Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2013 г. N 13АП-16819/13

г. Санкт-Петербург

02 декабря 2013 г.

Дело N А56-68570/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Черемошкиной В.В.

судей Несмияна С.И., Слобожаниной В.Б.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бернат К.А. (до перерыва), Рябовым П.А. (после перерыва),

при участии:

от истца: Королев П.П., доверенность от 06.03.2013, Крестьянцева Е.С., доверенность от 15.01.2013,

от ответчика: Дралкина Е.С., доверенность от 19.12.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 13АП-16819/2013) общества с ограниченной ответственностью "НЕВИСС-Коплекс"

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.06.2013 по делу N А56-68570/2011(судья Вареникова А.О.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ниссан Мэнуфэкчуринг Рус" (ОГРН 5067847096609, адрес: 194362, Санкт-Петербург, п. Парголово, пр. Комендантский, д. 140)

к обществу с ограниченной ответственностью "НЕВИСС-Коплекс" (ОГРН 1027800529492, адрес: 199406, Санкт-Петербург, ул. Беринга, д. 27, к. 6, лит. М)

о взыскании 23 519 957 руб. 81 коп.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ниссан Мэнуфэкчуринг РУС" (далее - истец, Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "НЕВИСС-Комплекс" (далее - ответчик), о взыскании 23 519 957 руб. 18 коп. штрафных санкций и убытков, а также об уменьшении установленной договором строительного подряда от 20.04.2010 N 2004/10-3-NMGR цены на стоимость невыполненных работ в размере 6 136 000 руб.

Решением от 01.02.2012 в удовлетворении исковых требований было отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2012 решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.11.2012 судебные акты первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.06.2013 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Ответчик, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении суда от 20.06.2013, обстоятельствам дела, а также на неправильное применение норм материального права, обжаловал решение суда в апелляционном порядке, просил его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на несвоевременную передачу ответчику градостроительного плана, на внесение изменений истцом в техническое задание, что привело к увеличению сроков выполнения работ.

Также податель жалобы полагает, что отсутствует его вина в несении истцом дополнительных расходов по строительному контролю, а, следовательно, суд необоснованно взыскал с ответчика сумму убытков, заявленную истцом.

Кроме того податель жалобы считает неправомерным вывод суда о необходимости уменьшения установленной договором цены на стоимость невыполненных работ в размере 6 136 000 руб.

Истец представил отзыв, в котором возражал по доводам жалобы, просил в ее удовлетворении отказать.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на нее.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 20.04.2010 между ООО "Ниссан Мэнуфэкчуринг Рус" (заказчик) и ООО "НЕВИСС-Комплекс" (подрядчик) был заключен договор строительного подряда N 2004/10-3-NMGR (далее - договор N 2004/10-3-NMGR) (том 1, л.д. 60-94).

Согласно пункту 1.1. указанного договора заказчик поручает, а подрядчик обязуется за вознаграждение в порядке и сроки, установленные настоящим договором, выполнить проектные и строительно монтажные работы (именуемые в дальнейшем "работы") в соответствии с технической спецификацией (приложение N 1 к настоящему договору).

Пунктом 2.1. договора N 2004/10-3-NMGR было установлено, что подрядчик приступает к выполнению работ по настоящему договору в течение 5 (пяти) дней с даты подписания договора.

Работы по договору должны были быть выполнены подрядчиком в полном объеме и сданы заказчику в порядке, установленном статьей 4 настоящего договора, в срок до 01.01.2011 года.

Работы должны были выполняться подрядчиком в соответствии со сроками, установленными в графике выполнения работ (приложение N 7 к договору).

В пункте 2.3. указанного договора было предусмотрено, что работы по договору выполняются подрядчиком в 2 этапа:

1-й этап: разработка проектно-технической документации в срок до 01.05.2010;

2-й этап: строительно-монтажные работы до 01.01.2011.

В силу пункта 3.1.8. договора N 2004/10-3-NMGR от 20.04.2010 в редакции дополнительного соглашения N 3 от 24.02.2011 (том 1, л.д. 103-105) акты по форме КС-2 справки по форме КС-3 подписываются сторонами ежемесячно и подтверждают выполнение объема работ, указанных в приложении N 2.

В пункте 3.1.9. договора N 2004/10-3-NMGR указано, что подрядчик подтверждает, что изучил всю техническую документацию, переданную заказчиком в соответствии с условиями технической спецификации, и иные документы, относящиеся к выполнению работ. Подрядчик подтверждает, что он проинформирован об условиях выполнения работ, согласен и готов к их выполнению с момента подписания договора.

