договору франшизы под торговой маркой "SPAR", в связи с чем является заинтересованным лицом, о чем подробно указано на странице 4 оспариваемого решения.

Представленные заявителем в материалы дела и исследованные судом договоры от 19.11.2009 N 69 на оказание услуг по печати полиграфической продукции, от 01.04.2010 N 04/10 на производство видеопродукции, от 11.05.2011 N 11/05/11 на изготовление рекламных плакатов также не подтверждают, что они были заключены именно на изготовление (производство) рекламных плакатов и видеопродукции с новыми (измененными) условиями акции. Более того, эти договоры заключены задолго до изменения условий акции.

Напротив, из отзыва Общества от 12.03.2013 N 12.03.13/1, представленного антимонопольному органу, следует, что макет плаката об изменении условий мероприятия "Океаномания" у него не сохранился.

Ссылка Общества об информировании покупателей об изменении условий акции кассирами магазинов "SPAR" признается необоснованной. Такое доведение информации об изменении условий акции является несвоевременным и противоречит объявленным условиям акции: получение в период с 15 октября по 03 декабря 2012 бесплатных стикеров при совершении покупок в супермаркетах сети "SPAR" на сумму не менее 200 рублей (за каждые 200 рублей покупатели получают упаковку с 5 стикерами).

Поскольку Общество не приняло все необходимые меры к информированию покупателей об изменении условий акции "Океаномания", является обоснованным вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, о признании рекламы Общества противоречащей пункту 15 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

При этом в силу положений пункта 5 статьи 3, части 6 статьи 38 Закона о рекламе Общество является рекламодателем спорной рекламы, а значит, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к аналогичному выводу о том, что оспариваемое решение Управления от 21.03.2013 N 1617-ФАС52-07/12 принято в пределах компетенции данного органа, не противоречит положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное заявителем не доказано, установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы не опровергнуты.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней, судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены в силу вышеизложенного.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении требования.

Оснований для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.07.2013 по делу N А43-7449/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СПАР Миддл Волга" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Ю.В. Протасов