Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2013 г. N 19АП-4978/13

город Воронеж

27 ноября 2013 г.

Дело N А48-226/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Михайловой Т.Л.,

судей: Скрынникова В. А.,

Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бауман Л.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу и закрытого акционерного общества "Гидрокомплект" на решение арбитражного суда Орловской области от 31.07.2013 по делу N А48-226/2013 (судья Капишникова Т.И.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Гидрокомплект" (ОГРН 1045753003130) к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу и управлению Федеральной налоговой службы по Орловской области о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу: Киселевой О.Н., ведущего специалиста-эксперта юридического отдела по доверенности от 30.11.2012 N 07-24/032515; Васильевой Е.И., главного госналогинспектора по доверенности от 21.01.2013 N 07-24/001224; Шолоховой О.А., ведущего специалиста-эксперта правового отдела УФНС России по Орловской области по доверенности от 10.10.2013 N 07-21/023283;

от управления Федеральной налоговой службы по Орловской области: Шолоховой О.А., ведущего специалиста-эксперта правового отдела по доверенности от 14.01.2013;

от закрытого акционерного общества "Гидрокомплект": Фефеловой О.С., адвоката по доверенности от 01.08.2012; Кузякина В.В., адвоката по доверенности от 01.08.2012;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Гидрокомплект" (далее - общество "Гидрокомплект", общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Орловской области с заявлением (с учетом уточнений и частичного отказа от требований) о признании недействительным решения от 09.08.2012 N 17-10/50 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (далее - инспекция, налоговый орган).

Решением арбитражного суда Орловской области от 31.07.2013 заявленные требования удовлетворены частично, решение от 09.08.2012 N 17-10/50 признано недействительным в части начисления штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс, Кодекс), в сумме 71 585,4 руб. за неуплату налога на имущество организаций за 2009 год, пеней за несвоевременную уплату налога на имущество организаций в сумме 81 765,44 руб., налога на прибыль организаций за 2010 год в сумме 10 340 643 руб., налога на добавленную стоимость за 2010 год в сумме 12 835 145,67 руб., налога на имущество организаций за 2009-2010 годы в сумме 1 409 350 руб., а всего - в части доначислений по результатам выездной налоговой проверки 24 738 490,51 руб. налогов, пеней и штрафа.

В удовлетворении требований в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2009 год в сумме 6 589 831 руб. налогоплательщику отказано.

Кроме того, суд прекратил производство по делу в отношении управления Федеральной налоговой службы по Орловской области в связи с отказом общества "Гидрокомплект" от требований в этой части.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, общество "Гидрокомплект" обратилось с настоящей апелляционной жалобой (с учетом уточнения оснований жалобы), в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований общества и изменить его в части мотивов принятия решения.

Общество указывает, что судом первой инстанции необоснованно указано в мотивировочной части решения на недопустимость представленных им в качестве доказательств по делу копий документов по взаимоотношениям с предпринимателем Тильманом В.Г. (далее - предприниматель Тильман В.Г.) и открытым акционерным обществом "Никс+" (далее - общество "Никс+") и на фальсификацию подлинников этих документов, представленных по запросу суда обществом с ограниченной ответственностью "Правовой центр "Орел" (далее - общество "Правовой центр "Орел") в ланимированном виде, поскольку, по пояснениям названного общества, ламинирование документов было произведено в целях их сохранности в связи с заливом документов в процессе их хранения в архиве общества "Правовой центр "Орел", чему судом первой инстанции, по мнению налогоплательщика, не была дана надлежащая правовая оценка.

Налогоплательщик также полагает, что суд, отклоняя показания допрошенных в качестве свидетелей Антюхова Ю.В. и Тильмана В.Г., не привел никакого обоснования непринятия этих показаний со ссылками на конкретные доказательства, позволившие суду отнестись критически к показаниям указанных лиц.

Одновременно общество обращает внимание на невозможность представления им самостоятельно подлинников документов по взаимоотношениям с обществом "Никс+" и предпринимателем Тильманом В.Г., так как наряду с другими документами, подтверждающими финансово-хозяйственную деятельность общества, эти документы, удерживаемые бывшим руководителем общества Чорноштаном Ю.А., у общества отсутствуют.

Между тем данные документы, по мнению общества, доказывают то обстоятельство, что денежные средства, поступившие от общества "Никс+" в сумме 187 550 руб. и от предпринимателя Тильмана В.Г. в сумме 187 440 руб., являются возвратом заемных денежных средств, полученных названными лицами от общества "Гидрокомплект" по договорам займа от 01.09.2008 N 01-11 и от 02.04.2008 N 1-08, а не арендной платой, подлежащей включению в состав дохода в целях исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

При этом, как считает общество, поскольку представленные им налоговому органу в ходе проведения проверки в обоснование необходимости исключения из доходов денежных средств, полученных от предпринимателя Тильмана В.Г. и общества "Никс+", копии документов идентичны документам, представленным суду при рассмотрении настоящего дела обществом "Правовой центр "Орел", то у суда области не имелось оснований для назначения экспертизы по делу в рамках разрешения налогового спора, поскольку это нарушает положения части 3 статьи 65 и статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Арбитражный процессуальный кодекс), в силу которых суд не может и не должен в рамках рассмотрения дела о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности определять нарушения налогового законодательства, не выявленные и не установленные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки.

Оспаривая решение суда в части налога на добавленную стоимость в сумме 6 589 831 руб., начисленного за второй квартал 2009 года, общество, ссылаясь на позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлениях от 19.07.2011 N 1621/11 и от 10.04.2012 N 16282/11, и на установленный налоговым органом при проведении налоговой проверки факт отсутствия у общества первичных учетных документов за проверяемый период, указывает на неисполнение налоговым органом обязанности применить расчетный метод начисления налогов, предусмотренный подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса, что, по мнению общества, является самостоятельным основанием для признания решения, принятого по результатам налоговой проверки, недействительным в полном объеме, а не в части, как это сделано судом при принятии обжалуемого судебного акта.

Кроме того, по мнению налогоплательщика, налоговый орган неверно определил порядок и сроки уплаты в бюджет налога в сумме 6 589 831 руб. по операции реализации объекта недвижимости обществу с ограниченной ответственностью "Тандер" (далее - общество "Тандер"), а суд указанному обстоятельству не дал надлежащую оценку.

Налоговый орган, также не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой на него, в которой ставит вопрос об отмене состоявшегося судебного акта в части удовлетворения требований налогоплательщика, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и просит принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указывает, что, поскольку общество "Гидрокомплект" утратило право на применение упрощенной системы налогообложения, подтвердив данное обстоятельство представлением соответствующего сообщения от 01.12.2009 и налоговой декларации за 2009 год по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, то, в силу положений пункта 7 статьи 346.13 Налогового кодекса, оно вправе было вернуться к применению этой системы налогообложения не ранее чем через год, то есть с 01.01.2011, на что указано также и в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.10.2008 N 6159/08.

Факт превышения обществом в 4 квартале 2009 года предельного размера дохода, ограничивающего право организации применять упрощенную систему налогообложения, доказывается, по мнению налогового органа, документами, полученными им при проведении выездной налоговой проверки по результатам мероприятий встречного налогового контроля у контрагентов общества "Гидрокомплект" и у бывшего руководителя общества Чорноштана Ю.А., при сопоставлении сведений, отраженных в этих документах, с данными о суммах поступлений денежных средств, отраженными в банковских выписках и фискальных отчетах.

При этом, как считает налоговый орган, при истребовании в ходе проведения проверки документов о деятельности общества "Гидрокомплект" у бывшего руководителя общества Чорноштана Ю.А. им не были нарушены положения статьи 93.1 Налогового кодекса, так как указанная статья не содержит ограничений по кругу лиц, у которых могут быть истребованы документы, характеризующие деятельность проверяемого налогоплательщика.

Поскольку Чорноштан Ю.А., неоднократно исполнявший обязанности руководителя общества "Гидрокомплект" и являвшийся его собственником, был осведомлен о финансово-хозяйственной деятельности общества, и само общество, сообщая об отсутствии у него документов, истребованных налоговых органом для проведения проверки, сослалось на то обстоятельство, что эти документы находятся у Чорноштана Ю.А., то, по мнению налогового органа, вывод суда области о неправомерности использования документов, представленных Чорноштаном Ю.А., для определения налоговых обязанностей общества "Гидрокомплект" основан на неверном толковании судом пункта 1 статьи 93.1 Налогового кодекса.

Правомерность получения документов для проведения проверки у Чорноштана Ю.А. подтверждается также, как полагает налоговый орган, и тем обстоятельством, что по результатам проверки заявления общества "Гидрокомплект" о незаконности удержания Чорноштаном Ю.А. документов общества управлением экономической безопасности и противодействия коррупции Управления Министерства внутренних дел по Орловской области (далее - УЭБиПК УМВД России по Орловской области) было отказано в возбуждении уголовного дела в отношении Чорноштана Ю.А. в связи с отсутствием состава преступления в его действиях.

Одновременно налоговый орган отмечает, что документы, перечисленные в письме общества от 23.05.2011, направленном в УЭБиПК УМВД России по Орловской области, идентичны документам, представленным Чорноштаном Ю.А. инспекции при проведении проверки, что, по мнению инспекции, с учетом отказа в возбуждении уголовного дела, свидетельствует о правомерности нахождения этих документов у названного лица.

