Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2013 г. N 19АП-2946/13

г. Воронеж

28 ноября 2013 г.

Дело N А08-9930/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 ноября 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Яковлева А.С.,

Колянчиковой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ливенцевой Н.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "БелгородСтройМонолит": Быковец С.С. - представитель по доверенности N 12 от 28.12.2012 (до перерыва); Жуков А.В. - представитель по доверенности N 2 от 01.03.2013 (после перерыва);

от общества с ограниченной ответственностью "Титан-Строй": Кудинов В.В. - представитель по доверенности б/н от 15.11.2013; Герман М.М. - директор, решение N 1 от 10.06.2011;

от ООО "Компания Агрохолод": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ЗАО "Евробетон": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Титан-Строй" (ИНН 3123283146, ОГРН 1113123008701), общества с ограниченной ответственностью "БелгородСтройМонолит" (ИНН 3123201175, ОГРН 1093123011420) на решение Арбитражного суда Белгородской области от 24.04.2013 по делу N А08-9930/2011 (судья Васильев П.П.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "БелгородСтройМонолит" к обществу с ограниченной ответственностью "Титан-Строй" о взыскании 2 588 260 руб. 08 коп. и встречному исковому заявлению ООО "Титан-Строй" к ООО "БелгородСтройМонолит" о взыскании неосновательного обогащения в сумме 404 348 руб. 54 коп., ущерба, причиненного ненадлежащим исполнением договора в сумме 2 255 164 руб. 40 коп., с участием третьих лиц - ООО "Компания Агрохолод", ЗАО "Евробетон",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "БелгородСтройМонолит" (далее - ООО "БелгородСтройМонолит", истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Титан-Строй" (далее - ООО "Титан-Строй", ответчик, заказчик) о взыскании 2 588 260 рублей 08 копеек задолженности за выполненные подрядные работы по договорам подряда, 35 941 руб. 30 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

ООО "Титан-Строй" обратилось с уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ встречным исковым заявлением к ООО "БелгородСтройМонолит" о взыскании неосновательного обогащения в сумме 404 348,54 рублей, ущерба, причиненного ненадлежащим исполнением договора, в сумме 5 637 911 рублей, расходов по оплате государственной пошлины в размере 36 297,56 рублей.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 24.04.2013 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме. Встречные исковые требования удовлетворены частично: с ООО "БелгородСтройМонолит" в пользу ООО "Титан-Строй" взыскано 5 637 911 руб. ущерба, 41 172 руб. 15 коп. - расходы на оплату экспертизы и вызов эксперта, 36 297 руб. 56 коп. - расходы на оплату государственной пошлины. В остальной части встречных требований судом отказано. В результате взаимозачета с ООО "БелгородСтройМонолит" в пользу ООО "Титан-Строй" взыскано 3 046 515 руб. 33 коп.

Не согласившись с указанным решением, стороны обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда, ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

По мнению ООО "БелгородСтройМонолит", в материалах дела отсутствуют доказательства неправомерных действий истца при производстве работ по спорным договорам строительного подряда; экспертное заключение ООО "Оргтехстрой" не является надлежащим доказательством по делу, поскольку проведена с нарушением процедуры исследования.

ООО "Титан-Строй" в апелляционной жалобе ссылается, в том числе, на несостоятельность выводов суда об обязанности оплаты заказчиком спорных работ.

Из содержания апелляционных жалоб следует, что решение суда не обжалуется в части отказа во встречном иске о взыскании неосновательного обогащения 404 348 руб. 54 коп.

На основании ч. 5 ст. 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что возражений в отношении пересмотра решения суда в обжалуемой части в суд апелляционной инстанции не поступило, решение Арбитражного суда Белгородской области от 24.04.2013 суд пересматривает в части удовлетворенных исковых требований о взыскании долга и убытков.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "БелгородСтройМонолит" доводы своей апелляционной жалобы поддержали, в удовлетворении жалобы ООО "Титан-Строй" просили отказать.

Представители истца по встречному иску поддержали доводы своей жалобы, в удовлетворении жалобы ООО "БелгородСтройМонолит" просили отказать.

Третьи лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о слушании дела извещены надлежащим образом.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

По делу объявлялся перерыв с 18.11.2013 по 25.11.2013.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционных жалоб, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО "БелгородСтройМонолит" (подрядчик) и ООО "Компания Агрохолод" (заказчик) был заключен договор строительного подряда N 03/01 от 04 марта 2011 г., по условиям которого ООО"БелгородСтройМонолит" обязано осуществить комплекс работ по устройству монолитного армированного пола на объекте "Реконструкция нежилого здания промышленного в торговый центр строительных материалов по ул. Сумская, 8 в г.Белгороде" (п. 1.1. договора).

Договорная стоимость работ с учетом приложений к договору составила 19 454 359 руб. 34 коп.

В обязанности подрядчика входило выполнить указанные в п. 1.1. договора и приложениях к договору объем работ в сроки с 04 марта 2011 г. по 31 мая 2011 г. и передать ответчику по актам КС-2, КС-3 результат выполненной работы (раздел 3, 4.договора).

В обязанности заказчика входило принять и оплатить выполненные работы в порядке перечисления 5 000 000 руб. аванса, и в течение 10 (десяти) банковских дней с момента подписания актов КС-2, КС-3, оплатить оставшуюся сумму в денежном выражении (раздел 2 договора).

Подрядчик исполнил свои обязательства, согласно актов выполненных работ и справок о их стоимости (КС-2, КС-3) на общую сумму 20 109 802,16 руб., оплачено заказчиком 19 514 150,56 руб.

27.06.2011за исх. N 414 от ООО "Компания Агрохолод" было получено письмо о том, что ООО "Компания "Агрохолод" реорганизовано в ООО "Титан-Строй" и последнее является правопреемником ООО "Компания "Агрохолод" по всем обязательствам в рамках договора строительного подряда N 03/01 от 04 марта 2011 г.

Также 28.06.2011 между ООО "Титан-Строй" и ООО "БелгородСтрой-Монолит" заключен договор N 3, по которому ООО "БелгородСтройМонолит" обязано было выполнить в качестве подрядчика работы по кирпичной кладке стен и перегородок на объекте "Реконструкция нежилого здания промышленного в торговый центр строительных материалов по ул. Сумская, 8 в г.Белгороде" (п. 1.1. договора).

Стоимость всех поручаемых подрядчику работ по договору в соответствии с расчетом стоимости (приложение N 1-7) составляет 1 318 748,04 руб. с учетом используемых материалов и оборудования (раздел 2 договора).

В обязанности подрядчика входило выполнить указанные в п. 1.1. договора и приложениях к договору объем работ в сроки с 01 июля 2011 г. по 20 июля 2011 г. и передать ответчику по актам КС-2, КС-3 результат выполненной работы (раздел 3, 4. Договора).

В обязанности заказчика входило принять и оплатить выполненные работы в порядке перечисления в течение 5 (пяти) банковских дней с момента подписания актов КС-2, КС-3 (раздел 2 договора).

Подрядчик исполнил свои обязательства, согласно актов выполненных работ и справок о их стоимости (КС-2, КС-3) на сумму 2 992 608,62 руб. Оплачено заказчиком 1 521 949,84 руб.

По мнению подрядчика всего по выполненным работам по договорам N 3 от 28 июня 2011 г. и N 03/01 от 04 марта 2011 г. заказчик недоплатил 2 588 260 руб. 08 коп., что и послужило причиной обращения ООО "БелгородСтройМонолит" в суд с рассматриваемым иском.

ООО "Титан-Строй" обратилось со встречными исковыми требованиями о взыскании неосновательного обогащения в размере 404 348 руб. 54 коп. - неосвоенные денежные средства и 5 637 911 руб. о взыскании ущерба, причиненного ненадлежащим исполнением договора.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно ст. ст. 711, 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Из материалов дела установлено и не было оспорено сторонами, что по договору N 03/01 от 04.03.2011 были выполнены и приняты работы на общую сумму 20 109 802, 16 руб., что нашло отражение в подписанных сторонами актах КС-2, КС-3 N1 от 31.03.2011 на сумму 2 894 116 руб. 38 коп.; N2 от 26.04.2011 на сумму 4 957 384 руб. 14 коп., N3 от 31.05.2011 на сумму 4 920 854 руб. 88 коп., N4 от 04.07.2011 на сумму 5 521 094 руб., N5 от 29.07.2011 на сумму 220 701, 30 руб. N6 от 30.09.2011 на сумму 1 595 651 руб. 46 коп.

По договору N 3 от 28.06.2011 были выполнены и приняты работы на общую сумму 1 521 949,84 руб., что подтверждается актом N 1 от 29.07.2011 В материалы дела представлены акты не подписанные со стороны заказчика на общую сумму 2 992 608 руб. 62 руб. - акт N 1 от 31.10.2011 на сумму 87 823,86 руб., N 2 от 31.10.2011 на сумму 2 487 181,58 руб., N 3 от 31.10.2011 на сумму 417 60,18 руб.

Согласно пункту 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Таким образом, из смысла названной правовой нормы следует, что твердая цена в качестве существенного условия договора подряда утверждается сторонами в совокупности с другими существенными условиями, в том числе, объемом подлежащих выполнению работ.

В силу пункта 3 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Как следует из условий договора N 03/01 договорная стоимость всех поручаемых подрядчику работ подряда является ориентировочной. Поскольку замечаний со стороны заказчика по цене работ в период их выполнения и приемки не поступало, тем самым подписав акты приемки выполненных работ на общую сумму 20 109 802,16 руб., стороны согласовали их стоимость.

Таким образом, объем и содержание работ согласованы представителями сторон в двусторонних документах, составленных по факту выполнения работ и их частичной оплатой.

В соответствии с пунктами 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, качеству и стоимости работ. Однако в данном случае ответчик не представил возражений, которые могли бы препятствовать удовлетворению иска по спору о взыскании задолженности по договору N 03/01.

При указанном положении с ООО "Титан-Строй" в пользу ООО "БелгородСтройМонолит" подлежит взысканию неоплаченная задолженность по договору N 03/01 в размере 595 651,60 руб.

При этом судебная коллегия учитывает, что ответчик не оспорил сам факт выполнения работ по спорному договору на сумму 20 109 802,16 руб., размер оплаченной суммы - 19 514 150,56 руб. и не опроверг того обстоятельства, что результат выполненных работ имел и имеет для него потребительскую ценность.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 названного Кодекса, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий.

Что касается требований ООО "БелгородСтройМонолит" о взыскании задолженности по договору N 3 в размере 1 992 608,62 руб., то судебная коллегия считает необходимым отказать в их удовлетворении, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и не оспорено сторонами цена договора N 3 с учетом приложения к договору согласована в размере 1 318 748,04 руб. При этом исходя из условий договора цена определена как твердая.

Вместе с тем, сторонами не представлено бесспорных доказательств, подтверждающих изменение согласованной в договоре стоимости работ.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ, определяющей, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

При указанном положении непринятые работы по договору N 3 на сумму 1 992 608,62 руб., превышающие цену договора, оплате не подлежат.

ООО "Титан-Строй" заявлено встречное требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 404 348 руб. 54 коп. Решением Арбитражного суда Белгородской области в указанной части иска отказано. В указанной части апелляционные жалобы доводов не содержат, решение не обжалуется.

Что касается встречных требования ООО "Титан-Строй" о взыскании ущерба, причиненного ненадлежащим исполнением договора, в размере 5 637 911 руб., то судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (п. 1 ст. 721 Кодекса).

В силу п.1 ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Договором N 03/01 предусмотрен гарантийный срок - 5 лет (п.4.5.).

Согласно п. 4.6 договора в случае если дефекты будут обнаружены в течение гарантийного срока, то они должны быть зафиксированы в акте. При этом подрядчик по требованию заказчика своими силами и за свой счет обязан устранить дефекты, либо возместить убытки. В случае нарушения подрядчиком установленного срока, заказчик вправе устранить дефекты силами 3-х лиц с отнесением расходов на подрядчика.

Из материалов дела установлено, что на претензии заказчика об устранении недостатков, заявленные в пределах гарантийного срока, подрядчик ответил отказом.

ОАО "Белпромпроект", осуществлявшее по договору с ООО "Компания "Агрохолод" авторский надзор при реконструкции торгового центра, письмом исх. N 683/19 от 23.06.2011 сообщило заказчику о том, что подрядчик не разработал и не утвердил проект производства работ, не предоставляет исполнительные схемы, акты на скрытые работы по армированию и подготовке основания, результаты испытания бетона на прочность, акты лабораторных испытаний по уплотнению грунта.

В Акте освидетельствования скрытых работ от 06 мая 2011 г. в п.4 указано, что подрядчику по истечении 28 суток необходимо представить заказчику результаты лабораторных испытаний растворной стяжки на прочность. Данную процедуру выполнил заказчик в связи с обнаружением видимых дефектов монолитного армированного пола. Процедура испытаний, выполненных ООО "Оргтех-строй", засвидетельствовала несоответствие марки раствора проектной (заключение ООО "Оргтех-строй" от 25.09.2010).

В материалы дела представлен Протокол испытаний N 1663 от 26.09.2011, произведенных ООО "Строительная лаборатория", по определению марки по прочности на сжатие железобетонных конструкций на строительном объекте: "Реконструкция нежилого здания промышленного в торговый центр стройматериалов по ул.Сумской в г.Белгороде".

Как следует из данного протокола, образцы раствора из стяжки пола, поступившие от ООО "БелгородСтройМонолит", отобраны на вышеназванном строительном объекте согласно акту отбора проб от 23.09.2011.

Из протокола испытаний следует, что марка (класс) раствора не соответствует проектной, и имеет значение "М50" вместо "М150".

Исходя из положений статьи 724 ГК РФ, при наличии гарантийного срока бремя доказывания причин возникновения недостатков возлагается на подрядчика.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В суде первой инстанции по ходатайству ООО "Титан-Строй" была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено Белгородскому филиалу ФБУ Воронежского РЦСЭ Министерства юстиции РФ эксперту Лотковой Н.А.

Согласно выводам эксперта, исследование вопроса качества

выполнения работ по устройству цементной стяжке в конструкции пола на втором этаже здания на отметке +5.500 проводилось на основании данных результатов лабораторных испытаний в лаборатории экспертного

учреждения ООО "Строительная лаборатория", так как инструментальный

метод измерений при помощи прибора "электронный измеритель ИПС-МГ 4.03" был отклонен сторонами.

В соответствии с результатами исследований в лаборатории ООО

"Строительная лаборатория" (свидетельство лаборатории N 024,

действительно от 21.04.2010 до 21.04.2013) по протоколу испытаний N 1663 от 26.09.2011 марка цементной стяжки на основе лабораторных испытаний нескольких образцов определена как: из пяти проб образцов в четырех из них - марка М50, а по одной пробе - марка М75.

Расчет стоимости работ "по замене цементной стяжки на требуемую марку по проекту" выполнен в базисных ценах 2001 г. с перерасчетом стоимости работ в цены 2012 г. произведен в локальном сметном расчете N 1, с использованием программного комплекса "Гранд-Смета" версии Prof 5,0.

Из локального сметного расчета N 1 видно, что стоимость работ по замене цементной стяжки на требуемую марку по проекту составляет: 1 827,210 тыс. руб.

Для определения марки прочности бетона в торговых залах на отм. -5,000 и на отм. 0,000 был применен инструментальный метод измерений при помощи прибора "электронный измеритель прочности бетона ИПС-МГ 4.03".

По результатам замеров прочности бетона электронным измерителем ИПС-МГ 4.03 - марка бетона монолитного армированного слоя пола не является М300 по всем типам полов, заявленной в договоре N 03/01 от 04 марта 2011 г. и в актах выполненных работ (формы КС-2) - бетон класса В22,5 (марки М300) и не соответствует требованиям проекта - бетон должен быть класса В25 (марки М300).

Расчет стоимости работ "по переустройству" (по усилению) монолитной армированной части пола на требуемую марку бетона согласно проекта выполнен в базисных ценах 2001 г. с перерасчетом стоимости работ в цены 2012 г. произведен в локальном сметном расчете N 2, с использованием программного комплекса "Гранд-Смета" версии Prof 5,0.

Из локального сметного расчета следует, что стоимость работ по переустройству (усилению) монолитной армированной части пола составляет: 540 604 руб.

Ориентировочная стоимость работ по усилению монолитной армированной части пола может составить от 1,5-:-2,0 млн. руб. Окончательная стоимость усиления монолитной части пола (перекрытия) может быть просчитана после выполнения проекта усиления монолитной армированной части пола (монолитного перекрытия) и определения сметной стоимости данных работ, поэтому необходимо эту стоимость суммировать со стоимостью Локального сметного расчета N 2, см. в Приложении 2 к данному заключению.

Перечень работ, указанный в спорных актах КС-2 N 1, N 2, N 3 от 31.10.2011, отсутствует в составе работ по договорам подряда N 03/01 от 04.03.2011 и N 3 от 28.06.2011.

Допрошенная в судебном заседании суда области эксперт Лоткова Н.А. подтвердила выводы строительно-технической экспертизы.

Учитывая, что в соответствии с выводами произведенной экспертизы для определения стоимости работ по переустройству выполненных работ необходим проект по усилению монолитной армированной части пола, разработка которого не входит в обязанности эксперта, ООО "Титан-Строй" обратилось в ОАО "Белпромпроект" для составления сметы на выполнение работ по усилению полов на вышеуказанном объекте. Согласно полученному локальному сметному расчету восстановление полов на объекте "Магазин строительных материалов "Титан-Строй" обойдется заказчику в сумму 14 255 300 рублей в ценах 2012 года.

Представители подрядчика, не согласившись с представленным экспертным заключением, заявили ходатайство о назначении

дополнительной судебной строительно-технической экспертизы, на

разрешение которой следует поставить вопросы о качестве выполненных работ.

Свое ходатайство мотивировали тем, что выводы экспертизы, проведенные с использованием приборов, описанных в протоколах испытаний, не могут гарантировать 100% достоверности, и не являются исключительным средством доказывания. Считают, что экспертом замеры проведены неточно в связи с тем, что места приложения измерительного прибора не были надлежащим образом выровнены и отшлифованы.

Вместе с тем суд области отметил, что прибор, применяемый для измерения прочности бетона, имеет свидетельство о поверке N 6220, действительное до 11 ноября 2012 года. В руководстве эксплуатации прибора в п. 6.1.1 значится, что только "в необходимых случаях допускается зачистка поверхности изделия абразивным камнем с последующей очисткой поверхности от пыли", а не в ходе исследования всех выбранных участков поверхности пола в обязательном порядке экспертом, как заявляет представитель ООО "БелгородСтройМонолит".

При проведении экспертом осмотра в торговом центре присутствовал представитель ООО "БелгородСтройМонолит", который в ходе выполнения замеров каких-либо замечаний и возражений не заявлял, доказательств некачественного выполнения исследований экспертом подрядчиком не представлено.

Повторные исследования, согласно письма экспертного учреждения ООО "Строительная экспертиза", предложенного подрядчиком, возможно произвести только путем вскрытия напольного покрытия на отметке +5.500 с целью выявления марки цементной стяжки (отбор кернов), а также на отметках -5.000 и 0.000 с целью определения марки (класса) бетона.

Представитель ООО "Титан-Строй" в судебном заседании высказался против проведения дополнительной экспертизы с использованием метода разрушающего контроля, поскольку данный метод предполагает частичное демонтирование покрытия, повторное приостановление работы торгового центра, что повлечет значительные финансовые затраты, компенсировать которые подрядчик отказался.

Убедительных доказательств, опровергающих выводы эксперта Лотковой Н.А., изложенные в ее заключении, ООО "БелгородСтрой-Монолит", в силу ст. 65 АПК РФ, суду не представлено.

Учитывая изложенное, а также отсутствие от подрядчика предложений других экспертных учреждений, которые имеют возможность применения иных, не разрушающих, методов исследования, суд области отказал ООО "БелгородСтройМонолит" в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной судебной строительно-технической экспертизы.

Ненадлежащее качество полов на отметках -5.000 и 0,000, как и стяжки цементной на отм.+5.500 засвидетельствовано экспертизами, результаты которых находятся в материалах дела.

Не предоставив исполнительную документацию, ООО "БелгородСт-ройМонолит" не подтвердило соответствие выполненных им работ строительным нормам.

В соответствии со ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ, и со сметой, определяющей цену работ.

Следовательно, в нарушение условий договоров строительного подряда N 03/01 и приложений к нему работы по устройству монолитного армированного пола и цементной стяжки ООО "БелгородСтройМонолит" выполнило с отступлением от строительных норм и правил.

В соответствии с п.4.6. договора строительного подряда N 03/01 от 04.03.2011 подрядчик по требованию заказчика своими силами и за свой счет обязан устранить дефекты, а также возместить причиненные убытки.

В силу п.1, 2 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности за причинение убытков подлежат доказыванию наличие и размер убытков, противоправность поведения нарушителя, причинная связь между этими элементами, а также вина лица, причинившего вред (ст. 15 ГК РФ).

При недоказанности любого из этих элементов требование о взыскании убытков не может быть удовлетворено.

Согласно п.49 совместного Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 при рассмотрении дел, связанных с возмещением убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 15 ГК РФ подлежат возмещению как понесенные к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права.

Будущие расходы по своей экономико-юридической природе являются расходами предполагаемыми. Предполагаемость будущих расходов ООО "Титан-Строй" подразумевает, во-первых, их наступление в обозримом будущем, во-вторых, возможность и неизбежность реального наступления, в-третьих, их оценку в определенном товарно-денежном эквиваленте. Оценка прямых затрат будущих периодов по подсчетам специалистов составила 14 255 300 рублей без учета упущенной выгоды ввиду остановки торгового центра на время проведения восстановительных работ и затрат на оплату вынужденных отпусков персонала.

Размер будущих расходов по локальному сметному расчету, подготовленному специалистами ОАО "Белпромпроект", свидетельствует о существенном характере дефектов в работе ООО "БелгородСтройМонолит", исследованных экспертизами. Подрядчиком локальный сметный расчет ОАО "Белпромпроект" и локальный сметный расчет ООО "Титан-Строй" не оспорены, контррасчет не представлен, убедительных доказательств, опровергающих данные расчеты, суду также не представлено.

Указанные доказательства по существу не оспорены подрядчиком и в суде апелляционной инстанции.

Следовательно, ООО "Титан-Строй" правомерно в судебном порядке требует возмещения расходов, которые он с необходимостью должен будет произвести в будущем для восстановления полов на отметках 0.000; -5.000; +5.500.

Оценив в соответствии с требованиями ст. 70 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции верно указал, что размер убытков, вина подрядчика и наличие причинно-следственной связи между некачественным выполнением подрядчиком работ и причиненными заказчику убытками подтверждены материалами дела.

Определяя сумму подлежащую взысканию суд апелляционной инстанции принимает расчет истца (т.2 л.д. 50-50а) на 2 453 018, 22 руб. - затраты необходимые на демонтаж, устройство стяжки, укладку плитки, за исключением расходов необходимых на устройство перегородок, поскольку ООО "Титан-Строй" не представлено бесспорных доказательств, подтверждающих причинно-следственную связь между действиями подрядчика и причиненным ущербом, составляющим устройство перегородок.

Материалы дела такие доказательства не содержат, ни эксперт Лоткова Н.А. в своем в экспертном заключении, ни ОАО "Белпромпроект" в локально- сметном расчете не указали на необходимость проведения работ - устройство перегородок для устранения недостатков ( восстановления полов на отметках 0.000; -5.000; +5.500).

В соответствии со ст.101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно ст.112 АПК РФ вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

На основании ст.110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом указанных норм и на основании частичного изменения решения суда первой инстанции, с ООО "Титан-Строй" в пользу ООО "БелгородСтройМонолит" подлежит взысканию государственная пошлина за подачу иска в размере 8 270 руб. 09 коп. С ООО "БелгородСтройМонолит" в пользу ООО "Титан-Строй" необходимо взыскать судебные расходы на оплату экспертизы и вызов эксперта в размере 16 715 руб. 89 коп., расходы по оплате государственной пошлины за подачу встречного иска в размере 21 603 руб. 79 коп.

Кроме того, с ООО "Титан-Строй" в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина за подачу встречного иска в сумме 16 913 руб. 74 коп., исходя из общей суммы заявленных требований с учетом уточнения и частичной оплаты государственной пошлины на сумму 36 297 руб. 56 коп.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу и рассмотрение апелляционных жалоб сторон распределяются следующим образом: с ООО "БелгородСтройМонолит" в пользу ООО "Титан-Строй" - 1 539 руб. 80 коп.; с ООО "Титан-Строй" в пользу ООО "БелгородСтрой-Монолит" - 1 188 руб.

Расходы за проведения экспертизы Закурдаевым Ю.В. и его вызов в суд, понесенные ООО "БелгородСтройМонолит" распределению не подлежат, поскольку выводы данного заключения касались лишь актов КС-2 от октября 2011 г. по договору N 3, о взыскании задолженности по которому в иске ООО "БелгородСтройМонолит" отказано.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Титан-Строй" и общества с ограниченной ответственностью "БелгородСтройМонолит" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 24.04.2013 по делу N А08-9930/2011 в обжалуемой части изменить.

Первоначальные исковые требования ООО "БелгородСтройМонолит" (ИНН 3123201175, ОГРН 1093123011420) к ООО "Титан-Строй" (ИНН 3123283146, ОГРН 1113123008701) удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "Титан-Строй" (ИНН 3123283146 ОГРН

1113123008701) в пользу ООО "БелгородСтройМонолит" 595 651,60 руб. основного долга за выполненные работы, судебные расходы на оплату государственной пошлины за подачу иска в размере 8 270 руб. 09 коп.

В остальной части требований отказать.

Встречные исковые требования ООО "Титан-Строй" (ИНН 3123283146 ОГРН 1113123008701) к ООО "БелгородСтройМонолит" (ИНН 3123201175 ОГРН 1093123011420) удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "БелгородСтройМонолит" (ИНН 3123201175

ОГРН 1093123011420) в пользу ООО "Титан-Строй" (ИНН 3123283146 ОГРН 1113123008701) 2 453 018, 22 руб. ущерба, причиненного ненадлежащим исполнением договора, судебных расходов на оплату экспертизы и вызов эксперта в размере 16 715 руб. 89 коп., расходы по оплате государственной пошлины за подачу встречного иска в размере 21 603 руб. 79 коп.

В остальной части встречных требований отказать.

В результате взаимозачета взыскать с ООО "БелгородСтройМонолит" (ИНН 3123201175 ОГРН 1093123011420) в пользу ООО "Титан-Строй" (ИНН 3123283146 ОГРН 1113123008701) 1 887 416 руб. 21 коп.

Взыскать с ООО "Титан-Строй" (ИНН 3123283146 ОГРН 1113123008701) в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу встречного иска в сумме 16 913 руб. 74 коп.

Взыскать с ООО "БелгородСтройМонолит" (ИНН 3123201175, ОГРН 1093123011420) в пользу ООО "Титан-Строй" (ИНН 3123283146, ОГРН 1113123008701) 1 539 руб. 80 коп. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Взыскать с ООО "Титан-Строй" (ИНН 3123283146 ОГРН

1113123008701) в пользу ООО "БелгородСтройМонолит" (ИНН 3123201175 ОГРН 1093123011420) государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 188 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.П. Афонина

Судьи

А.С. Яковлев Л.А. Колянчикова