Из подпункта 3.3.1. указанного договора следовало, что заказчик обязуется в соответствии с письменным требованием подрядчика передать подрядчику документы и информацию, необходимые для выполнения работ по настоящему договору, обеспечить точки подключения оборудования подрядчика к сетям заказчика.

Статьей 4 договора N 2004/10-3-NMGR устанавливался порядок приемки работ.

В соответствии с пунктом 4.1. приемка работ, выполняемых подрядчиком по настоящему договору, осуществляется в два этапа: приемка проектных работ; приемка строительно-монтажных работ.

Согласно пункту 4.3. строительно-монтажные работы считаются выполненными подрядчиком и принятыми заказчиком с момента принятия результата работ в эксплуатацию приемочной комиссией в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, в соответствии с актом приемки объекта капитального строительства.

Пунктом 6.1. договора N 2004/10-3-NMGR установлено, что за нарушение сроков выполнения работ, указанных в статье 2 настоящего договора, технической спецификации и графике выполнения работ (приложение N 7),подрядчик несет ответственность в соответствии с условиями, указанными в настоящей статье и приложении N 6 к договору "Штрафные санкции".

В материалы дела представлены подписанные сторонами приложения к договору N 2004/10-3-NMGR:

Приложение N 1 - Техническая спецификация (том 1, л.д. 95-98);

Приложение N 2 - Спецификация объемов и стоимости работ (том 3, л.д. 32-46);

Приложение N 3 - Перечень субподрядных организаций (том 1, л.д. 116-117);

Приложение N 4 - Перечень тендерной документации (том 1, л.д. 106-107);

Приложение N 6 - Штрафные санкции к договору строительного подряда (том 1, л.д. 110-112);

Приложение N 7 - График выполнения работ (том 1, л.д. 113-115).

Таким образом, согласно условиям договора N 2004/10-3-NMGR истец обязался за вознаграждение разработать проектно-техническую документацию и в соответствии с согласованным проектом выполнить строительно-монтажные работы по возведению дополнительных помещений зоны приемки комплектующих автомобильного завода "Ниссан", расположенного по адресу: 194352, Санкт-Петербург, Парголово, Комендантский пр., 140 (далее - объект), в соответствии с технической спецификацией (приложение N 1), а также приложениями N 2, 4, 7.

Цена договора N 2004/10-3-NMGR от 20.04.2010 в соответствии со спецификацией объема и стоимости работ (приложение N 2) составила 199 321 676 руб. 40 коп. без НДС или 235 199 578 руб. 15 коп. с учетом НДС.

Приложением N 6 "Штрафные санкции" с учетом Приложения N 7 были предусмотрены основания для начисления неустойки за нарушение сроков выполнения промежуточных работ.

В связи с нарушением ответчиком обязательств по своевременному выполнению промежуточных работ по второму этапу в сроки, указанные в приложении N 7, истец согласно его расчету (том 1, л.д. 11-13) на основании пункта 6.1. договора N 2004/10-3-NMGR и приложения N 6 начислил неустойку за нарушение сроков выполнения работ по подэтапу 2.1. в размере 14 582 373 руб. за период с 01.06.2010 по 02.08.2010, неустойку за нарушение сроков выполнения работ по подэтапу 2.2. в размере 14 347 174 руб.27 коп. за период с 01.08.2010 по 01.10.2010, неустойку за нарушение сроков выполнения работ по подэтапам 2.4.-2.6. в размере 164 639 704 руб. 70 коп. за период с 01.11.2010 по 21.03.2011. Общая сумму неустойки за данный вид нарушения обязательств составила 193 569 252 руб. 82 коп.

В подтверждение нарушения промежуточных сроков работ по второму этапу истец ссылается на акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 (том 1, л.д. 118-147).

Период начисления неустойки определялся датой окончания установленного в Приложении N 7 срока отдельного вида промежуточных работ и датой подписания последнего акта КС-2, включающего соответствующий вид промежуточных работ.

Сторонами был подписан акт приемки объекта капитального строительства от 29.04.2011 (том 1, л.д. 148-149).

02.08.2011 было подписано заключение о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации N 23-13-38 (том 2, л.д. 158-159).

Выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 25.08.2011 (том 1, л.д. 150).

В материалы дела представлен акт N 1 приемки законченного строительством объекта от 01.09.2011 (том 2, л.д. 152).

За нарушение конечного срока выполнения работ истец на основании пункта 6.1. договора N 2004/10-3-NMGR и пункта 1 приложения N 6 начислил неустойку в размере 13 759 175 руб. за период с 02.01.2011 по 28.04.2011.