Таким образом, как считает налоговый орган, им не были нарушены при проведении проверки и принятии решения о привлечении к налоговой ответственности требования подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса, поскольку суммы налогов по результатам проверки были определены на основании сведений о налогоплательщике, полученных у лица, владеющего этими сведениями - Чорноштана Ю.А, а именно, на основании представленных им первичных документов, счетов-фактур, актов выполненных работ, кассовых книг, а также банковских выписок, по которым к учету в доход общества принимались суммы, зачисленные на расчетные счета общества как "торговая выручка" с предварительным установлением источника платежа.

Также несостоятелен, по мнению налогового органа, вывод суда области о нарушении им процедуры снятия фискальной памяти контрольно-кассовых машин, принадлежащих обществу "Гидрокомплект", обосновываемый отсутствием протокола снятия фискального отчета, поскольку Административным регламентом исполнения Федеральной налоговой службой Российской Федерации государственной функции по осуществлению контроля и надзора за полнотой учета выручки денежных средств в организациях и у индивидуальных предпринимателей, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 17.10.2011 N 133н (далее - Административный регламент от 17.10.2011 N 133н) составление такого протокола не предусмотрено.

Так как в соответствии с Положением о порядке продажи, технического обслуживания и ремонта контрольно-кассовых машин в Российской Федерации, утвержденным решением ГМЭК от 06.03.1995 (протокол N 2/18-95), налоговые органы контролируют фискальную память в процессе эксплуатации машины, проверяют доступными им способами исправность применяемых контрольно-кассовых машин, привлекая для участия в таких проверках специалистов центров технического обслуживания, в которых контрольно-кассовые машины находятся на обслуживании, то, как считает инспекция, использование ею при проведении налоговой проверки данных из поквартальных фискальных отчетов, а также данных, предоставленных обществом с ограниченной ответственностью "ДельтаСервис" (далее - общество "ДельтаСервис"), производившей сервисное обслуживание контрольно-кассовой техники общества "Гидрокомплект" в проверяемый период, является правомерным.

В связи с изложенным не обоснован, по мнению налогового органа, вывод суда об отсутствии у Зелениной А.Г. полномочий на сбор доказательств в рамках выездной налоговой проверки, поскольку фискальный отчет от 04.07.2012 был снят в порядке пункта 49 Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по регистрации в установленном порядке контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями в соответствии с законодательством Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 10.03.2009 N 19н (далее - Административный регламент от 20.03.2009 N 19н), в связи со снятием контрольно-кассовой техники с учета.

При этом, как отмечает налоговый орган, при расчете поступившей в 2009 году в кассу общества выручки он руководствовался не только данными фискальных отчетов, но и данными приходно-кассовых ордеров, кассовой книги, отчетов кассира-операциониста, актов выполненных работ, услуг, счетов-фактур, оборотно-сальдовых ведомостей по счету 50, договорами, заключенными с арендаторами, что позволило ему установить как лиц, производивших оплату, так и основания возникновения обязательств платежа. Выписками банка подтверждается зачисление кассовой выручки на расчетный счет общества.

На основании перечисленных документов размер дохода общества за 2009 год подлежит определению, как это следует из расчета налогового органа, представленного суду апелляционной инстанции, в сумме 66 547 657,72 руб. (включая налог на добавленную стоимость 8 416 320 руб.), в том числе: за девять месяцев 2009 года - 61 211 743,81 руб. (включая налог на добавленную стоимость 7 720 071 руб.); за четвертый квартал 2009 года - 5 350 247,42 руб. (включая налог на добавленную стоимость 696 249 руб.).

Одновременно налоговый орган указывает, что при проведении проверки налогоплательщиком не оспаривался факт получения дохода в сумме 64 340 269,47 руб.

Настаивая на обоснованности включения денежных средств в сумме 147 054,82 руб., поступивших на расчетный счет налогоплательщика от общества "Тандер" в качестве оплаты коммунальных платежей, в доход в целях исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, инспекция исходит из того, что компенсация расходов по содержанию сдаваемого в аренду имущества не входит в перечень доходов, не учитываемых при определении объекта налогообложения, установленный статьей 251 Налогового кодекса, ссылаясь при этом на позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 12.07.2011 N 9149/10. Как указывает инспекция, в правоотношениях с ресурсоснабжающими организациями общество "Гидрокомплект" действовало от своего имени, а не от имени общества "Тандер" и по его поручению, и, следовательно, компенсация коммунальных затрат является выручкой самого общества.

Также, как считает налоговый орган, противоречит положениям законодательства, в том числе Федеральному закону от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" (далее - Федеральный закон N 307-ФЗ), вывод суда области о недопустимости принятия в качестве доказательства справки аудиторской проверки закрытого акционерного общества "Аудит БТ" (далее - общество "Аудит БТ") в связи с отсутствием предупреждения аудитора об уголовной ответственности.

Не соглашаясь с выводом суда области о неправомерности получения налоговым органом доказательств после окончания выездной налоговой проверки, в том числе допросов свидетелей, осмотра помещений, снятия фискального отчета от 04.07.2012, истребования документов у контрагентов налогоплательщика, налоговый орган указывает, что данные действия были предприняты им в связи с представлением обществом новых доказательств, в том числе, касающихся суммы выставленного и оплаченного контрагентами налога на добавленную стоимость за 2009 год. Так, в возражениях на акт проверки по данным общества указанная сумма составила 9 633 875,51 руб., в апелляционной жалобе - 8 508 668,95 руб., в заявлении в суд - 8 475 381,46 руб., а на дату вынесения судом первой инстанции решения указанная сумма составила по данным налогоплательщика 8 416 401 руб.

Также налоговый орган полагает, что им не было допущено нарушений статьи 101 Налогового кодекса. В частности, в решении были изложены все обстоятельства, установленные проверкой, со ссылкой на соответствующие доказательства. Использование документов, полученных после окончания проверки, но до вынесения решения, не противоречит нормам налогового законодательства, поскольку поручения на истребование документов были направлены в пределах срока, установленного пунктом 6 статьи 89 Налогового кодекса. До вынесения решения общество было ознакомлено со всеми документами, полученными в ходе проверки, в том числе с документами, представленными Чорноштаном Ю.А., следовательно, право налогоплательщика на представление возражений по материалам проверки было обеспечено.

Кроме того, поскольку проверкой не было установлено нарушений в размере суммы дохода за 2010 год, определенной обществом и отраженной в налоговой декларации по упрощенной системе налогообложения, указание на данное обстоятельство отсутствует и в решении по результатам проверки.

Одновременно налоговый орган заявил ходатайство об отмене обеспечительных мер по делу, принятых арбитражным судом Орловской области, при вынесении постановления по результатам рассмотрения апелляционных жалоб, ссылаясь на то, что с указанного момента обжалуемый судебный акт вступит в законную силу.

Возражая против доводов апелляционной жалобы налогоплательщика, налоговый орган указал, что налог на добавленную стоимость в сумме 6 589 831 руб. был начислен обществу в связи с реализацией последним имущества и выставлением счета-фактуры с выделенным налогом на добавленную стоимость, что подтверждается материалами встречной проверки и не отрицается самим обществом. Следовательно, в связи с применением налогоплательщиком упрощенной системы налогообложения в указанный период, общество обязано было перечислить в бюджет налог на добавленную в порядке, установленном подпунктом 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса, на что обоснованно указано судом области в обжалуемом решении, а расчетный метод определения подлежащей перечислению в бюджет суммы налога в указанном случае не применим.

Также, как считает налоговый орган, в обжалуемом решении суд области сделал обоснованный вывод о недостоверности утверждения налогоплательщика о характере денежных средств в сумме 187 550 руб., поступивших от общества "Никс+" как возвращенного займа, так как в материалах дела имеются оборотно-сальдовые ведомости по субсчету 58.3 "Предоставленные займы", из которых следует, что в период с сентября 2008 года по март 2009 года общество "Никс+" не являлось заемщиком общества "Гидрокомплект". Факт недостоверности договора займа подтверждается также, по мнению инспекции, показаниями руководителя общества "Никс+" Дыбкина О.О. (протокол допроса от 14.03.2013 N 17-10/64).

По мнению налогового органа, обществом в целях снижения размера полученного им в 2009 году дохода была искусственно создана ситуация, при которой фактическое погашение обществом "Никс+" задолженности по арендным платежам было подменено на погашение долга по договору займа от 01.09.2008 N 01-11.

В отношении договора займа от 02.04.2008 N 01-08, заключенного обществом с предпринимателем Тильманом В.Г., инспекция обращает внимание на несоответствия в первичных документах, представленных налогоплательщиком, в том числе на несовпадение оттиска печати общества в приходном кассовом ордере и квитанции к нему, имеющихся в материалах дела.

Также инспекция считает, что денежные средства в сумме 187 440 руб., принятые обществом в кассу 12.01.2009, являются выручкой общества, а не возвратом заемных средств по договору от 02.04.2008 N 01-08, так как погашение займа наличными денежными средствами противоречит пункту 2.5 указанного договора, положениям Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ), а также не свойственно ни обществу "Гидрокомплект", ни предпринимателю Тильману В.Г. в их взаимоотношениях.

