Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2013 г. N 15АП-18641/13

город Ростов-на-Дону

29 ноября 2013 г.

дело N А53-16772/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мальцевым А.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Донэнерго": представитель по доверенности от 26.12.13, Баршин Л.В., паспорт.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель по доверенности от 09.01.13, Опруженков А.В., удостоверение N 8221.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2013 по делу N А53-16772/2013, принятое судьей Колесник И.В., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Донэнерго" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным и отменен постановления привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Донэнерго" (далее - общество, ОАО "Донэнерго") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) от 25.07.2013 N 1109/02 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2013 постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 25.07.2013 N 1109/02 о привлечении открытого акционерного общества "Донэнерго" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признано незаконным и отменено в части назначения административного штрафа в размере 53 578 592 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано. Судебный акт мотивирован доказанностью факта наличия в действиях общества состава правонарушения, однако суд, определил, что границы товарного рынка по предоставлению конкретной услуги (технологическое присоединение к электросетям), в результате неисполнения которой допущено правонарушение, должны определяться границами месторасположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения. Таким образом, антимонопольным органом при расчете размера штрафа неправомерно взята за основу выручка общества от реализации тепловой энергии на территории муниципального образования г. Ростов-на-Дону и, следовательно, неправильно определен размер назначенного оспариваемым постановлением административного штрафа.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что определение географических границ товарного рынка должно основываться на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации и ее части и отсутствие этой возможности за ее пределами. Таким образом, для определения границ товарного рынка имеет значение экономическая возможность покупателя приобретать тепловую энергию у ОАО "Донэнерго". Такими покупателями являются все потребители, чьи сети присоединены к сетям ОАО "Донэнерго", а не только те, чьи права ущемлены рассматриваемыми действиями. В этой связи, размер штрафа определен Ростовским УФАС исходя из размера суммы выручки ОАО "Донэнерго" от реализации тепловой энергии через присоединенные сети в пределах зоны обслуживания, а именно в границах г. Ростов-на-Дону.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Донэнерго" не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела Индивидуальный предприниматель Хлиева Т.В. является собственником нежилого помещения (автоприцеп), расположенного по адресу: г. Ростов - на - Дону, ул. Малиновского, 70.

Индивидуальный предприниматель Хлиева Т.В., намереваясь осуществить технологическое присоединение вышеуказанного объекта к электрической сети, подала соответствующую заявку в сетевую организацию ОАО "Донэнерго".

17.06.2011 между индивидуальным предпринимателем Хлиевой Т.В. и ОАО "Донэнерго" заключен договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям N 2145/1273/11/734 (далее - Договор).

Пунктом 5 Договора предусмотрено, что срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению составляет не более 6 (шести) месяцев.

19.04.2012 сторонами по Договору было заключено дополнительное соглашение, согласно которому срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению продлен до 30.08.2012.

Технологическое присоединение энергопринимающих устройств Хлиевой Т.В. было осуществлено 16.11.2012.

В связи с вышеизложенным, 20.11.2012 в Управление поступило обращение индивидуального предпринимателя Хлиевой Т.В. о неправомерных, на ее взгляд, действиях ОАО "Донэнерго", выразившихся в нарушении порядка технологического присоединения ее энергопринимающих устройств к электрической сети, уклонение от выдачи акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, препятствовании перетоку электрической энергии.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 16.05.2013 по делу N 101/02, возбужденному по заявлению индивидуального предпринимателя Хлиевой Т.В. о нарушении открытым акционерным обществом "Донэнерго" антимонопольного законодательства, общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Данное решение послужило основанием к составлению 20.06.2013 протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рассмотрев указанный протокол об административном правонарушении и материалы дела об административном правонарушении, 25.07.2013 заместителем руководителя Управления было вынесено постановление о назначении административного наказания, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 53678592 руб.

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого акта, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

На основании части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение, не освобождает лицо, оспаривающее решение о привлечении к административной ответственности, от обязанности представлять доказательства в подтверждение своих доводов.

Частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 названного Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Объектом правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Названная статья призвана обеспечить соблюдение таких конституционных принципов, как единство экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона "О естественных монополиях" от 17.08.1995 N 147-ФЗ (далее - Федеральный закон "О естественных монополиях") следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

При этом под понятием естественной монополии понимается - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федеральный закон от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции") запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен запрет на ограничение гражданских прав и свобод перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится Федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Федерального закона "О защите конкуренции").

Согласно части 5 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 22.02.2001 г. N 11/3 ГУП "Донэнерго" включено в подраздел Реестра субъектов естественной монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль - "Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе" по виду деятельности "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии". ОАО "Донэнерго" было создано в результате реорганизации ГУП "Донэнерго".

Учитывая требования части 5 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой при образовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

ОАО "Донэнерго" осуществляет деятельность на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, ОАО "Донэнерго" является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии.

Учитывая изложенное, положение ОАО "Донэнерго" на рынке вышеуказанных услуг признано доминирующим. Из данного обстоятельства следует, что на деятельность ОАО "Донэнерго" распространяются ограничения, установленные статьей 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Указанное обстоятельства сторонами не оспаривается.

