Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2013 г. N 10АП-10998/13

г. Москва

02 декабря 2013 г.

Дело N А41-26304/13

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2013 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марченковой Н.В.,

судей Александрова Д.Д., Ивановой Л.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Мироновой М.В.

при участии в судебном заседании лиц согласно протоколу от 25.11.2013 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания "АИКС" на решение Арбитражного суда Московской области от 05 сентября 2013 года по делу N А41-26304/13, принятое судьей Мильковым М.А., по иску (заявлению) ТСЖ"СОКОЛ-2" к ООО"Компания"Аикс" о взыскании 182350 руб. убытков, 40000 руб. расходов на проведение технического обследования качества работ, 20 000 руб. расходов на проведение оценки рыночной стоимости права требования по возмещению убытков,

по встречному иску ООО "Компания "Аикс" к ТСЖ "Сокол-2" о взыскании 54 139, 44 руб. долга за выполненные работы, 23 279 руб. 77 коп. неустойки, 50 000 руб. расходов на оплату услуг представителя,

УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья "Сокол-2" обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Компания "Аикс" о взыскании 182.350 рублей убытков, 40.000 рублей расходов на проведение технического обследования качества работ, 20.000 рублей расходов на проведение оценки рыночной стоимости права требования по возмещению убытков.

ООО "Компания "Аикс" заявило встречные требования к ТСЖ "Сокол-2" о взыскании 54.139 рублей 44 копейки долга за выполненные работы, 23.279 рублей 77 копеек неустойки.

Решением Арбитражного суда Московской области от 05 сентября 2013 года первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО"Компания"Аикс" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований.

Представитель истца возражал против доводов заявителя апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика, арбитражный апелляционный суд полагает следующее.

Между ТСЖ "Сокол-2" (заказчик) и ООО "Компания "Аикс" (исполнитель) заключен договор N 37/2 от 23.05.2012, согласно условиям которого заказчик поручает, а исполнитель обязуется выполнить своими силами и/или с привлечением третьих лиц из своих материалов работы по ремонту асфальтобетонного покрытия тротуара общей площадью 280 м2, во дворе жилого дома, расположенного по адресу: Московская обл., Химки, ул. Мари Рубцовой, 7. Ремонтные работы выполняются с применением технологии BORNIT (Германия).

Общая стоимость работ составляет 270.697 рублей 20 копеек, в том числе НДС 18% - 41.292 рубля 79 копеек.

По условиям договора (п. 3.1) заказчик производит авансовый платеж в размере 80% от общей стоимости работ, а именно 216.557 рублей 16 копеек, в том числе НДС 18%: 33.034 рублей 23 копейки, в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания договора. Окончательный платеж в размере 20%, а именно: 54.139 рублей 44 копейки, в том числе НДС 18 %: 8.258 рублей 55 копеек, заказчик производит по факту выполнения полного комплекса работ и подписания акта приема-сдачи работ по форме КС-2 и КС-3.

В случае отсутствия мотивированного отказа от подписания акта сдачи - приёмки выполненных работ по форме КС-2 и КС-3, считаются подписанными и подлежат оплате.

21 августа 2012 года ответчик направил истцу для подписания акты выполненных работ.

04.10.2012 истец направил в адрес ответчика претензию исх. N 40-2012, согласно которой ответчиком при производстве работ были допущены следующие нарушения:

1) по техническому заданию на проведение работ по ремонту асфальтобетонного покрытия должна была уложена асфальтовая мелкозернистая плотная смесь типа А;

2) фактически дорожное покрытие выполнено из песчаной асфальтобетонной смеси тип Б1;

3) асфальтобетонное покрытие на отдельных участках уложено выше бордюров, битумная лента у подъездов недостаточно приклеена к железобетонным ступеням, что привело к ее отслоению;

4) на многих участках не снималось старое асфальтовое покрытие и уложенный асфальт имеет значительный уклон в сторону бордюров, что в осенне-зимний период может приводить к скапливанию влаги и образованию наледи и льда;

5) из-за выбоин, контруклонов вновь уложенной асфальтовой смеси на пешеходных тротуарах в результате дождей скапливается влага около помещений мусорокамер, бордюров и на прохожей части тротуаров;

6) из-за недостаточного уплотнения уложенной асфальтобетонной смеси имеют место выбоины, неровности около металлического ограждения пешеходных тротуаров;

7) в примыкании асфальта к подъездным ж/ бетонным конструкциям входов в жилые секции имеются не заделанные асфальтом дыры.