Как утверждает налоговый орган, действия обществ "Гидрокомплект", "Никс+" и предпринимателя Тильмана В.Г. носят согласованный характер, поскольку данные лица являются взаимозависимыми. Недостоверность возврата денежных средств по договорам займа подтверждается также свидетельскими показаниями Михеевой И.Б., Киселевой О.И. и Егошиной Н.Е., в обязанности которых в проверяемый период входило ведение бухгалтерского учета общества "Гидрокомплект".

Поддерживая позицию суда области относительно вывода о фальсификации доказательств, налоговый орган исходит из того, что ламинирование осуществлялось исключительно в целях недопущения проведения экспертизы на давность изготовления документов, о чем свидетельствует, в том числе, характер повреждений документов, отсутствие размытых реквизитов и одновременное залитие документов как общества "Никс+", так и предпринимателя Тильмана В.Г.

При этом налоговый орган обращает внимание на то, что акт залития был составлен 04.06.2013, то есть уже после приобщения спорных документов к материалам дела (29.05.2013), в связи с чем не подтверждает факт залития данных документов и не является надлежащим доказательством по делу.

Налогоплательщик, возражая против доводов апелляционной жалобы налогового органа, сослался на то, что оценка законности решения налогового органа от 09.08.2012 N 317-10/50 правомерно осуществлялась судом на момент принятия этого решения и, поскольку материалами рассматриваемого дела установлено, что на этот момент налоговый орган не располагал документами самого налогоплательщика, то суд области пришел к обоснованному выводу о том, что налоговые обязанности общества "Гидрокомплект" могли быть определены налоговым органом лишь расчетным методом, предусмотренным подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса.

Так как данный метод исчисления налогов налоговым органом применен не был, то, по мнению налогоплательщика, суд области обоснованно признал решение налогового органа недействительным.

Ссылку налогового органа на то, что фактически расчет налоговых обязанностей общества "Гидрокомплект" произведен им с применением положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса на оснований сведений о налогоплательщике, полученных, в том числе, от Чорноштана Ю.А., общество считает необоснованной, так как, по мнению общества, данный способ расчета предполагает определение обязанностей налогоплательщика одновременно на основании имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Налоговый орган данными об аналогичных налогоплательщиках на момент проверки и принятия решения не располагал и не применял их при доначислении налогов.

Полученные им от Чорноштана Ю.А. документы не могут быть признаны сведениями о налогоплательщике, имеющими доказательственную силу, так как Чорноштан Ю.А. не является ни контрагентом общества "Гидрокомплект", ни лицом, уполномоченным действовать от имени общества в налоговых правоотношениях, что, по мнению общества, подтверждает то обстоятельство, что документы получены налоговым органом у названного лица с нарушением положений статей 93 и 93.1 Налогового кодекса.

Как считает общество, законно полученными в ходе проведения выездной налоговой проверки могут считаться лишь документы, представленные налоговому органу контрагентами общества по результатам мероприятий встречного налогового контроля до момента окончания проверки, которыми размер денежных средств, поступивших обществу за 2009 год в качестве оплаты за оказанные услуги, подтвержден лишь в сумме 58 971 655,64 руб. (включая налог на добавленную стоимость 7 691 623,55 руб.), что меньше установленного предельного размера выручки, при достижении которого организация утрачивает право на применение упрощенной системы налогообложения (58 971 655,64 руб. - 7 691 623,55 руб. = 51 280 032,09 руб.).

Также общество не оспаривает факт поступления на его расчетный счет денежных средств в сумме 64 654 914,42 руб. (включая налог на добавленную стоимость 8 240 300 руб.), вместе с тем, исходя из отсутствия документов, подтверждающих то обстоятельство, что вся указанная сумма является выручкой от реализации товаров, работ, услуг, полагает необоснованным определение его налоговых обязанностей на основании сведений о поступлении денежных средств на расчетный счет.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как следует из апелляционных жалоб, решение арбитражного суда Орловской области от 31.07.2013 обжалуется налоговым органом и налогоплательщиком лишь в части приведенных ими в апелляционных жалобах доводов.

Ходатайств о пересмотре решения суда первой инстанции в полном объеме лицами, участвовавшими в деле, не заявлялось, соответствующих возражений также не заявлено, в связи с чем, исходя из положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд проверяет законность и обоснованность решения арбитражного суда Орловской области от 31.07.2013 лишь в обжалуемых сторонами частях.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, дополнениях к ним и отзывах на апелляционные жалобы, заслушав пояснения представителей налогоплательщика и налогового органа, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит частичному изменению.

Из материалов дела усматривается, что в период с 06.02.2012 по 23.05.2012 инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Орлу проведена выездная налоговая проверка общества "Гидрокомплект" по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления ряда налогов, в том числе единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций и налога на имущество организаций за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, о чем составлен акт от 28.05.2012 N 17-10/32.

Рассмотрев акт, материалы налоговой проверки, возражения налогоплательщика, заместитель начальника инспекции вынес решение от 09.08.2012 N 17-10/50 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым общество "Гидрокомплект" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса, в виде взыскания штрафа в сумме 71 585,4 руб. за неуплату налога на имущество организаций.

Также данным решением обществу доначислено 10 340 643 руб. налога на прибыль организаций за 2010 год, 19 424 976,67 руб. налога на добавленную стоимость (в том числе, 6 589 831 руб. за второй квартал 2009 года, 12 835 145,67 руб. за 2010 год), 1 409 350 руб. налога на имущество организаций (в том числе, 357 927 руб. за 2009 год, 1 051 423 руб. за 2010 год) и 81 765,4 руб. пени по налогу на имущество организаций, а всего - 31 328 321,51 руб. Налогоплательщику предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский учет и уплатить доначисленные суммы налогов, пеней и штрафа.

Основанием для доначисления указанных сумм налогов, пеней и штрафа явился вывод налогового органа о неправомерном применении обществом в течение 2010 года упрощенной системы налогообложения, о занижении обществом налогооблагаемой базы для исчисления налога на имущество за второе полугодие 2009 года, а также о неисполнении обязанности по перечислению в бюджет налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2009 года в период применения упрощенной системы налогообложения в связи с выставлением обществом в адрес контрагента - общества "Тандер" счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Решением управления Федеральной налоговой службы по Орловской области от 25.10.2012, принятым по апелляционной жалобе общества, указанное решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

Полагая, что решение инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу о привлечении к ответственности от 09.08.2012 N 17-10/50 не основано на нормах действующего законодательства и нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в суд с заявлением, в котором просило признать данное решение недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования в части доначисления за 2010 год налогов, предусмотренных общей системой налогообложения, суд области пришел к выводу об отсутствии у налогоплательщика оснований для перехода во втором полугодии 2009 года с упрощенной системы налогообложения на общую систему и о правомерном применении им упрощенной системы налогообложения в 2010 году, а также о нарушении налоговым органом положений налогового законодательства, регулирующих порядок получения и фиксации доказательств при проведении проверки и отражения фактов налоговых правонарушений в акте проверки и решении по нему, а также о недоказанности инспекцией размера действительных налоговых обязанностей общества.

Апелляционная коллегия полагает данные выводы суда области обоснованными исходя из следующего.

На основании статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги, вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах и представлять в установленном порядке в налоговый орган по месту учета налоговые декларации (расчеты), если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Виды налогов и сборов, уплачиваемых налогоплательщиками на территории Российской Федерации, установлены главой 2 Налогового кодекса "Система налогов и сборов в Российской Федерации".

В частности, пунктом 1 статьи 12 Налогового кодекса установлены виды налогов и сборов, относящиеся к общей системе налогообложения, а пунктом 7 статьи 12 Налогового кодекса предусмотрена возможность введения законодателем специальных налоговых режимов, к которым пунктом 2 статьи 18 Налогового кодекса отнесена, в частности, упрощенная система налогообложения.

Статьей 346.12 Налогового кодекса организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 Налогового кодекса, признаются налогоплательщиками единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 Налогового кодекса упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Налогового кодекса "Упрощенная система налогообложения".

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 346.12 Кодекса в редакции 2009 года, организация имела право перейти на упрощенную систему налогообложения, если по итогам девяти месяцев того года, в котором организация подает заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения, ее доходы, определяемые в соответствии со статьей 248 Налогового кодекса, не превысили 15 млн. руб.

Пунктом 1 статьи 346.13 Налогового кодекса установлено, что организации и индивидуальные предприниматели, изъявившие желание перейти на упрощенную систему налогообложения, подают в период с 1 октября по 30 ноября года, предшествующего году, начиная с которого налогоплательщики переходят на упрощенную систему налогообложения, в налоговый орган по месту своего нахождения (месту жительства) заявление.

В пункте 3 статьи 346.13 Кодекса указано, что налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, не вправе до окончания налогового периода, под которым пунктом 1 статьи 346.19 Налогового кодекса понимается календарный год, перейти на общий режим налогообложения, если иное не предусмотрено этой статьей.

Пунктом 4 статьи 346.13 Налогового кодекса (в редакции, действовавшей в спорный период) предусмотрены случаи, при которых налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения и должен применять иной режим налогообложения. В частности, налогоплательщик утрачивает право на применение упрощенной системы налогообложения, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 Кодекса, превысили 20 млн. руб. и (или) в течение отчетного (налогового) периода налогоплательщиком допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 Кодекса.