В материалы дела представлен заключенный между ООО "Ниссан Мэнуфэкчуринг Рус" (заказчик) и ООО "Хасконинг Консультанты, Архитекторы и Инженеры" (исполнитель) договор N 2904/10-NMGR от 29.04.2010 на оказание услуг по руководству, контролю и надзору за строительством объекта, осуществляемого ответчиком по договору N2004/10-3-NMGR от 20.04.2010 (том 2, л.д. 160-170) с приложением N 1 "Техническое задание" (том 2, л.д. 171-178).

В результате нарушения подрядчиком срока окончания выполнения работ по договору N 2004/10-3-NMGR от 20.04.2010, как полагает истец, он понес дополнительные расходы по договору N 2904/10-NMGR от 29.04.2010 по оплате оказанных ООО "Хасконинг Консультанты, Архитекторы и Инженеры" услуг по строительному контролю на основании подписанных дополнительных соглашений (том 2, л.д. 182-184, 185-187) с 01.01.2011 по 29.04.2011 на общую сумму 4 372 366 руб. 10 коп.

Суммарный объем требований истца о взыскании неустоек и возмещении убытков составляет 211 700 794 руб. 24 коп.

В силу пункта 6.9. договора N 2004/10-3-NMGR и пункта 4 приложения N 6 сумма убытков, штрафных санкций и иных удержаний, предусмотренных договором, ограничивается размером 10% от цены договора, в связи с чем предъявленная ко взысканию сумма составляет 23 519 957 руб. 81 коп.

Направленная истцом в адрес ответчика претензия исх. N 1094 от 15.09.2011 (том 2, л.д. 228-232) с требованием об уплате штрафных санкций и убытков, была оставлена без удовлетворения письмом ответчика от 22.09.2011 (том 2, л.д. 233-238).

Кроме того, Общество ссылается на невыполнение ответчиком работ по строительству дополнительного пожарного резервуара с насосной станцией, стоимость которых (6 136 000 руб.) включена в цену договора.

Ссылаясь на указанные обстоятельства ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по выполнению работ по договору N 2004/10-3-NMGR от 20.04.2010, ООО "Ниссан Мэнуфэкчуринг Рус" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции признал исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции усматривает основания для изменения обжалуемого решения.

В силу пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются, если иное не установлено правилами названного Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Как установлено статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт нарушения сроков выполнения работ подтверждается материалами дела, ответчиком не оспаривается.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Ответственность исполнителя за нарушение срока окончания работ предусмотрена пунктом 6.1. договора N 2004/10-3-NMGR и приложения N 6.

Поскольку работы своевременно ответчиком не выполнены, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании договорной неустойки. При этом суд, надлежащим образом в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценив имеющиеся в деле доказательства, отклонил довод ответчика о несвоевременной передаче истцом (заказчиком) необходимой документации, в частности градостроительного плана.

Как установлено судом первой инстанции, градостроительный план земельного участка от 11.10.2007 предоставлен ответчику при заключении договора. При этом ответчик, указал Обществу на необходимость предоставления актуального градостроительного плана земельного участка только письмом от 12.05.2010, после истечения срока выполнения работ по проектированию.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации возложена обязанность немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

Из материалов дела также не усматривается, что ответчик выполнение работ приостановил.

Согласно пункту 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации названной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 названной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Кроме того согласно пояснениям истца, и данные пояснения не опровергнуты ответчиком, выполнение работ по первому этапу осуществлялось в установленные сроки, фактически же, нарушение сроков выполнения работ было обусловлено несвоевременными поставками материалов и оборудования на объект.

Данное обстоятельство также подтверждается отчетами об оказании услуг технического заказчика - технического консультанта - Санкт-Петербургского государственного бюджетного учреждения "Агентство стратегических инвестиций" (СПб ГБУ "АСИ"), являющегося самостоятельным структурным подразделением Комитета по инвестициям и стратегическим проектам Правительства Санкт-Петербурга (т.7 л.д. 97-134). Согласно указанным отчетам темпы строительства объекта низкие, отставание в выполнении отдельных видов работ от графика значительное. Нарушение сроков строительства связано с низкой организацией рабочего процесса генеральным подрядчиком и субподрядных организаций, нарушением сроков поставок поставщиками генерального подрядчика строительных материалов.

Довод ответчика о нарушении сроков выполнения работ в связи с изменением истцом технического задания не может быть принят апелляционным судом, поскольку изменение технического задания было оформлено сторонами в виде дополнительного соглашения к договору, в связи с заключением которого сторонами условия о сроках выполнения работ, предусмотренных договором, изменены не были.

Довод подателя жалобы о необходимости снижения неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации признан судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ" заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, ответчиком ходатайство о снижении размера неустойки не заявлялось.

