Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2013 г. N 09АП-37601/13

г. Москва

28 ноября 2013 г.

Дело N А40-62106/13

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей: Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жаботинским А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы России по городу Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2013 г. по делу N А40-62106/13, принятое судьей Полукаровым А.В. (шифр судьи 154-597),

по заявлению ООО Торговый Дом "Капитал Строй" (ОГРН 5087746231634; 119121, г.Москва, 1-й Тружеников пер., д. 14, стр. 1)

к Управлению Федеральной миграционной службы по г.Москве (ОГРН 1057749433411, 115035, г. Москва, ул. Б. Ордынка, д. 16, стр. 4)

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя:	Чёпоров М.Ю. по дов. от 30.04.2013;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г.Москвы обратилось ООО Торговый дом "Капитал Строй" с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФМС России по городу Москве от 29.04.2013 г. по делу N 2001 о привлечении заявителя к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ и назначении административного наказания.

Решением суда от 23.09.2013 признано незаконным и отменено полностью постановление ОУФМС России по г. Москве в ЗАО от 29.04.2013 г. по делу N 2001 от 18.03.2013 г. о привлечении ООО Торговый дом "Капитал Строй" к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. При этом суд исходил из того, что событие административного правонарушения и вина ООО Торговый дом "Капитал Строй" в совершении вмененного ему административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, отсутствует.

С решением суда не согласился ответчик - УФМС России по г.Москве и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления. В обоснование своих требований ответчик ссылается на то, что событие административного правонарушения и наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ, доказаны и подтверждены материалам дела.

Представитель ответчика, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

В судебном заседании представитель заявитель возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил решение суда оставить без изменения. В письменных объяснениях указывает на то, что административный орган не привел в апелляционной жалобе доводов, которые могут быть положены в основу отмены решения суда.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом установлено, что срок, предусмотренный ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявителем соблюден.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 18.03.2013 в соответствии с совместным приказом МВД России и Федеральной миграционной службы от 30 апреля 2009 г. N 338/97 "Об утверждении административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда" и на основании распоряжения от 18.03.2013 г. N 219, сотрудниками OППМ ОУФМС России по г.Москве в ЗАО была проведена проверка по соблюдению миграционного законодательства на объекте строительства многофункционального жилого комплекса, расположенного по адресу: г. Москва, пересечение улиц Минская и Мосфильмовская.

В ходе проверки по указанному адресу было выявлено событие административного правонарушения, совершенного ООО Торговый дом "Капитал Строй", выразившегося в привлечении к трудовой деятельности без разрешения на работу в г. Москве в качестве подсобного рабочего гражданина Республики Турция Джейлана Сезаи.

По данному факту в отношении ООО Торговый дом "Капитал Строй" составлен протокол об административном правонарушении от 17.04.2013 МС N 102717 (том 2 л.д. 5).

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении Начальником Отдела УФМС России по г.Москве в ЗАО вынесено постановление от 29.04.2013 г. по делу N 2001 от 18.03.2013 г., которым ООО Торговый дом "Капитал Строй" признано виновным в совершении административного правонарушения по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 250 000 руб. (том 2 л.д. 87-88).

Судом установлено, что протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено сотрудниками административного органа в пределах предоставленных им полномочий.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения ст. 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Согласно ч.1 ст.18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с п.7 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ разрешение на работу иностранному гражданину оформляется Федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции в течение 10 рабочих дней, со дня принятия от иностранного гражданина заявления о выдачи ему данного разрешения.

Согласно п.4 ст.13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

В силу положений статьи 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В пункте 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ имеется разъяснение о том, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

На основании ст.67 Трудового кодекса РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В ходе проведения проверки установлено, что генеральным подрядчиком на данном объекте строительства является ООО "ИФСК "АРКС". Данной организацией заключен договор строительного подряда N 10/02 от 10.02.2012 г. с ООО "Торговый дом "Капитал Строй" на осуществление строительно-монтажных работ на данном объекте (том 1 л.д. 14-34).