В этих случаях налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям. При этом, пунктом 4 статьи 346.13 Налогового кодекса установлено, что величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения, подлежит индексации в порядке, предусмотренном абзацем вторым пункта 2 статьи 346.12 Налогового кодекса, на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год и учитывающий изменение потребительских цен на товары (работы, услуги) в Российской Федерации за предыдущий календарный год, а также на коэффициенты-дефляторы, которые применялись в соответствии с настоящим пунктом ранее. Коэффициент-дефлятор определяется и подлежит официальному опубликованию в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

На основании распоряжения Правительства Российской Федерации от 25.12.2002 N 1834-р Министерство экономического развития и торговли Российской Федерации ежегодно публикует в Российской газете согласованный с Министерством финансов Российской Федерации коэффициент-дефлятор на следующий год.

На 2006 год приказом Минэкономразвития России от 03.11.2005 N 284 установлен коэффициент-дефлятор, необходимый для индексации величины предельного размера доходов, ограничивающей право перехода и (или) применения упрощенной системы налогообложения в соответствии с главой 26.2 Налогового кодекса, равный 1,132; на 2007 год приказом от 03.11.2006 N 360 установлен коэффициент-дефлятор 1,241; на 2008 год согласно приказу от 22.10.2007 N 357 установлен коэффициент-дефлятор, равный 1,34; на 2009 год приказом от 12.11.2008 N 395 установлен коэффициент-дефлятор 1,538.

С учетом приведенных размеров коэффициента-дефлятора величина предельного размера доходов, ограничивающая применение упрощенной системы налогообложения, в 2009 году составляла 57 904 102,94 руб. (20 млн. руб. x 1,538 x 1,34 x 1,241 x 1,132).

С 01.01.2010 действие абзаца второго пункта 2 статьи 346.12 было приостановлено до 01.01.2013 Федеральным законом от 19.07.2009 N 204-ФЗ, вследствие чего размер предельного дохода, позволяющий применять упрощенную систему налогообложения, оставался неизменным до указанного момента и составлял 57 904 102,94 руб.

Объектом налогообложения единым налогом, уплачиваемым в связи с применением упрощенной системы налогообложения, согласно статье 346.14 Кодекса, признаются доходы либо доходы, уменьшенные на величину расходов.

В соответствии со статьями 346.18 и 346.20 Налогового кодекса в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации, налоговой базой признается денежное выражение доходов, а налоговая ставка, по которой исчисляется налог, равняется 6 процентам.

В силу статьи 346.21 Кодекса налог исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы. Сумма налога по итогам налогового периода определяется налогоплательщиком самостоятельно. Налогоплательщики, выбравшие в качестве объекта налогообложения доходы, по итогам каждого отчетного периода исчисляют сумму авансового платежа по налогу, исходя из ставки налога и фактически полученных доходов, рассчитанных нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответственно первого квартала, полугодия, девяти месяцев с учетом ранее исчисленных сумм авансовых платежей по налогу. Уплата налога и авансовых платежей по налогу производится по месту нахождения организации (месту жительства индивидуального предпринимателя). Налог, подлежащий уплате по истечении налогового периода, уплачивается не позднее срока, установленного для подачи налоговых деклараций за соответствующий налоговый период пунктами 1 и 2 статьи 346.23 Кодекса. Авансовые платежи по налогу уплачиваются не позднее 25-го числа первого месяца, следующего за истекшим отчетным периодом.

Согласно статье 346.23 Кодекса налогоплательщики-организации по истечении налогового (отчетного) периода представляют налоговые декларации в налоговые органы по месту своего нахождения. Налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками-организациями не позднее 31 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом. Налоговые декларации по итогам отчетного периода представляются не позднее 25 календарных дней со дня окончания соответствующего отчетного периода.

Из приведенных норм налогового законодательства следует, что право применять упрощенную систему налогообложения могут лишь налогоплательщики, соответствующие определенным критериям, установленным главой 26.2 Налогового кодекса. Налогоплательщики, переставшие соответствовать установленным критериям, в том числе, по той причине, что размер их дохода превысил установленный предел, обязаны с момента наступления соответствующих изменений перейти на иную систему налогообложения, уведомив об этом налоговый орган.

Такие налогоплательщики не вправе вновь перейти на упрощенную систему налогообложения ранее, чем через один год после того, как ими утрачено право на применение упрощенной системы налогообложения.

Налогоплательщики, обоснованно применяющие упрощенную систему налогообложения, не вправе до окончания налогового периода перейти на иной режим налогообложения, если не наступили обстоятельства, обязывающие их изменить режим налогообложения.

Следовательно, для определения правомерности применения налогоплательщиком упрощенной системы налогообложения или перехода на иной режим налогообложения определяющее значение имеет установление соответствующих обстоятельств, обязывающих налогоплательщика находиться на названном режиме или перейти на иной режим налогообложения, одним из которых является предельный размер дохода.

Статьей 41 Налогового кодекса под доходом понимается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц" и "Налог на прибыль организаций" Кодекса.

Пунктом 1 статьи 346.15 Налогового кодекса установлено, что в целях исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы: от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 Налогового кодекса, внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 Налогового кодекса.

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

В силу статьи 346.24 Налогового кодекса налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, обязаны вести учет доходов и расходов для целей исчисления налоговой базы по налогу в книге учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, форма и порядок заполнения которой утверждаются Министерством финансов Российской Федерации.

С учетом изложенного, правомерность применения упрощенной системы налогообложения подлежит определению на основании документов первичного учета и документов налогового учета налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, общество "Гидрокомплект", осуществлявшее в 2009-2010 годах деятельность по сдаче внаем собственного нежилого недвижимого имущества, применяло в связи с осуществлением указанной деятельности в 2009 году упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения доходы.

С 01.07.2009 общество перешло на общую систему налогообложения, направив налоговому органу сообщение об утрате права на применение упрощенной системы налогообложения от 01.12.2009.

С 01.10.2010 общество вновь перешло на упрощенную систему налогообложения, направив налоговому органу уведомление об этом от 17.12.2009, и применяло данную систему налогообложения, выбрав в качестве объекта налогообложения доходы, в течение всего 2010 года.

Налоговый орган, проводя выездную налоговую проверку общества "Гидрокомплект", пришел к выводу о необоснованном применении обществом данной системы налогообложения в 2010 году, поскольку со второго полугодия 2009 года общество в связи с утратой права на применение упрощенной системы налогообложения перешло на общую систему налогообложения.

В указанной связи, по мнению инспекции, налогоплательщиком необоснованно не исполнялись в течение 2010 года обязанности по исчислению и уплате в бюджет налогов, предусмотренных общей системой налогообложения - налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций.

Также налоговый орган установил факт неполного исчисления обществом во втором полугодии 2009 года, когда им применялась общая система налогообложения, налога на имущество организаций.

При этом, как следует из акта выездной налоговой проверки от 28.05.2012 N 17-10/32 и решения по нему от 09.08.2012 N 17-10/50, вывод инспекции о необоснованном применении в 2010 году упрощенной системы налогообложения и необоснованном неприменении в этом же периоде общей системы налогообложения основывался на том обстоятельстве, что налогоплательщиком добровольно были представлены налоговому органу в 2009 году сообщение об утрате права на применение упрощенной системы налогообложения с 01.07.2009, а также декларации и расчеты по налогам, уплачиваемым в связи с применением общей системе налогообложения.

Между тем, делая указанные выводы, налоговый орган не учел следующее.

Целью осуществления налогового контроля в форме выездной налоговой проверки является, как это следует из положений статьей 82, 87, 89 Налогового кодекса, проверка правильности исчисления и своевременности уплаты налогоплательщиком налогов.

Выездная налоговая проверка осуществляется уполномоченными должностными лицами налогового органа по месту нахождения налогоплательщика на основании имеющихся у него документов, связанных с исчислением и уплатой налогов, возможность ознакомления с которыми налогоплательщик должен обеспечить должностным лицам налогового органа, проводящим выездную налоговую проверку, в силу положений пункта 12 статьи 89 Налогового кодекса.

Должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе при проведении проверки истребовать необходимые для проверки документы у налогоплательщика в порядке статьи 93 Налогового кодекса, а также у контрагента налогоплательщика или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), в порядке, установленном статьей 93.1 Налогового кодекса.

Одновременно подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса налоговым органам представлено право определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Статьей 100 Налогового кодекса установлено, что по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, в котором должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Налогового кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений (подпункты 12, 13 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса).

В силу статьи 101 Налогового кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса.

По результатам рассмотрения акта камеральной проверки в порядке, установленном статьей 101 Налогового кодекса, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен вынести решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Кодекса).

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно пункту 8 статьи 101 Кодекса, излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Налогового кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Таким образом, выводы инспекции о совершенных налогоплательщиком налоговых правонарушениях в любом случае, независимо от способа, которым определены налоговые обязанности налогоплательщика, должны быть основаны на документах и сведениях, полученных налоговым органом в ходе осуществления мероприятий налогового контроля.