Апелляционным судом в указанной части не установлено нарушений судом первой инстанции норм материального права, являющихся основанием для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции, обстоятельства, имеющие значение для дела, выяснены в полном объеме, выводы суда, изложенные в обжалуемом судебном акте, соответствуют обстоятельствам дела.

Между тем, суд апелляционной инстанции усматривает основания для изменения обжалуемого решения в силу следующего.

Судом первой инстанции установлено, что необходимость несения истцом дополнительных расходов по договору N 2904/10-NMGR от 29.04.2010, заключенному с ООО "Хасконинг Консультанты, Архитекторы и Инженеры", вызвана нарушением срока окончания выполнения работ ответчиком.

Пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает обязанность должника возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При взыскании установленной договором неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), а убытки в случае, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, возмещаются в части, не покрытой неустойкой (пункт 1 статьи 394 ГК РФ).

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Проанализировав приведенные положения законодательства, текст договора, из которого не следует, что стороны оговорили возможность взыскания полной суммы убытков сверх неустойки, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в рассматриваемом случае подлежит применению общее правило, установленное пунктом 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации - убытки подлежат возмещению в части, не покрытой неустойкой.

Обстоятельств, предусмотренных абзацем вторым этой нормы, апелляционным судом не установлено и истцом не приведено.

Таким образом, поскольку заявленная к взысканию неустойка (207 328 428 руб. 14 коп.) полностью покрывает размер понесенных истцом убытков (4 72 366 руб. 10 коп.), требование о взыскании 4 372 366 руб. 10 коп. убытков удовлетворению не подлежит.

Однако, принимая во внимание, что размер неустойки, подлежащий взысканию с ответчика составляет 207 328 428 руб. 14 коп., размер убытков - 4 372 366 руб. 10 коп., а истцом, с учетом положения пункта 6.9 договора, устанавливающего 10%-ное ограничение суммы убытков, штрафных санкций и иных удержаний, предусмотренных договором, от цены договора, заявлено к взысканию 23 519 957 руб. 18 коп., суд апелляционной инстанции не находит оснований для снижения указанной суммы.

Касательно довода жалобы о неправомерности вывода суда о необходимости уменьшения установленной договором цены на стоимость невыполненных работ в размере 6 136 000 руб. суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Оспариваемый вывод суда базируется на заключении судебной экспертизы, проведенной ООО "Ассоциация независимых судебных экспертов". Согласно заключению эксперта от 15.04.2013 N 38/А56-68570/2011, договорной и технической документацией на выполнение работ не предусматривалось строительство дополнительного пожарного резервуара на территории завода Нисан. В приложении 2 к договору строительного подряда от 20.04.2010 указано, что строительство дополнительного пожарного резервуара проектом не предусматривается, стоимость определена опционально (синонимы - необязательно, факультативно, по выбору). Проектом, разработанным ответчиком, строительство дополнительного пожарного резервуара не предусмотрено, поскольку предусматривается обеспечение пожарной безопасности от существующих противопожарных насосов и существующих резервуаров воды. На территории завода Общества по состоянию на момент обследования имеется один пожарный резервуар с насосной станцией, который был принят и введен в эксплуатацию в 2009 году. Других пожарных резервуаров с насосными станциями на территории завода не выявлено. Документов о приемке пожарного резервуара с насосной станцией от 2011 года в материалы дела не представлено. Работы по строительству дополнительного пожарного резервуара с насосной станцией, учтенные в акте о приемке выполненных работ N 5 по форме КС-2 от 23.03.2011 и в справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 5 от 23.03.2011 в сумме 6 136 000 руб. по договору фактически не выполнялись.

Ответчик, заявляя, что спорный объект фактически был им построен и в дальнейшем снесен истцом, доказательств данного обстоятельства в материалы дела не представил.

В материалах дела имеется акт комиссионного осмотра с приглашением представителей ответчика территории завода "Ниссан" от 25.04.2012 (осмотр проводился во исполнение определения Тринадцатого апелляционного суда по настоящему делу от 16.04.2012) (том 4, л.д. 112-162), в котором содержится вывод комиссии о том, что дополнительный пожарный резервуар с наносной станцией, строительство которого предусматривалось договором строительного подряда N 2004/10-3-NMGR, на осмотренной территории завода "Ниссан" отсутствует.

То обстоятельство, что спорный объект фактически построен ответчиком не был, по мнению апелляционного суда, также подтверждается перепиской сторон, представленной в материалы дела.

Так, в деле имеется претензия истца исх. N 1439/01 от 15.11.2011 об уменьшении размера оплаты по договору на стоимость фактически не выполненных подрядчиком работ на сумму 6 136 000 руб. (том 2, л.д. 235).