Из объяснения руководителя проекта строительства ООО "ИФСК "АРКС", Тульчинского Александра Ильича (том 2 л.д. 67) следует, что иностранные граждане осуществлявшие в день проверки строительно-монтажные работы, по адресу г.Москва, пересечение улиц Минская и Мосфильмовская, являются сотрудниками ООО "Торговый дом "Капитал Строй". На момент проверки иностранные граждане, осуществлявшие трудовую деятельность, разрешений на работу иностранному гражданину или лицу без гражданства не предъявили.

Из объяснения генерального директора ООО "Торговый дом "Капитал Строй" Гинзбурга Павла Игоревича (том 2 л.д. 51) следует, что организацией ООО "Торговый дом "Капитал Строй" заключен договор строительного подряда N 21/02 от 21.02.2012 г. с ООО "ВАЛТРЕС" (том 1 л.д. 35-58), согласно которому ООО "ВАЛТРЕС" является субподрядчиком на данном объекте строительства и предоставляет своих сотрудников для осуществления трудовой деятельности, а ООО "Торговый дом "Капитал Строй", осуществляет снабжение, контроль и логистику строительных материалов.

Из объяснения руководителя проекта ООО "ИФСК "АРКС" Тульчинского А.И. следует, что о существовании субподрядной организации ООО "ВАЛТРЕС" ему ни чего не известно, ни каких обязательных согласований (договор строительного подряда 10/02 от 10 февраля 2012 г), о привлечении субподрядной организации с ООО "ИФСК "АРКС" нет.

Согласно пункта 1.48, договора строительного подряда 10/02 от 10.02.2012 г. между ООО "ИФСК "АРКС" и ООО "Торговый дом "Капитал Строй", субподрядчики - третьи лица, поставщики материалов и оборудования, привлекаемые подрядчиком для выполнения отдельных работ, поставки материалов, оборудования, предусмотренных Договором, которые должны быть согласованы.

Согласно пункта 5.4, договора строительного подряда 10/02 от 10.02.2012 г. между ООО "ИФСК "АРКС" и ООО "Торговый дом "Капитал Строй", в случае привлечения Субподрядчиков подрядчик обязан письменно предварительно согласовать с Генподрядчиком, за шесть дней до даты начала выполнения Работ Субподрядчиками, направить в адрес подрядчика. Такое уведомление должно содержать информацию о наименование, ИНН, ОГРН, месте нахождения, членстве в СРО, единоличном исполнительном органе привлекаемых Субподрядчиков и видах работ, для выявления которых Подрядчик предполагает привлечь Субподрядчиков. Подрядчик обязан только при получении предварительного согласования, после письменного уведомления Генподрядчика привлекать к выполнению Работ по настоящему договору третьих лиц, оставаясь ответственным за выполнение Работ перед Генподрядчиком. Любые назначения или передача прав без согласования с Генподрядчиком считаются недействительными.

На основании вышеизложенного, административный орган пришел к выводу, что поскольку строительно-монтажные работы на объекте строительства, расположенном по адресу: г. Москва, пересечение улиц Минская и Мосфильмовская, фактически осуществляет ООО "Торговый дом "Капитал Строй", указанное лицо является субъектом совершенного правонарушения.

Как следует из материалов дела, генеральным подрядчиком на данном объекте строительства является ООО "ИФСК "АРКС". Данной организацией заключен договор строительного подряда N 10/02 от 10.02.2012 г. с ООО "Торговый дом "Капитал Строй" на осуществление строительно-монтажных работ на данном объекте.

