Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2013 г. N 08АП-9244/13

город Омск

03 декабря 2013 г.

Дело N А46-6462/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9244/2013) общества с ограниченной ответственностью "Бизон" на решение Арбитражного суда Омской области от 16.09.2013 по делу N А46-6462/2013 (судья Микуцкая А.П.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Бизон" (ОГРН 1105543036972, ИНН 5503224292) к бюджетному дошкольному образовательному учреждению г. Омска "Детский сад N 13" (ОГРН 1025501255867, ИНН 5506038843), Департаменту образования администрации города Омска (ОГРН 1025500753101, ИНН 5503017610) о взыскании 8 258 руб. 08 коп.,

при участии в судебном заседании представителя бюджетного дошкольного образовательного учреждения г. Омска "Детский сад N 13" Малаховой М.О. по доверенности N 18 от 26.11.2013 сроком действия до 31.12.2013,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Бизон" (далее - ООО "Бизон", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском о взыскании солидарно с бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Омска "Детский сад N 13" (далее - БДОУ г. Омска "Детский сад N 13") и муниципального образования городской округ город Омск в лице Департамента образования Администрации города Омска (далее - Департамент образования) за счет средств казны муниципального образования городской округ город Омск убытков в сумме 8 258 руб. 08 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 16.09.2013 по делу N А46-6462/2013 в удовлетворении исковых требований ООО "Бизон" отказано. Этим же решением с истца в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 2 000 руб.

Не согласившись с решением суда, в апелляционной жалобе ООО "Бизон" просило его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

От БДОУ г. Омска "Детский сад N 13" поступил письменный отзыв на жалобу.

Представители ООО "Бизон" и Департамента образования, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель БДОУ г. Омска "Детский сад N 13" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителя БДОУ г. Омска "Детский сад N 13", суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается и установлено судом первой инстанции, что 26.01.2012 между Департаментом образования, действующим от лица муниципального образования городского округа город Омск Омской области (муниципальный заказчик), и ООО "Бизон" (поставщик) подписан муниципальный контракт N 2646 ОАО, по условиям которого поставщик обязался передать муниципальным образовательным учреждениям, указанным в приложении N 2 к контракту, товар (овощи) в количестве, ассортименте и по ценам, указанным в спецификации (приложение N 1 к контракту), в сроки, установленные контрактом, а муниципальный заказчик обязался обеспечить оплату поставленного товара в установленных контрактом порядке, форме и размере (пункт 1.1 контракта).

Во исполнение муниципального контракта N 2646 ОАО от 26.01.2012 между БДОУ г. Омска "Детский сад N 13" (покупатель) и ООО "Бизон" (поставщик) заключен договор от 26.01.2012 N 13, в соответствии с которым поставщик обязуется передать покупателю овощи в количестве, ассортименте и по ценам, указанным в спецификации (приложение N 1 к договору) в сроки, установленные в настоящем договоре, а покупатель обязуется принять товар и обеспечить оплату поставленного товара в установленные договором порядке, форме и размере (пункт 1.1 договора).

Цена договора составила 31 213 руб. 01 коп. Покупатель по согласованию с поставщиком вправе изменить не более чем на 10% количество всех товаров, предусмотренных договором. При внесении соответствующих изменений в договор в связи с сокращением потребности в поставке товаров, покупатель обязан изменить цену договора пропорционально количеству таких товаров, но не более чем на 10% (пункты 3.1, 3.3 договора).

Согласно пунктам 4.1, 4.2 договора от 26.01.2012 N 13 поставка товара осуществляется покупателю в рабочие дни с 08 ч 30 мин до 16 ч 00 мин, с момента заключения договора и по 30.06.2012. Поставка товаров производится по предварительным заявкам покупателя, в которых указывается наименование и количество товара, подлежащего поставке. Заявки подаются заблаговременно (за три рабочих дня) до начала поставки письменно или по телефону. Корректировка заявок может быть сделана не позднее, чем за один рабочий день до поставки.

Срок действия договора устанавливается с момента заключения по 31.12.2012 (пункт 10.1 договора).

Ссылаясь на то, что в период действия договора от 26.01.2012 N 13 БДОУ г. Омска "Детский сад N 13" исполнило обязательства по выборке товара лишь частично, в связи с чем оставшийся товар был утилизирован, ООО "Бизон" обратилось с настоящим иском о взыскании убытков в Арбитражный суд Омской области.

Отказ в удовлетворении заявленных требований послужил поводом для подачи истцом апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

В силу частей 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530 ГК РФ).

Статьей 526 ГК РФ предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

В пункте 1 статьи 531 ГК РФ установлено, что в случаях, когда в соответствии с условиями государственного контракта поставка товаров осуществляется непосредственно государственному заказчику или по его указанию другому лицу (получателю), отношения сторон по исполнению государственного контракта регулируются правилами, предусмотренными статьями 506 - 523 ГК РФ, то есть, по общим нормам гражданского законодательства по поставке товаров.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 509 ГК РФ в случае, когда договором поставки предусмотрено право покупателя давать поставщику указания об отгрузке (передаче) товаров получателям (отгрузочные разнарядки), отгрузка (передача) товаров осуществляется поставщиком получателям, указанным в отгрузочной разнарядке. Содержание отгрузочной разнарядки и срок ее направления покупателем поставщику определяются договором. Если срок направления отгрузочной разнарядки договором не предусмотрен, она должна быть направлена поставщику не позднее чем за тридцать дней до наступления периода поставки.

Пунктом 1 статьи 513 ГК РФ предусмотрено, что покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Под убытками в силу статьи 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Предъявляя в арбитражный суд иск, истец обязан в силу пункта 5 части 2 статьи 125 АПК РФ указать основание иска - обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства. По правилам пункта 3 статьи 126 АПК РФ документы, подтверждающие обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, должны быть приложены к исковому заявлению при его подаче в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт невыборки товара подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиками.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, по смыслу приведенных норм права лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать не только факт нарушения обязательства контрагентом, но и наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Как следует из расчета истца, реальный ущерб представляет собой стоимость утилизированного товара, упущенная выгода - разницу между стоимостью товара по договору от 26.01.2012 N 13 и ценой приобретения товара, умноженную на количество невыбранных детским садом килограмм.

В подтверждение наличия и размера реального ущерба истцом представлен, в том числе акт утилизации (уничтожения) испорченных овощей от 03.08.2012 (т. 2 л. 56), согласно которому в связи с окончанием срока хранения, утратой товарного состояния как следствие порчи (гниения) овощей, произведена утилизация: картофеля в количестве 389,46 кг; капусты - 384,70 кг; свеклы - 397,36 кг; моркови - 151,43 кг; лука - 55,30 кг, в связи с окончанием срока хранения, утратой товарного состояния как следствие порчи (гниения) овощей.

Данный акт подписан истцом и представителем поставщика - ООО "Торгово-транспортная компания "Сервис-Транс". Согласно акту представитель БДОУ г. Омска "Детский сад N 13", извещенный о намерении произвести утилизацию, не явился.

Суд апелляционной инстанции, исследовав по правилам статьи 71 АПК РФ представленные доказательства соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истцом не представлено допустимых доказательств, свидетельствующих о приглашении представителя БДОУ г. Омска "Детский сад N 13" для утилизации продукции, которая согласно акту состоялась 03.08.2012.

Как следует из иска, при обращении в суд истец, помимо прочего, представил, по его утверждению, в материалы дела бланк уведомления о предстоящей утилизации и в качестве доказательства направления БДОУ г. Омска "Детский сад N 13" уведомления об утилизации копию почтовой квитанции с описью вложения в ценное письмо от 19.07.2013 (т. 1 л. 25).

В данном документе не указано количество овощей, подлежащих утилизации, дата и время, на которое назначена утилизация, данное уведомление никем не подписано.

Как усматривается из материалов дела, уведомление от 19.07.2012, подписанное директором Тигиной Е.В., аналогичное содержанию указанного выше уведомления, но в котором конкретизирована дата и время утилизации: 03.08.2012 в 15-00, по адресу: Левобережный рынок 644119, проспект Комарова 6; а также количество овощей: картофель - 389,46 кг; капуста - 384,70 кг; свекла - 397,36 кг; морковь - 151,43 кг; лук - 55,30 кг, представлено ООО "Бизон" в судебном заседании 29.08.2013 (т. 2 л. 59). Кроме того, в данном судебном заседании истец представил оригинал почтовой квитанции и описи вложения в ценное письмо (т. 2 л. 57-58).

Из апелляционной жалобы ООО "Бизон" следует, что первоначально к исковому заявлению представлен бланк уведомления.

ООО "Бизон" не обосновало, почему представило заполненное уведомление не первоначально с исковым заявлением (05.06.2013), а лишь после признания судом первой инстанции дела подготовленным и назначения судебного разбирательства (29.08.2013). Учитывая дату подачи иска, уведомление от 19.07.2012 имелось в распоряжении общества.

Наличие двух уведомлений, в одном из которых не указана дата и время, когда будет происходить утилизация, а в другом дата и время обозначены, не позволяет прийти к выводу, что БДОУ г. Омска "Детский сад N 13" направлено именно уведомление, содержащее дату и время утилизации.

Иными словами, истцом не доказано извещение БДОУ г. Омска "Детский сад N 13" о месте и времени утилизации.

Относительно акта утилизации от 03.08.2012 суд первой инстанции обоснованно указал, что он подписан истцом и его поставщиком, являющимися заинтересованными лицами (ООО "Бизон" представило данные документ в качестве обоснование своих требований по иску, ООО "ТТК "Сервис Транс" имело имущественные претензии по оплате поставленных овощей к ООО "Бизон" (т. 1 л. 111)), подписи незаинтересованных лиц (например, представителя Торгово-промышленной палаты) он не содержит.

Также суд первой инстанции обоснованно указал, что как следует из представленных в материалы дела товарных накладных, овощи, в количестве, необходимом для БДОУ г. Омска "Детский сад N 13", были поставлены поставщиком ООО "Бизон" в период с 17.01.2012 по 03.02.2012 и до поставки ответчику и проведенной, по утверждению истца, утилизации хранились на складах общества.

В подтверждение факта наличия на складе истца овощей, ООО "Бизон" в материалы дела представлена инвентаризационная опись от 03.07.2012 N 12, согласно которой на складе "Амурская овощебаза" ячейка "БДОУ Детский сад N 13" произведено снятие фактических остатков ценностей по состоянию на 03.07.2012 (т. 2 л. 44).

По итогам инвентаризации обнаружено фактическое наличие: картофель - 389,46 кг; капуста - 384,70 кг; свекла - 397,36 кг.; морковь - 151,43 кг; лук - 55,30 кг.

Согласно акту о списании товаров от 03.08.2012 N 12 в связи с порчей вследствие истечения сроков хранения списано это же количество овощей (т. 1 л. 48-49).

В соответствии с актом от 03.08.2013 произведена утилизация того же количества овощей.

Приказом от 28.08.2006 N 268 Министерства сельского хозяйства Российской Федерации утверждены нормы естественной убыли массы столовых корнеплодов, картофеля, плодовых и зеленых овощных культур разных сроков созревания при хранении.

Данный приказ правомерно применен судом первой инстанции.

Определение естественной убыли дано в Приложении к Приказу Минэкономразвития России от 31.03.2003 N 95.

В соответствии с этим документом под естественной убылью товарно-материальных ценностей следует понимать потерю (уменьшение массы товара при сохранении его качества в пределах требований (норм), устанавливаемых нормативными правовыми актами), являющуюся следствием естественного изменения биологических и (или) физико-химических свойств товаров.

Норма естественной убыли, применяющаяся при хранении товарно-материальных ценностей, является допустимой величиной безвозвратных потерь (естественной убыли), которую следует определять за время хранения товара путем сопоставления его массы с массой товара, фактически принятой на хранение.

Таким образом, как указал суд первой инстанции, учитывая биологические и физико-химические свойства овощей, подвергающихся порче, усушке, потери товаров при их хранении вследствие естественной убыли неизбежны.

Тогда как представленных в обоснование исковых требований документов, следует, что с момента получения овощей ООО "Бизон" - январь-февраль 2012 года до их якобы утилизации - 03.08.2012, масса данных овощей не изменилась, что, исходя из свойств овощей невозможно.

В связи с изложенным, суд первой инстанции обоснованно отнесся критически, в том числе к инвентаризационной описи от 03.07.2012 N 12 и акту утилизации от 03.08.2012, согласно которым у ООО "Бизон" имелось в наличии и было утилизировано именно то количество овощей, вплоть до граммов, которое и составляет арифметическую разницу невыбранных детским садом продуктов.

Суд апелляционной инстанции при оценке доводов, изложенных в апелляционной жалобе, о произведенной 03.08.2012 утилизации овощей также учитывает следующее.

В материалах дела имеется приказ ООО "Бизон" от 02.07.2012 (т. 2 л. 42) о проведении инвентаризации, согласно которому в период с 03.07.2012 по 05.07.2012 должна быть произведена инвентаризация товарно-материальных ценностей общества в целях проверки остатков, сроков хранения, выявления их состояния.

Также в материалах дела имеется приказ от 19.07.2012 о создании комиссии по списанию товарно-материальных ценностей.

Приказы о списании товарно-материальных ценностей и об утилизации ООО "Бизон" не представлены.

Журнал учета движения товара на складе по форме ТОРГ-18, в котором бы было отражено списание истцом в июле-августе 2012 года овощей, также не представлен.

Кроме того, из представленных истцом документов (т. 2 л. 44-49) следует, что испорченные овощи находятся на складе "Амурская овощебаза" ячейка БДОУ г. Омска "Детский сад N 13", тогда как согласно уведомлению от 19.07.2013 и акту утилизации от 03.08.2013 утилизация произведена по адресу: 644119, г. Омск, пр. Комарова, 6 Левобережный рынок. Доказательства перевозки овощей со склада до рынка не представлены.

Согласно статье 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" под утилизацией пищевых продуктов, материалов и изделий понимается использование некачественных и опасных пищевых продуктов, материалов и изделий в целях, отличных от целей, для которых пищевые продукты, материалы и изделия предназначены и в которых обычно используются.

То есть, пищевая продукция, запрещенная для употребления в пищу человека, может быть использована на корм животным, в качестве сырья для переработки или для технической утилизации (пункт 3 статьи 25 названного Закона, пункт 16 Положения о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании или уничтожении, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 19.09.1997 N 1263).

Таким образом, утилизация просроченной продукции является обычной реализацией, поэтому оформляется она соответствующими договорами, накладными, актами приема-передачи, счетами-фактурами.

Между тем, допустимых по смыслу статьи 68 АПК РФ доказательств утилизации товара истцом не представлено.

Учитывая изложенное, акт утилизации от 03.08.2013 является недопустимым доказательством несения истцом убытков в заявленном размере.

Иных доказательств, которые бы подтверждали несение реальных убытков в заявленном размере, истцом в материалы настоящего дела не представлено.

Необходимо указать, что из представленных истцом документов вообще невозможно установить, каким способом произведена утилизация овощей, перечисленных в акте от 03.08.2012. Об уничтожении продуктов питания истец не заявил, соответствующие доказательства не представил.

Таким образом, основания для удовлетворения исковых требований в части взыскания реального ущерба отсутствуют.

В силу пункта 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Как разъяснено в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" убытки и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Таким образом, размер упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых потерпевшим для ее получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в соответствии с законом.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции расчёт убытков в виде упущенной выгоды (т. 1 л. 24) произведен истцом арифметически, без учета затрат, которые ООО "Бизон" понесло бы при надлежащем исполнении обязательств.

В материалы дела представлены договора субаренды N 10 от 01.02.2012, N 16 от 10.01.2012 и акты приёма-передачи к ним, договор на оказание транспортно-экспедиционных услуг по перевозке грузов автотранспортом N 14 от 01.02.2012, заявки NN 18,19 и акт N 5 от 30.06.2012 (т. 1 л. 125-128, т. 2 л. 76-82).

Вместе с тем, из представленного расчета упущенной выгоды не следует, что истцом учтены затраты доставки овощей до ответчика (пункт 2.3 договора N 8 от 26.01.2012), затраты на аренду складского помещения, на котором хранились приобретенные ООО "Бизон" у поставщика овощи, затраты на заработную плату и иные необходимые расходы.

Более того, как указано выше, истцом не доказана и сама утилизация (уничтожение) овощей.

Таким образом, анализ представленных истцом документов не позволяет сделать вывод о доказанности истцом всех необходимых условий для возложения на ответчиков обязанности по возмещению убытков, поэтому в удовлетворении исковых требований ООО "Бизон" правомерно отказано судом первой инстанции.

Ссылки истца на постановления суда апелляционной инстанции кассационной инстанции по делам указанным в жалобе делам, является несостоятельной, поскольку в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 62 "О внесении дополнений в пункт 61.9 главы 12 Регламента арбитражных судов Российской Федерации" постановления судов апелляционной и кассационных инстанций не отнесены к практикообразующим документам.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы истцу предоставлялась отсрочка по уплате государственной пошлины, с него в доход федерального бюджета подлежит взысканию 2 000 руб. государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 16.09.2013 по делу N А46-6462/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Бизон" в доход федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Д.Г. Рожков Н.А. Рябухина