В указанной претензии также истец просит ответчика устранить недостатки по укладке асфальто-бетонной смеси тротуаров на придомовой территории согласно строительных норм и правил.

Согласно экспертного заключения от 8 февраля 2013 года об оценке рыночной стоимости права требования по возмещению убытков, возникших в результате некачественно выполненных работ по устройству асфальтобетонного покрытия тротуара во дворе жилого дома по адресу: М.О., г.Химки, ул.Марии Рубцовой, д.7 составленное ООО "Центр Экспертизы и оценки", рыночная стоимость ущерба, причиненного асфальто-бетонному покрытию тротуара, составляет 182.350 рублей.

С учетом выводов экспертного заключения, а так же на основании ст. 723 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований о взыскании убытков.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции в связи со следующим.

Истец воспользовался правами, предоставленными ему п. 1 ст. 723 ГК РФ, согласно которому в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика

устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с указанием на необходимость устранения недостатков.

Однако ответчик требование об устранении недостатков оставил без внимания.

Пункт 3 ст. 723 ГК РФ предусматривает порядок действия заказчика, в случае если требования о недостатках не были удовлетворены.

Согласно п. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В судебном заседании, истец пояснил, что от спорного договора не отказался.

Из представленной претензии исх. N 40-2012 не следует, что истец отказался от исполнения договора.

Таким образом, поскольку истец по первоначальному иску не отказался от исполнения договора, оснований для удовлетворения требований о взыскании убытков не имеется на основании п. 3 ст. 723 ГК РФ, так как договор подряда является до настоящего времени действующим и право на получение денежных средств по возмещению убытков у истца не возникло, следовательно, решение суда первой инстанции в этой части подлежит отмене.

Встречные требования о взыскании стоимости выполненных работ так же удовлетворены судом первой инстанции, к данному выводу суд первой инстанции пришел в связи с тем, что истец пользуется результатом работ, следовательно, выполненные работы имеют для него потребительскую цену, таким образом, суд нашел требования о взыскании с истца стоимости выполненных работ подлежащими удовлетворению в заявленном размере.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции в связи со следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Статья 65 АПК РФ предусматривает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Статья 82 АПК РФ устанавливает, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Представленное экспертное заключение от 08.02.2012 г. не является доказательством подтверждающим размер фактически выполненных истцом по встречному иску работ, так как экспертным заключением определена рыночная стоимость ущерба, причиненного асфальто-бетонному покрытию тротуара, а не стоимость выполненных работ истцом по встречному иску.

В то же время выполненные работы имеют недостатки, что подтверждается экспертным заключением от 13.12.2012 г. которое указывает на не соответствие работ требованиям нормативно-технической документации.

В связи с отсутствием согласия лиц, участвующих в деле на проведении экспертизы, с учетом возложения бремени доказывания обстоятельства надлежащего качества работ на истца по встречному иску, так как акты выполненных работ, не подписаны ответчиком по встречному иску, имеются письменные обращения ответчика по встречному иску в адрес истца по встречному иску с требованием об устранении недостатков, отсутствием у суда специальных познаний в строительно - технической области и необходимостью установления данных обстоятельств в порядке предусмотренном ст. 68 АПК РФ и ст. 720 ГК РФ путем проведения строительно-технической экспертизы, апелляционный суд приходит к выводу о том, что истцом не представлено доказательств выполнения своих обязательств с надлежащим качеством работ на заявленную сумму долга, в связи с чем, требования истца по встречному иску о взыскании задолженности за выполненные работы в заявленном размере удовлетворению не подлежат на основании ст. 702, 711, ГК РФ, факт выполнения работ в ином размере так же не доказан.

Следовательно, оснований для удовлетворения встречных требований о взыскании суммы основного долга и неустойки начисленной на эту сумму не имеется на основании ст. ст. 309, 310, 330, 702, 771, 746 ГК РФ.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, решение Арбитражного суда Московской области от 05 сентября 2013 года подлежит отмене, первоначальные и встречные исковые требования не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 05.09.2013 года по делу N А41-26304/13 - отменить.

В удовлетворении первоначального и встречного иска - отказать.

Председательствующий

Н.В. Марченкова

Судьи

Д.Д. Александров Л.Н. Иванова