Из материалов административного дела в частности, из объяснений генерального директора ООО Торговый дом "Капитал Строй" Гинзбурга П.И. следует, что ООО "Торговый дом "Капитал Строй" заключило договор строительного подряда N 21/02 от 21.02.2012 года с ООО "ВАЛТРЕС", которое является субподрядной организацией на объекте строительства и предоставляет своих сотрудников для осуществления трудовой деятельности, а ООО Торговый дом "Капитал Строй" осуществляет снабжение, контроль и логистику строительных материалов.

Согласно договору строительного подряда N 21/02 от 21.02.2012, заключенному между ООО Торговый дом "Капитал Строй" и ООО "ВАЛТРЕС" который был представлен в материалы дела об административном правонарушении, субподрядчик (ООО "ВАЛТРЕС") обязуется своими и/или привлеченными силами в установленные договором сроки выполнить работы в соответствии с приложением N 1, необходимые для строительства объекта и передать результат работ подрядчику ООО (Торговый дом "Капитал Строй").

Факт осуществления строительных работ на объекте ООО "ВАЛТРЕС" также подтверждается представленными платежными поручениями, свидетельствующими о перечислении денежных сумм заявителем ООО "ВАЛТРЕС" в счет оплаты за выполнение работ на объекте "Многофункциональный жилой комплекс, расположенный по адресу: г. Москва, пересечение улиц Минская и Мосфильмовская" (том 1 л.д. 59-66), актом передачи строительной площадки от 28.03.2012 г. (том 1 л.д. 67).

ООО "ВАЛТРЕС", в свою очередь, заключило с ООО "Лемус М" договор о предоставлении персонала N 01/03/13-14 от 11.03.2013 (том 1 л.д. 68-70). ООО "Лемус М" фактически привлекло к трудовой деятельности на объекте строительства иностранного гражданина, что подтверждается трудовым договором N 25/02/2013 от 25.02.2013 г. (том 1 л.д. 71).

Из объяснений иностранного гражданина не следует, что он работал в ООО "Торговый дом "Капитал Строй" (том 2 л.д. 27).

Таким образом, судом установлено и материалами дела подтверждается, что гражданин Турция Джейлана Сезаи привлечен к трудовой деятельности ООО "Лемус М" для осуществления трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего, в связи с чем не работает в ООО ТД "Капитал Строй" и ООО ТД "Капитал Строй" не является работодателем.

Довод ответчика о том, что подрядчик по договору - ООО "Торговый дом "Капитал Строй" привлек субподрядчика - ООО "ВАЛТРЕС" без получения предварительного согласования и письменного уведомления Генподрядчика - ООО "ИФСК "АРКС", что влечет недействительность передачи прав по договорам, и свидетельствует о фактическом осуществлении деятельности на строительном объекте заявителем, является несостоятельным, поскольку данное обстоятельство само по себе не является основанием для признания субъектом административного правонарушения ООО "Торговый дом "Капитал Строй".

В данном случае отсутствует совокупность доказательств, подтверждающих совершение административного правонарушения заявителем, а именно факт допуска к работе иностранного гражданина именно ООО "Торговый дом "Капитал Строй".

При этом при рассмотрении дела об административном правонарушении ответчик не лишен был возможности в целях всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела об административном правонарушении предпринять меры к устранению указанных противоречий, в частности, провести проверку на предмет привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина ООО "ВАЛТРЕС", ООО "Лемус М", что административным органом сделано не было.

В соответствии с ч.1 ст. 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, имеются неустранимые сомнения в определении надлежащего субъекта административного правонарушения и в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, которые в соответствии с положениями ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ толкуются в пользу лица, привлекаемого к административной ответственности, что исключает привлечение ООО "Торговый дом "Капитал Строй" к административной ответственности на основании ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

С учетом изложенного, суд считает, что событие административного правонарушения и вина Общества в совершении вмененного ему административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, административным органом не доказаны в связи с этим оспариваемое постановление о привлечении Общества к административной ответственности является незаконным и подлежит отмене.

В соответствии с ч.2 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с ч.4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2013 г. по делу N А40-62106/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин