Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2013 г. N 09АП-38416/13

город Москва

29 ноября 2013 г.

Дело N А40-34216/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Крыловой А.Н.

судей: Елоева А.М., Пирожкова Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хвенько Е.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Верхолазмонтажпром" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2013 по делу N А40-34216/2013 по иску ООО "Верхолазмонтажпром" (ОГРН 1026201102685) к ООО "ТехноСерв АС" (ОГРН 1037722015847), третье лицо: ОАО "Промсвязьбанк" о взыскании 49 020 620,42 руб. и уменьшении размера взысканной неустойки по договору N 1147.10-00/С от 12.08.2010.

при участии в судебном заседании:

от истца: Дорохин А.Н. по доверенности от 29.11.2012 б/н,

от ответчика: Йосифова Н.О. по доверенности от 22.04.2013 N 0011-465/2013,

от третьего лица: Паперных А.Е. по доверенности от 18.01.2013 N 127.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Верхолазмонтажпром" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ТехноСерв АС", третье лицо: ОАО "Промсвязьбанк" о взыскании 49 020 620,42 руб. и уменьшении размера взысканной неустойки по договору N 1147.10-00/С от 12.08.2010.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2013 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального права. Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании заявитель доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Проверив правильность применения норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения состоявшегося по делу судебного акта.

Из материалов дела следует и арбитражным судом первой инстанции установлено, что между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор N 1147.10-00/С от 12 августа 2010, согласно условий которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ и услуг в соответствии с договором и рабочей документацией, предусмотренных в п.2.1 договора.

В соответствии с п.3.1 договора договорная цена работ и услуг подлежащая оплате субподрядчику составляет 770 075 735,20 руб. В договорную цену не входит цена МТР поставки заказчика и подрядчика.

В соответствии с п.5.1 договора работы, предусмотренные договором по объектам должны быть начаты субподрядчиком в сроки согласно графику выполнения работ и полностью завершены не позднее 15 ноября 2012.

В соответствии с п.27.1.1 в случае, если субподрядчик допустил нарушение выполнения месячного объема по виду работ согласно графику выполнения работ по причинам, зависящим от субподрядчика, на срок свыше 5 календарных дней субподрядчика обязан уплатить подрядчику неустойку в размере 0,6% от стоимости месячного объема по виду работ в отношении которого допущено нарушение за каждый день просрочки согласно распределению договорной цены.

В соответствии со ст.25 договора субподрядчик обязан был предоставить подрядчику банковскую гарантию выполнения условий договора на сумму в размере10% от договорной цены.

Как усматривается из материалов дела, во исполнение условий договора истец заключил с ОАО "Промсвязьбанк" договор N 10GA5 от 15.09.2010 о предоставлении банковской гарантии, во исполнение которого гарантом предоставлена безотзывная банковская гарантия ответчику (бенефициару) в сумме 77 00573,52 руб. в обеспечении исполнения принципалом обязательств, предусмотренных ст. 27.1 договора N 1147.10-00/С от 12.08.2010, а именно: в обеспечение уплаты любых денежных сумм, включая, но не ограничиваясь, любые штрафы, неустойки, пени и иные виды штрафных санкций, предусмотренных в ст. 27.1 договора, любые расходы на юридические услуги, связанные с предъявлением требований к принципалу по основаниям, предусмотренным ст. 27.1 договора, любые расходы и убытки, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением принципалом обязательств, предусмотренных ст. 27.1 договора, не превышающую предельную сумму гарантии.

Как усматривается из материалов дела, ответчик обратился к третьему лицу ОАО "Промсвязьбанк" с требованиями в рамках указанной банковской гарантии о выплате 54 686 400,61 руб., которые ОАО "Промсвязьбанк" были уплачены последним.

В обосновании исковых требований истец указывает, что взысканная по указанной банковской гарантии неустойка подлежит уменьшению, а излишне полученные ответчиком денежные средства являются неосновательным обогащением ответчика.

Судебная коллегия арбитражного суда апелляционной инстанции поддерживает вывод арбитражного суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований в связи со следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Исходя из смысла положений вышеуказанной статьи, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факта приобретения или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединение к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, а также отсутствие правовых оснований приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого.

Обращаясь с требованиями о взыскании неосновательного обогащения, истец не представил доказательств оплаты регрессного требования по банковской гарантии в размере заявленных требований 46 773 882,80 руб.

ОАО "Промсвязьбанк" надлежащим образом исполнило обязательство гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии. Ответчик получил денежные средства на основании банковской гарантии в соответствии с условиями договора, в связи с чем, у ответчика отсутствует неосновательное обогащение.

Следовательно, требование истца о взыскании неосновательного обогащения является необоснованным, документально неподтвержденным и не подлежит удовлетворению.

В соответствии с ст. 368 ГК РФ, в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В силу ч. 1 ст. 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

На основании пункта 1 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. При этом, как следует из текста банковской гарантии N 10GA5 от 15.09.2010, она выдана именно в обеспечение исполнения обязательств истца, предусмотренных статьей 27.1 договора N 1147.10-00/С от 12.08.2010, в том числе и обязательств по соблюдению сроков выполнения работ.

С учетом изложенного, перечисленные по банковской гарантии денежные средства по своей правовой природе являются неустойкой за нарушение истцом сроков выполнения работ по контракту. При этом истец в силу условий банковской гарантии не мог повлиять на выплату денежной суммы банком во исполнение банковской гарантии.

Принимая во внимание, что сумма неустойки была выплачена на законных основаниях. При этом факт получения денежных средств ответчиком по банковской гарантии или непосредственно от истца не изменяет их правовую природу, что также следует из условий банковской гарантии, предусматривающей выплату гарантом неустойки, штрафных санкций в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств, предусмотренных статьей 27.1 договора.

Данный вывод суда соответствует правовой позиции, изложенной в пунктах 1, 5 и 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Положения статей 329, 330, 394 ГК РФ, применяемые во взаимосвязи с правилами статей 368, 377 ГК РФ, позволяют сделать вывод о том, что оплата гарантом суммы неустойки, начисленной принципалу в рамках заключенного с бенефициаром основного договора, не может изменять (трансформировать) правовую природу гражданско-правовой ответственности, к которой фактически привлечен неисправный контрагент.

Учитывая, что в данном конкретном случае банк (гарант) по требованию ответчика (бенефициар) оплатил сумму неустойки за просрочку исполнения обязательств, допущенной истцом, принципал вправе ставить вопрос о несоразмерности суммы пени путем предъявления самостоятельного иска о возврате неосновательного обогащения в порядке статьи 1102 ГК РФ и правовой позиции, изложенной в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Применение статьи 333 ГК РФ при взыскании неустойки посредством предъявления бенефициаром требования к гаранту, обеспечивает должника правом (при наличии критерия несоразмерности) требовать уменьшение размера неустойки, в том числе вследствие просрочки самого кредитора.

Сторонами не оспаривается, что истец допустил нарушение сроков выполнения работ по договору - как сроков выполнения конкретных видов работ, установленных графиком выполнения работ, так и сроки завершения работ по объекту, что подтверждается расчетом объема просрочки выполненных истцом работ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" указал, что ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Согласно пункту 2 постановления Пленума при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга, исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Согласно части 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить размер неустойки.

В абзаце 2 пункта 4 Информационного письма от 20.10.2010 N 141 "О некоторых вопросах применения положений статьи 319 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что тот факт, что обязательство должника по уплате неустойки было исполнено посредством безакцептного списания денежных средств с его расчетного счета, сам по себе не означает, что должник не может потребовать возврата излишне уплаченной неустойки.

По смыслу статьи 333 ГК РФ и исходя из указанных разъяснений Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, независимо от того, в каком порядке происходит взыскание неустойки, во внесудебном, либо в судебном порядке, арбитражный суд вправе оценивать размер начисленной (взысканной) неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Согласно пункту 5 указанного информационного письма рекомендации, содержащиеся в нем, применяются во всех случаях, когда действия должника или иного лица направлены на исполнение обязательства либо прекращение денежного обязательства должника перед кредитором иными способами (например, при прекращении обязательства зачетом, при удовлетворении кредитора по обязательству, обеспеченному залогом, из стоимости заложенного имущества, вырученной при продаже имущества с торгов либо реализации его иным способом).

По смыслу статьи 333 ГК РФ и исходя из указанных разъяснений Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, независимо от того, в каком порядке происходит взыскание неустойки, во внесудебном, либо в судебном порядке, арбитражный суд вправе оценивать размер начисленной (взысканной) неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Таким образом, суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

В обосновании исковых требований истец указывает на высокий процент неустойки, который привел к несоразмерному начислению неустойки последствиям нарушения истцом выполнения обязательств по договору.

Вместе с тем, истцу при заключении договора были известны условия договора и размер ответственности за их несоблюдение, подписав договор, истец согласился с предложенными условиями.

Ответчик представил в материалы дела претензионные письма заказчика, платежные поручения, подтверждающие удовлетворения требований заказчика и перечисления ответчиком начисленных штрафных санкций, составляющих 101 017 320,23 руб.

Изучив представленные в материалы дела доказательства, изучив представленный в материалы дела расчет просрочки исполнения обязательств истцом, в том числе, выслушав доводы сторон, суд правомерно посчитал, что исковые требования истца не подлежат удовлетворению в полном объеме.

Довод заявителя апелляционной жалобы о нарушении судом норм материального права судебной коллегией арбитражного суда апелляционной инстанции отклоняется как несостоятельный и противоречащий нормам действующего законодательства ввиду следующего.

В силу ст. ст. 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций истцом не представлены доказательства по существу заявленных требований, свидетельствующие об обоснованности и законности заявленных исковых требований.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции дана надлежащая оценка обстоятельствам дела и у судебной коллегии не имеется оснований для их переоценки.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено. Следовательно, апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2013 по делу N А40-34216/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Крылова

Судьи

А.М. Елоев Д.В. Пирожков