В рассматриваемом случае в акте выездной налоговой проверки от 28.05.2012 N 17-10/32 и решении от 09.08.2012 N 17-10/50 отсутствуют ссылки на конкретные документы бухгалтерского и налогового учета, первичные учетные документы, на основании которых налоговым органом сделан вывод о превышении налогоплательщиком в третьем квартале 2009 года предельного размера дохода, позволяющего применять упрощенную систему налогообложения, на сумму, как это указано в акте проверки, 172 645 руб., что должно соответствовать доходу в сумме 58 076 747,94 руб. (57 904 102,94 руб. + 172 645 руб.)

Делая вывод об указанном превышении, налоговый орган сослался лишь обезличенно на первичные бухгалтерские документы, представленные Чорноштаном Ю.А., анализ данных выписок банков о движении денежных средств по расчетным счетам общества и данных фискальных отчетов, снятых с контрольно-кассовой техники за период с 01.01.2009 по 30.06.2009, а также на самостоятельное представление налогоплательщиком сообщения об утрате права на применение упрощенной системы налогообложения и на данные налоговой декларации по единому налогу, согласно которой сумма полученных доходов составила 57 731 458 руб.

В отношении 2010 года вопрос о соблюдении налогоплательщиком предельного размера дохода применительно к упрощенной системе налогообложения налоговым органом не исследовался. Сославшись на налоговую декларацию налогоплательщика за 2010 год, в акте проверки и в решении по нему налоговый орган указал, что размер полученного дохода за 2010 год составил 48 388 677 руб., что позволяло налогоплательщику находиться на упрощенной системе налогообложения.

Между тем, как в процессе проверки, так и в процессе рассмотрения дела общество "Гидрокомплект" ссылалось на то, что вывод о превышении предельного размера полученного дохода в третьем квартале 2009 года сделан им исходя из того, что размер полученного дохода определялся с учетом сумм налога на добавленную стоимость, в то время как налог на добавленную стоимость в состав доходов включению не подлежит, а доход общества за 2009 год без учета налога не превышает предельно допустимую сумму 57 904 102,94 руб., позволяющую применять упрощенную систему налогообложения.

Согласно расчету, представленному обществом суду области, сумма его дохода за 2009 год без учета налога на добавленную стоимость составляет 55 798 726,57 руб.

Из расчета, представленного суду апелляционной инстанции, следует, что налогоплательщик не оспаривает факт оказания им услуг контрагентам на сумму 60 131 539,69 руб. (включая налог на добавленную стоимость в сумме 7 794 881,14 руб.), установленную по документам, полученным налоговым органом при проведении мероприятий встречного налогового контроля, из которой оплачена контрагентами сумма 58 971 655,64 руб. (включая налог на добавленную стоимость 7 691 623,55 руб.).

Применительно к сумме 64 654 914,42 руб. (включая налог на добавленную стоимость 8 240 300 руб.), факт поступления которой на расчетный счет не оспаривается налогоплательщиком, последний полагает, что в отсутствие документов, подтверждающих то обстоятельство, что данная сумма является в полном объеме выручкой от реализации товаров, работ, услуг, оснований квалифицировать ее в качестве дохода, учитываемого в целях исчисления единого налога, не имеется.

При этом размер дохода, определенного исходя из указанных сумм без учета налога на добавленную стоимость, в обоих случаях (как при определении его на основании данных встречных проверок, так и при определении на основании данных о поступлении денежных средств на расчетный счет) не превысит сумму 57 904 102,94 руб. (60 131 539,69 руб. - 7 794 881,14 руб. = 52 336 658,55 руб.; 64 654 914,42 руб. - 8 240 300 руб. = 56 414 614,42 руб.).

Налоговый орган, обосновывая правомерность сделанного им вывода об утрате налогоплательщиком права на применение упрощенной системы налогообложения, представлял суду области расчет, согласно которому доход общества "Гидрокомплект" в 2009 году составил 66 595 031 руб., в связи с чем общество утратило право на применение упрощенной системы налогообложения.

С учетом того, что в данную сумму, как это следует из расчета налогового органа, включена сумма налога на добавленную стоимость 8 382 231,25 руб., размер дохода, который мог бы повлиять на определение права налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения, составляет в этом случае 58 212 799,75 руб. (66 595 031 руб. - 8 382 231,25 руб.).

При этом данная сумма отличается от суммы дохода, на которую налоговый орган ссылался в акте проверки, указывая, что фактически полученный налогоплательщиком доход в 2009 году превышает предельный размер дохода, позволяющего применять упрощенную систему налогообложения, на сумму 172 645 руб. - 58 076 747,94 руб.

В расчете, представленном в суд апелляционной инстанции, инспекция указала, что доход общества за 2009 год составляет 66 547 657,72 руб. (включая налог на добавленную стоимость 8 416 320 руб.), в том числе: за девять месяцев 2009 года - 61 211 743,81 руб. (включая налог на добавленную стоимость 7 720 071 руб.); за четвертый квартал 2009 года - 5 350 247,42 руб. (включая налог на добавленную стоимость 696 249 руб.).

Из указанного расчета следует, что превышение предельного размера дохода, если оно имело место, было в четвертом квартале 2009 года на сумму 227 234,78 руб. (66 547 657,72 руб. - 8 416 320 руб. - 57 904 102,94 руб.), а не в третьем квартале, как на это указано в акте проверки и решении по нему.

Следует отметить также, что размер подлежащего учету в целях налогообложения дохода, указанный налоговым органом в расчете, представленном суду апелляционной инстанции (66 547 657,72 руб. - 8 416 320 руб. = 58 131 337,72 руб.), отличается как от размера дохода, указанного в акте проверки - 58 076 747,94 руб., так и от размера дохода, на который налоговый орган ссылался в суде первой инстанции - 58 212 799,75 руб. (без учета налога на добавленную стоимость).

Учитывая, что сведения о размере дохода, полученного налогоплательщиком, носят противоречивый характер, сумма предполагаемого превышения дохода во всех приведенных налоговым органом расчетах не является значительной, позволяющей сделать однозначный вывод о наличии превышения, а в акте проверки и решении по нему отсутствуют конкретные данные первичных учетных документов и документов бухгалтерского и налогового учета, на основании которых эти расчеты выполнялись, апелляционная коллегия полагает обоснованным вывод суда области о том, что налоговым органом нарушен порядок фиксации доказательств при проведении проверки и отражения фактов выявленных правонарушений в акте проверки и решении по нему, а также не доказан размер действительных налоговых обязанностей налогоплательщика.

Довод налогового органа о необоснованном непринятии судом области документов и расчета, выполненного в процессе рассмотрен главным госналогинспектором Васильевой Е.И., согласно которому доход общества "Гидрокомплект за 2009 год по расчетным счетам в отделении Сбербанка N 8595 и в коммерческом банке "Авангард" составляет с учетом материалов встречных проверок 62 315 981,49 руб., с учетом данных фискального отчета - 64 262 558, 93 руб., не может быть признан апелляционной коллегией обоснованным.

В силу положений части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 14.07.2005 N 9-П, публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд. Поэтому законодатель, учитывая публично-правовую природу и специфику налоговых правонарушений и налоговой ответственности, выраженные в соответствующих правоотношениях, вправе наделить налоговые органы определенными правомочиями по осуществлению административной юрисдикции в сфере налоговой ответственности, обеспечивая при этом соблюдение требований статьи 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому судебную защиту его прав и свобод и право на обжалование в суд решений и действий органов государственной власти и должностных лиц.

Выполнение установленного законодательством порядка налогового контроля является гарантией соблюдения законных прав и интересов налогоплательщика и позволяет налоговому органу всесторонне и объективно исследовать соответствующие обстоятельства. Только после указанной процедуры налоговый орган принимает одно из решений, перечисленных в пункте 7 статьи 101 Налогового кодекса.

Восполнение дефектов налоговой проверки в процессе судебного разбирательства противоречит требованиям статей 101, 108 Налогового кодекса и статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса.

Напротив, пунктом 14 статьи 101 Кодекса установлено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Следовательно, в процессе рассмотрения налогового спора суд не мог и не должен был устранять противоречивость представленных налоговым органом доказательств и расчетов. Указанные противоречия, как опровергающие достоверность фактов и обстоятельств, изложенных в решении налогового органа, являются основанием для признания этого решения недействительным.

Оценив перечисленные обстоятельства, апелляционная коллегия полагает, что суд области в обжалуемом решении пришел к верному выводу об отсутствии у налогоплательщика оснований для перехода во втором полугодии 2009 года с упрощенной системы налогообложения на общую систему и о правомерном применении им упрощенной системы налогообложения в 2010 году.

Само по себе ошибочное представление сообщения об утрате права на применение упрощенной системы налогообложения, в отсутствие достоверных и неопровержимых доказательств превышения предельного размера дохода, позволяющего применение этой системы налогообложения, не является основанием для вывода о наличии у налогоплательщика обязанностей по исчислению и уплате в бюджет в 2010 году налогов, предусмотренных общей системой налогообложения.