При этом услуги по осуществлению технологического присоединения не образуются отдельного вида экономической деятельности, являются нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем, не составляют самостоятельного рынка.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г. N 861 утверждены Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (далее - Правила присоединения).

Пунктом 3 Правил предусмотрено, что сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им Правил присоединения и наличии технической возможности технологического присоединения.

Независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанными в пунктах 12.1, 14 и 34 Правил присоединения, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании (далее - заявка), а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

Из анализа названных норм, следует, что общество совершало действия, признаваемые злоупотреблением доминирующим положением и недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, следовательно, действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение Управления о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", от 16.05.2013 N 101/02 вступило в законную силу.

В силу пункта 10.1 Постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Таким образом, материалами дела подтверждается, и заявителем не оспорен факт совершения обществом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, следовательно, действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В связи с этим, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о наличии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

Нарушений прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за совершение указанного выше правонарушения на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

В рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства основанием для вывода о допущенном правонарушении является совокупность обстоятельств, включающая в себя, в числе прочего, факт доминирования хозяйствующего субъекта на определенном рынке как один из базисных элементов и ущемление интересов определенных лиц, как следствие злоупотребления доминирующим положением. При этом границы рынка, в пределах которых хозяйствующий субъект осуществляет профильную деятельность, шире пределов возможных правоотношений с конкретным лицом, чьи права нарушаются при осуществлении данной деятельности.

Поэтому и размер штрафа за правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, подлежит исчислению исходя не из общей территории деятельности такого хозяйствующего субъекта, а из границ рынка предоставляемой услуги, на территории которой допущено конкретное нарушение, влекущее применение административного наказания.

В соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка (пункт 4.1 Порядка).

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации (пункт 4.2. Порядка).

Пунктом 4.7. Порядка определено, что определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. В сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Согласно письму руководителя ФАС России от 15.06.2011 N ИА/22642 географические границы товарного рынка могут быть определены либо в пределах административно-территориального образования - города, в пределах района города, а также в пределах территории, охваченной присоединенной сетью лица, привлекаемого к административной ответственности. При этом административный орган должен исходить из принципа разумности административного наказания, которое должно быть средством предупреждения совершения новых правонарушений, а не средством подавления экономической деятельности привлекаемого к ответственности лица.

Между тем, при назначении административного штрафа управление не предприняло действий по определению границ товарного рынка.

Судом первой инстанции обоснованно из материалов дела установлено, что согласно выданных заявителю технических условий, объектом электросетевого хозяйства ОАО "Донэнерго", посредством которого производится присоединение к электрическим сетям автоприцепа Хлиевой Т.В., является трансформаторная подстанция (ТП-3090). Таким образом, единственно технически возможным и экономически целесообразным способом получения электрической энергии индивидуальным предпринимателем Хлиевой Т.В. является присоединение именно к ТП-3090. Следовательно, присоединение объекта к иной подстанции, расположенной на территории г. Ростова-на-Дону не имело технологической целесообразности.

При таких обстоятельствах антимонопольным органом при расчете размера штрафа неправомерно взята за основу выручка общества от реализации электрической энергии на территории муниципального образования г. Ростов-на-Дону и, следовательно, неправильно определен размер назначенного оспариваемым постановлением административного штрафа.

Таким образом, в данном случае границы товарного рынка по предоставлению конкретной услуги (технологическое присоединение к электросетям), в результате неисполнения которой допущено правонарушение, должны определяться границами месторасположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения.

Свою позицию судебная коллегия основывает на позиции, изложенной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.07.2012 г. N ВАС- 8735/12, Постановлениях ФАССКО от 05.06.2013 г. N А32-128/90/2012, от 11.07.2013 г. N А63-9429/2011.

Вместе с тем, судом установлено, что оспариваемое постановление административного органа не содержит достоверных сведений о размере выручки от реализации товаров (работ, услуг) на указанном товарном рынке, на котором совершено правонарушение, учитывая арифметические показатели объема выручки от реализации услуг по передаче электроэнергии по сетям заявителя по ТП-3090 за 2012 год.

Суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о правомерности принятия за основу нижнего предела санкции статьи 14.31 КоАП РФ - 100 000 руб.

Ссылка управления, положенная в основу апелляционной жалобы, о том, что границами рынка, на котором обществом совершено административное правонарушение, будет являться зона деятельности заявителя, а не потребители, которым общество оказывает услуги по технологическому присоединению, не может быть принята во внимание судом, поскольку она сделана без учета пункта 4.7. Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 (ред. от 12.03.2013) "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".

Из указанного пункта следует, что в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Таким образом, суд пришел к выводу, что в рассматриваемом случае границы товарного рынка по поставке энергии для целей определения суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, должны определяться границами расположения объекта, доступного для подключения энергопринимающих устройств граждан.

Иных аргументированных доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2013 по делу N А53-16772/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова Г.А. Сурмалян