На указанную претензию ответчик ответил письмом от 22.11.2011 от 861/11-0 (том 2, л.д. 236), в котором сообщал о готовности подписать дополнительное соглашение N 4 к договору N 2004/10-3-NMGR, учитывающее исключение работ по строительству пожарного резервуара на сумму 6 136 000 руб., при условии включения дополнительных работ на сумму 27 176 542 без НДС. При этом, то обстоятельство, что объект фактически не построен ответчик не опроверг.

В данном случае, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" о том, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, апелляционный суд не может считать подтвержденным наличие обстоятельств, влекущих в силу положений статей 702, 711, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации возникновение у заказчика обязательства по оплате работ.

Ответчиком в обоснование своей позиции кроме акта и справки формы КС-2 и КС-3 не представлено каких-либо дополнительных доказательств фактической постройки спорного объекта, что исключает возможность оценки работ, выполненных на объекте, если они и имели место.

Отраженная в акте по форме КС-2 информация о выполненных работах по спорному объекту опровергается иными доказательствами, предоставленными в материалы дела.

Ответчик, при наличии возражений истца, отрицавшего факт выполнения работ, в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил в материалы дела ни одного доказательства фактического их осуществления, при том, что подрядчик, как сторона договора подряда, а также как проектировщик, должен был такими доказательствами располагать.

В то же время суд апелляционной инстанции полагает, что требования истца в части уменьшения установленной договором цены на стоимость невыполненных работ по строительству дополнительного пожарного резервуара с насосной станицей в размере 6 136 000 руб. должны быть оставлены без удовлетворения.

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

На основании пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно положениям статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4).

В силу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик - ее уменьшения, в том числе и в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расчетов.

Согласно пункту 5.2. цена договора зафиксирована на дату подписания договора и изменению не подлежит.

Поскольку истцом фактически заявлено требование об изменении условий договора в части установленной цены, с учетом положений пункта 5.2. договора, пункта 6 статьи 709, пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации правовые основания для удовлетворения данного требования отсутствуют.

Более того суд апелляционной инстанции полагает, что истцом выбран ненадлежащий способ защиты, поскольку пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность подрядчика в виде соразмерного уменьшения установленной за работу цены в случае выполнения работ с ненадлежащим качеством работы. В данном случае заказчик заявил о неисполнении подрядчиком его обязательства по строительству указанного объекта.

В связи с изложенным, в указанной части в иске следует отказать.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что судом первой инстанции также не в полной мере исполнено указание кассационного суда о распределении судебных расходов. Судом не распределены судебные расходы в размере 4 000 руб. (т.4 л.д. 16, т. 6 л.д. 80), понесенные истцом в судах апелляционной и кассационной инстанций.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку исковые требования истца удовлетворены частично, судебные расходы по иску, апелляционной и кассационной жалобам истца, апелляционной жалобе ответчика, а также расходы на проведение судебной экспертизы подлежат отнесению на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.06.2013 по делу N А56-68570/2011 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "НЕВИСС-Комплекс" (адрес: 199406, Санкт-Петербург, ул. Беринга д. 27 к. 6 лит. М, ОГРН: 1027800529492) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ниссан Мэнуфэкчуринг РУС" (адрес: 194362, Санкт-Петербург, п. Парголово, пр. Комендантский д. 140, ОГРН: 5067847096609) 23 519 957 руб. 81 коп. неустойки.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "НЕВИСС-Комплекс" (адрес: 199406, Санкт-Петербург, ул. Беринга д. 27 к. 6 лит. М, ОГРН: 1027800529492) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ниссан Мэнуфэкчуринг РУС" (адрес: 194362, Санкт-Петербург, п. Парголово, пр. Комендантский д. 140, ОГРН: 5067847096609) 137 703 руб. 43 коп. государственной пошлины по иску, 3 917 руб. 60 коп. государственной пошлины по апелляционной и кассационной жалобам истца, а также 195 880 руб. расходов по оплате судебной экспертизы, а всего взыскать 337 501 руб. 03 коп. судебных расходов".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ниссан Мэнуфэкчуринг РУС" (адрес: 194362, Санкт-Петербург, п. Парголово, пр. Комендантский д. 140, ОГРН: 5067847096609) в пользу общества с ограниченной ответственностью "НЕВИСС-Комплекс" (адрес: 199406, Санкт-Петербург, ул. Беринга д. 27 к. 6 лит. М, ОГРН: 1027800529492) 41 руб. 20 коп. в возмещение расходов на оплату государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.В. Черемошкина

Судьи

С.И. Несмиян В.Б. Слобожанина