Довод налогового органа о том, что размер дохода, полученного обществом "Гидрокомплект" в 2009 году, свидетельствующий об утрате им права применять упрощенную систему налогообложения, правомерно определен на основании документов, представленных бывшим руководителем общества Чорноштаном Ю.А., обоснованно отклонен судом области исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговый орган, истребуя у Чорноштана Ю.А. документы о финансово-хозяйственной деятельности общества "Гидрокомплект", исходил из того, что названное лицо, неоднократно исполнявшее обязанности руководителя общества "Гидрокомплект" и являвшееся его собственником, было осведомлено о его деятельности. Однако, налоговым органом не учтено следующее.

Налоговый кодекс предусматривает возможность получения документов для проведения проверки как у самого налогоплательщика (статья 93 Кодекса), так и у иных лиц (статья 93.1 Кодекса).

Согласно статье 26 Налогового кодекса взаимодействие с налоговым органом налогоплательщика-организации осуществляется через законных или уполномоченных представителей.

Законными представителями налогоплательщика-организации статьей 27 Налогового кодекса признаются лица, уполномоченные представлять указанную организацию на основании закона или ее учредительных документов; уполномоченный представитель налогоплательщика-организации, как это следует из статьи 29 Кодекса, осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации, если иное не предусмотрено Кодексом.

Названные лица обладают информацией о налогоплательщике и документами налогоплательщика в силу наличия между ними отношений представительства, и обязаны представлять такие документы и информацию налоговому органу в порядке статьи 93 Налогового кодекса.

Лица, указанные в статье 93.1 Налогового кодекса, обладают документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, в силу существования финансово-хозяйственных отношений между ними и налогоплательщиком, что прямо следует из текста и смысла приведенной статьи.

Во всех приведенных случаях лица, перечисленные в статьях 27, 29, 93.1 обладают соответствующими документами и информацией о налогоплательщике законно.

Пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса запрещается использование при рассмотрении материалов налоговой проверки доказательств, полученных с нарушением Кодекса.

Согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц генеральным директором общества "Гидрокомплект" на момент проведения проверки являлся Тильман В.Г., которому налоговым органом в соответствии с требованиями пункта 12 статьи 89 Налогового кодекса было вручено уведомление от 10.02.2012 N 17-10/09 о необходимости обеспечения ознакомления с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

Направляя в инспекцию уведомление от 16.02.2012 об отсутствии запрошенных документов, общество сообщило, что они незаконно удерживаются предыдущим руководителем общества - Чорноштаном Ю.А., полномочия которого прекращены приказом от 01.04.2011 N 3-к, за исключением документов, касающихся четвертого квартала 2010 года, которые были представлены налоговому органу налогоплательщиком во исполнение требований от 17.02.2012 N 17-10/09/1 и от 10.05.012 N 17-10/09/2.

23.05.2012 общество "Гидрокомплект" обратилось в инспекцию с ходатайством N 37 о продлении срока выездной налоговой проверки и N 38, в котором общество сообщало о наличии между обществом "Гидрокомплект" и Чорноштаном Ю.А. неурегулированных разногласий относительно комплектности переданных им обществу документов, а также об обращении с заявлением по указанному факту в правоохранительные органы.

Одновременно в адрес начальника УЭБиПК УМВД России по Орловской области обществом было направлено заявление N 36, в котором общество просило провести проверку по фактам непередачи ему бывшим руководителем Чорноштаном Ю.А. документов, касающихся хозяйственной деятельности, за период 2008-2010 годы, в том числе налоговых отчетов, счетов-фактур, книг покупок и продаж, кассовой книги, а также аналитики за 2009 год, и принять соответствующие меры.

Будучи допрошенным налоговым органом в порядке статьи 90 Налогового кодекса в качестве свидетеля, Чорноштан Ю.А. подтвердил факт удержания им документов хозяйственной деятельности общества "Гидрокомплект". Между тем, во исполнение требования от 28.02.2012 N 17-10/841, направленного инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Орлу в налоговый орган по месту учета Чорноштана Ю.А. в порядке пункта 1 статьи 93.1 Налогового кодекса, последним были представлены копии документов по счетам 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками", 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", 26 "Общехозяйственные расходы", 50 "Касса", 51 "Расчетный счет", 71 "Расчеты с подотчетными лицами" и 70 "Расчеты по оплате труда" за 2009 год и 9 месяцев 2010 года, заверенные им самим.

Как следует из расшифровки аудиозаписи показаний свидетеля Чорноштана Ю.А., приобщенной к материалам дела по ходатайству налогового органа, оригиналы документов были переданы Чорноштаном Ю.А. по акту приема-передачи в управление налоговых преступлений Управления Министерства внутренних дел по Орловской области по описи летом 2012 года. Копии документов обществу "Гидрокомплект" Чорноштаном Ю.А. не передавались.

Согласно объяснениям, представленным в суд области старшим уполномоченным УЭБиПК УМВД России по Орловской области Ширшовым Р.Е., проводившим проверку заявления общества "Гидрокомплект" по факту непередачи Чорноштаном Ю.А. документов за 2009-2010 годы, указанные документы в подлинниках были приняты им по акту приема-передачи 21.08.2012, о чем он незамедлительно сообщил инспектору, проводившему выездную налоговую проверку общества "Гидрокомплект". Впоследствии указанные документы были переданы в следственное управление Следственного комитета России по Орловской области.

Таким образом, налоговый орган, принимая решение от 09.08.2012 N 17-10/50, основывал свои выводы преимущественно на копиях документов, представленных и заверенных Чорноштаном Ю.А., не приняв при этом мер к установлению их соответствия подлинным документам, находившимся на момент проведения проверки в УЭБиПК УМВД России по Орловской области.

В указанной связи суд области, делая вывод о недопустимости указанных документов в качестве доказательств, обоснованно указал, в том числе, на то, что данные документы представлены неуполномоченным лицом, поскольку Чорноштан Ю.А. не являлся законным либо уполномоченным представителем общества "Гидрокомплект", в проверяемый период не состоял с организацией в трудовых или гражданско-правовых отношениях, не являлся контрагентом, а также не подходил под определение иных лиц, располагающих информацией о деятельности проверяемого лица, в целях пункта 1 статьи 93.1 Налогового кодекса.

Апелляционная инстанция полагает необходимым согласиться с данным выводом, а также с выводом суда области относительно не представления инспекцией доказательств того, что копии данных документов касаются деятельности общества "Гидрокомплект" в проверяемом периоде и наличия законного основания хранения Чорноштаном Ю.А. таких документов.

При этом то обстоятельство, что по результатам проверки заявления общества "Гидрокомплект" о незаконном удержании Чорноштаном Ю.А документов общества управлением экономической безопасности и противодействия коррупции Управления Министерства внутренних дел по Орловской области было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Чорноштана Ю.А. в связи с отсутствием в его действиях состава преступления при удержании документов общества, не имеет значения для оценки в качестве доказательств по рассматриваемому делу копий документов, представленных Чорноштаном Ю.А.

Также апелляционная коллегия находит обоснованным вывод суда области о недоказанности налоговым органом связи денежных средств, поступивших на расчетный счет и в кассу общества "Гидрокомплект", с реализацией товаров, работ, услуг.

Как указано в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.1999 N 42 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с взиманием подоходного налога", при рассмотрении споров о размере налогооблагаемого дохода на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера дополнительно вмененного налогоплательщику дохода. Данный подход применим и в рассматриваемом споре.

Вместе с тем, налоговым органом не представлено бесспорных доказательств того, что поступившие на расчетный счет налогоплательщика денежные средства получены обществом за реализованный товар (выполненные работы, оказанные услуги) или по каким-либо иным имеющим значение для налогообложения основаниям и могут рассматриваться в качестве дохода налогоплательщика, подлежащего включению в налоговую базу.

Ссылка налогового органа на материалы встречных проверок не может быть принята судом в отношении всех доходов, отраженных в выписках по расчетным счетам общества, поскольку, как это следует из пункта 1.12 раздела 1 акта выездной налоговой проверки от 28.05.2012 N 17-10/32, налоговая проверка была проведена инспекцией выборочным методом.

Также и в отношении суммы 1 946 577,44 руб., поступившей наличными денежными средствами в кассу общества и внесенной впоследствии на расчетный счет общества в качестве торговой выручки, суд области обоснованно указал, что ни в акте проверки, ни в решении по нему органом не исследовался вопрос об источниках поступления данных денежных средств и о их взаимосвязи с реализацией налогоплательщиком товаров, работ, услуг.

Согласно пункту 2 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны:

- использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала и (или) банкомата;

- осуществлять регистрацию применяемой контрольно-кассовой техники в налоговых органах по месту учета организации в качестве налогоплательщика;

- выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом или банкоматом.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", действовавшего в проверяемом периоде (далее - Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ), все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Между тем в материалах дела отсутствуют первичные учетные документы, как-то: кассовые, товарные чеки, квитанции к приходным кассовым ордерам, бланки строгой отчетности, подтверждающие обоснованность отнесения сумм наличных денежных средств, внесенных в кассу общества и впоследствии зачисленных на его расчетный счет с пометкой "торговая выручка" к доходам налогоплательщика в понимании статей 346.15, 249, 250 Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговым органом не установлено, какая сумма, по какому документу и на каком основании была внесена в кассу общества, что исключает возможность определения спорных денежных средств как выручки от реализации товаров, работ, услуг.

Довод налогового органа о том, что характер этих денежных средств как выручки подтверждается фискальными отчетами общества от 29.02.2012 и от 23.03.2012, обоснованно не принят судом области, поскольку из материалов дела не следует, на основании чего, каким образом и в какой период были получены указанные фискальные отчеты.

Положения налогового законодательства, предоставляющие налоговым органам полномочия по проведению мероприятий налогового контроля, устанавливают также ряд определенных требований к их проведению. Несоблюдение налоговым органом указанных правил влечет невозможность использования полученных документов в качестве доказательств по делу о налоговом правонарушении.

Осуществление контроля и надзора за полнотой учета выручки денежных средств в организациях и у индивидуальных предпринимателей производится налоговыми органами на основании Административного регламента от 17.10.2011 N 133н.

Как следует из пункта 1 Административного регламента от 17.10.2011 N 133н, им устанавливаются сроки и последовательность административных процедур (действий) при осуществлении контроля и надзора за полнотой учета выручки денежных средств в организациях и у индивидуальных предпринимателей, а также порядок взаимодействия инспекций Федеральной налоговой службы по району, району в городе, городу без районного деления и инспекций Федеральной налоговой службы межрайонного уровня с организациями и индивидуальными предпринимателями при исполнении государственной функции.

Таким образом, указанный регламент регулирует порядок исполнения налоговыми органами государственной функции по надзору и контролю в сфере применения контрольно-кассовой техники, в том числе в отношении наличных денежных средств, поступающих в кассу организации.

Согласно абзацу 2 пункта 11 Административного регламента результатом исполнения государственной функции является составление акта проверки полноты учета выручки денежных средств, а в случае выявления правонарушения - возбуждение производства по делу об административном правонарушении в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Следовательно, хотя Административным регламентом от 17.10.2011 N 133н составление протокола снятия фискального отчета не предусмотрено, им предусмотрено составление иного документа - акта проверки полноты учета выручки денежных средств, при этом указанный документ составляется в любом случае. В материалы дела акты проверки полноты учета выручки денежных средств налоговым органом представлены не были.

В отсутствие данного документа судом области обоснованно не принята ссылка налогового органа на письмо общества "ДельтаСервис" от 08.05.2013, поскольку оно не заменяет собой требование о необходимости составления акта проверки полноты учета выручки денежных средств.

С учетом изложенного апелляционная коллегия поддерживает вывод суда области о том, что сами по себе фискальные отчеты, без документов, подтверждающих правомерность отнесения внесенных в кассу сумм к доходам в порядке статей 249 и (или) 250 Налогового кодекса, а равно их последующее внесение на расчетный счет организации, не являются доказательством получения организацией дохода.

Поддерживая позицию суда области в отношении фискального отчета от 04.07.2012, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно правовой позиции, сформулированной в пункте 78 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 30.07.2013 N 57), право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Вместе с тем, налоговым органом указанное право реализуется в процессуальных рамках и формах, установленных налоговым законодательством.

В частности, как разъяснено в пункте 27 постановления от 30.07.2013 N 57, из взаимосвязанного толкования положений статей 88, 89, 93, 93.1 (пункты 1 и 1.1) и 101 Налогового кодекса следует, что истребование у налогоплательщика, его контрагентов или иных лиц (в том числе государственных органов) документов, касающихся деятельности налогоплательщика, допускается лишь в период проведения в отношении этого налогоплательщика налоговой проверки либо дополнительных мероприятий налогового контроля.

В рассматриваемом случае показания фискальной памяти, отраженные в фискальном отчете от 04.07.2012, были сняты специалистом налогового органа вне связи с проведенной выездной проверкой общества "Гидрокомплект" и после ее окончания 23.05.2012. Также руководителем налогового органа не принималось решений о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в рамках которых могло бы быть осуществлено снятие показаний фискальной памяти контрольно-кассовой машины.

В указанной связи судом данный документ обоснованно не принят в качестве доказательства по делу.

Также в обжалуемом судебном акте правомерно указано на то, что вывод о включении наличных денежных сумм, поступивших в кассу общества, в состав доходов в целях налогообложения единым налогом, уплачиваемым в связи с применением упрощенной системы налогообложения, сделан инспекцией в отсутствие документов, подтверждающих данный вывод.

Отклоняя довод апелляционной жалобы о том, что в качестве доказательства размера дохода общества "Гидрокомплект" за 2009 год судом необоснованно не принята справка аудиторской проверки общества "Аудит БТ", апелляционная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса).

Частью 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса письменными доказательствами признаются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Статьей 67 Арбитражного процессуального кодекса установлено, что суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (относимость доказательств).

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (допустимость доказательств).

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (части 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса).

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса).

Статьей 1 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ под аудитом понимается независимая проверка бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица в целях выражения мнения о достоверности такой отчетности. При этом, аудиторская деятельность не подменяет контроля достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации уполномоченными государственными органами и органами местного самоуправления.

По результатам аудиторской проверки, как это следует из статьи 6 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ, оформляется аудиторское заключение - официальный документ, предназначенный для пользователей бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемых лиц, содержащий выраженное в установленной форме мнение аудиторской организации, индивидуального аудитора о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица. Аудиторское заключение представляется аудиторской организацией, индивидуальным аудитором только аудируемому лицу либо лицу, заключившему договор оказания аудиторских услуг.

В силу статьи 9 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ любые сведения и документы, полученные и (или) составленные аудиторской организацией и ее работниками, а также индивидуальным аудитором и работниками, с которыми им заключены трудовые договоры, при оказании услуг, предусмотренных названным Федеральным законом, за исключением: сведений, разглашенных самим лицом, которому оказывались услуги, либо с его согласия; сведений о заключении с аудируемым лицом договора о проведении обязательного аудита; сведений о величине оплаты аудиторских услуг, являются аудиторской тайной.

С учетом приведенных правовых норм и при отсутствии документов бухгалтерского и налогового учета налогоплательщика, полученных с соблюдением норм налогового законодательства, сама по себе справка аудиторской проверки не может являться доказательством размера полученного обществом "Гидрокомплект" в 2009 году дохода.

Кроме того, поскольку аудиторское заключение является лишь мнением аудитора о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица, и налоговым законодательством участие аудитора в проведении налоговой проверки не предусмотрено, то, как верно указал суд области, мнение аудитора, выраженное в заключении, может быть допустимо в качестве доказательства лишь как показание свидетеля, допрошенного в порядке статьи 90 Налогового кодекса, при условии предупреждения его об уголовной ответственности.

Таким образом, все перечисленные обстоятельства свидетельствуют о том, что на момент проведения выездной налоговой проверки у налогоплательщика отсутствовали документы бухгалтерского и налогового учета, необходимые для определения его действительных налоговых обязанностей, и восстановление их было невозможно по той причине, что в результате корпоративного конфликта данные документы без снятия с них копий были переданы бывшим руководителем общества "Гидрокомплект" следственным органам.

Те документы, которые были получены налоговым органом при осуществлении мероприятий налогового контроля, не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу в силу того, что они получены с нарушением норм налогового законодательства, регулирующих порядок выявления и фиксации налоговых правонарушений при проведении налоговых проверок.

Между тем, согласно статье 52 Налогового кодекса налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Статьей 54 Налогового кодекса установлено, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Исходя из положений статьи 80 Налогового кодекса, данные об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) другие данные, служащие основанием для исчисления и уплаты налога, налогоплательщик заявляет в налоговой декларации, которая представляется в налоговый орган по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком.

При этом в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление от 12.10.2006 N 53) указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В свою очередь, осуществляя налоговый контроль за правильностью исчисления и уплаты налогоплательщиком налога, налоговый орган обязан установить действительную налоговую обязанность налогоплательщика на основании исследования первичных документов, подтверждающих юридические факты, имеющие значение для правильного исчисления налога, в частности, применительно к налогу на прибыль налоговый орган обязан исследовать документы, касающиеся суммы полученных налогоплательщиком доходов и суммы произведенных им расходов для извлечения доходов.

В случае непредставления налоговому органу необходимых для расчета документов, отсутствия у налогоплательщика учета доходов и расходов, приведшего к невозможности исчислить налоги, налоговые органы вправе определять суммы налога, подлежащие уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках применительно к подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса.

В пункте 8 постановления от 30.07.2013 N 57 указано, что изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Из пункта 3 постановления от 12.10.2006 N 53 следует, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Одновременно в пункте 7 постановления N 53 указано, что, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу приведенной нормы Налогового кодекса и правовых позиций, сформулированных в постановлениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 и от 30.07.2013 N 57, определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера хозяйственных операций, совершенных налогоплательщиком, и их действительного экономического смысла.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12 применительно к налогу на прибыль, если инспекцией принимается решение, в котором установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержится предположение о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявление должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога подлежит определению исходя из особенностей деятельности проверяемого налогоплательщика и сведений, полученных как из документов, находящихся в распоряжении инспекции, так и путем сопоставления этих сведений с информацией о деятельности аналогичных налогоплательщиков, с применением рыночных цен по аналогичным сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств налогоплательщика.

Следовательно, применение расчетного метода обязательно для налогового органа в случаях, когда по результатам проверки не представляется возможным определить действительный размер налоговых обязательств проверяемого лица в силу недостатков оформления имеющихся у него первичных учетных документов или при их отсутствии, но при неоспоримости самого факта осуществления соответствующей хозяйственной деятельности и сопутствующих ей хозяйственных операций.

Поскольку, несмотря на явное наличие оснований для применения расчетного метода определения налоговых обязанностей налогоплательщика налоговый орган, не воспользовавшись указанным методом, пришел к выводу об утрате налогоплательщиком права на применение упрощенной системы налогообложения в 2009 году в отсутствие достаточных доказательств данного обстоятельства, и произвел доначисление налогов, предусмотренных общей системой налогообложения, за четвертый квартал 2009 года (налог на имущество организаций) и за 2010 год (налог на прибыль организаций, налог на имущество организаций, налог на добавленную стоимость) также в отсутствие документов первичного, бухгалтерского и налогового учета налогоплательщика, то суд обоснованно признал произведенные доначисления недействительными и недостоверными.

Данный вывод сделан судом области с учетом правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.07.2011 N 1621/11, согласно которой задачей налогового контроля является объективное установление размера налогового обязательства проверяемого налогоплательщика.

Конституционные принципы обязательности, всеобщности и равенства налогообложения, закрепленные в статье 57 Конституции Российской Федерации и в статье 3 Налогового кодекса Российской Федерации, не предполагают произвольного возложения на налогоплательщика обязанности по уплате налогов и сборов.

С учетом изложенного, арбитражным судом Орловской области решение инспекции от 09.08.2012 N 17-10/50 правомерно признано недействительным в части начисления штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса, в сумме 71 585,4 руб. за неуплату налога на имущество организаций за 2009 год, пеней за несвоевременную уплату налога на имущество организаций в сумме 81 765,44 руб., налога на прибыль организаций за 2010 год в сумме 10 340 643 руб., налога на добавленную стоимость за 2010 год в сумме 12 835 145,67 руб., налога на имущество организаций за 2009-2010 годы в сумме 1 409 350 руб., а всего - в части доначислений по результатам выездной налоговой проверки 24 738 490,51 руб. налогов, пеней и штрафа.

Оснований для отмены или для изменения обжалуемого решения в указанной части апелляционная коллегия не находит.

Также апелляционная коллегия согласна с решением суда области и в части отказа в признании недействительным доначисления по налогу на добавленную стоимость за 2009 год в сумме 6 589 831 руб.

Основанием для указанного доначисления, как это установлено судом области, послужил выявленный налоговым органом факт выставления обществом "Гидрокомплект" в адрес общества "Тандер" счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога при реализации объекта недвижимости в период применения упрощенной системы налогообложения во втором квартале 2009 года.

Как установлено судом области на основании имеющихся в материалах дела документов и не оспаривается обществом "Гидрокомплект", им был заключен договор купли-продажи недвижимого имущества от 27.03.2009 N Орлф-1/148/09 с дополнительным соглашением к нему от 23.04.2009, согласно которому общество "Гидрокомплект" (продавец) обязалось передать в собственность, а общество "Тандер" (покупатель) принять и оплатить недвижимое имущество, расположенное по адресу: г. Мценск, Орловской области, ул. Тургенева, состоящее из нежилого помещения N 1 общей площадью 2 148,2 кв. метра и 2554/5251 долей в праве общей долевой собственности на земельный участок с кадастровым номером 57:27:002 06 38:0034 общей площадью 5 251 кв. метр.

Передача недвижимого имущества произведена по акту приема-передачи от 01.04.2009 и актам от 27.03.2009 о приеме-передаче здания (сооружения) N 00000000006 и о приеме-передаче объекта основных средств (кроме зданий, сооружений) N 00000000003.

На оплату переданного имущества общество "Гидрокомплект" выставило обществу "Тандер" счет-фактуру от 31.03.2009 N 7 на сумму 48 000 000 руб. с выделенным в нем налогом на добавленную стоимость в сумме 6 589 830 руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 Налогового кодекса организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением случаев, указанных в названной норме.

Вместе с тем, в силу положений пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

В этом случае сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Согласно пунктам 4, 5 статьи 174 Налогового кодекса уплата налога лицами, указанными в пункте 5 статьи 173 Кодекса, производится по итогам каждого налогового периода исходя из соответствующей реализации товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом на основании налоговой декларации, представляемой названными лицами в налоговые органы по месту своего учета в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Поскольку материалами дела доказан и налогоплательщиком не отрицается факт реализации им имущества с выставлением контрагенту счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога на добавленную стоимость в период применения им упрощенной системы налогообложения, а исчисление и уплата в бюджет соответствующей суммы налога на добавленную стоимость не произведено, то налоговым органом обоснованно произведено по результатам налоговой проверки доначисление суммы налога 6 589 830 руб.

При этом утверждение налогоплательщика о том, что доначисление налога произведено не в том налоговом периоде, в котором произведена реализация недвижимого имущества (передача имущества произведена и счет-фактура выставлен 27.03.2009, то есть в первом квартале 2009 года, доначисление налога произведено за второй квартал 2009 года) обоснованно не принят судом области в качестве обстоятельства, исключающего возможность доначисления спорной суммы налога, поскольку, как верно указал суд, данное обстоятельство могло отразиться лишь на размере сумм пеней и штрафов, начисляемых за несвоевременную уплату налога, но не на самой налоговой обязанности.

В данном случае налоговым органом не начислялись ни пени за несвоевременную уплату налога, ни штрафные санкции за его неуплату.

Также не может быть признан обоснованным и довод налогоплательщика о том, что доначисление налога в указанном случае должно было производиться с применением расчетного метода, поскольку налоговый орган на момент проверки и принятия решения располагал документами, подтверждающими факт совершения хозяйственной операции, влекущей обязанность налогоплательщика перечислить в бюджет сумму налога, указанную в счете фактуре, выставленной контрагенту.

Налогоплательщиком достоверность указанных документов не оспаривалась при проведении проверки и не оспаривается в настоящее время.

Возможность определения налоговой обязанности при совершении конкретных хозяйственных операций, указанных в статье 173 Налогового кодекса, следует из пункта 5 этой статьи и пунктов 4, 5 статьи 174 Кодекса.

Соглашаясь с решением суда области в части суммы 147 054,82 руб., поступившей на расчетный счет общества "Гидрокомплект" от общества "Тандер" в период с апреля 2009 года по июль 2009 года в качестве возмещения расходов по коммунальным платежам, апелляционная коллегия исходит из того, что данная сумма, в силу положений статей 251 и 346.15 Налогового кодекса, не может быть квалифицирована как доход налогоплательщика, связанный с реализацией товаров, работ, услуг.

Из материалов дела следует, что недвижимое имущество, реализованное обществом "Гидрокомплект" обществу "Тандер", ранее арендовалось последним у первого на основании договора аренды недвижимого имущества от 11.10.2006 N 11-10-06.

27.03.2009 между обществами "Гидрокомплект" и "Тандер" было заключено дополнительное соглашение N ОрлФ-1/147/09 к договору аренды недвижимого имущества от 11.10.2006 N 11-10-06, в соответствии с которым стороны условились, что в связи с продажей арендодателем арендатору арендуемого объекта недвижимого имущества арендная плата будет начисляться и выплачиваться до даты подписания сторонами акта приема-передачи недвижимого имущества; арендодатель будет оплачивать за арендатора коммунальные платежи, а арендатор будет возмещать арендодателю коммунальные платежи до момента самостоятельного заключения им договора на обслуживание с коммунальными службами.

На основании указанного дополнительного соглашения в период с апреля по июль 2009 года (включительно) на расчетный счет общества "Гидрокомплект" от общества "Тандер" поступила сумма 147 054,82 руб. в качестве возмещения затрат по энергоснабжению, теплоснабжению, водоснабжению, водоотведению, обеспечению услугами связи объекта недвижимости, арендовавшегося обществом "Тандер" у общества "Гидрокомплект" до марта 2009 года по договору аренды недвижимого имущества от 11.10.2006 N 11-10-06 и приобретенного первым у последнего в собственность по договору купли-продажи недвижимого имущества от 27.03.2009 N Орлф-1/148/09.

Исходя из того, что поступление указанной суммы было обусловлено не оказанием обществом "Гидрокомплект" обществу "Тандер" каких бы то ни было услуг, а заключением между ними дополнительного соглашения к договору аренды недвижимого имущества от 11.10.2006 N 11-10-06, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что спорные денежные средства не являются доходом общества "Гидрокомплект", поскольку с момента передачи им по договору купли-продажи обществу "Тандер" объекта недвижимости, ранее бывшего предметом аренды, к последнему, в силу положений статьи 210 Гражданского кодекса Российской Федерации, перешло бремя содержания переданного имущества, включающее в себя, в том числе, и расходы по коммунальным платежам за обеспечение объекта недвижимости коммунальными услугами.

В указанной связи суд области сделал обоснованный вывод о том, что поступление суммы 147 054,82 руб. за апрель - июль 2009 года на расчетный счет общества "Гидрокомплект" носит транзитный характер и не связано с реализацией и получением дохода.

Следовательно, данная сумма не может быть включена в доход налогоплательщика и не может повлиять на определение предельного размера дохода, позволяющего применять упрощенную систему налогообложения.

Что касается содержащегося в мотивировочной части решения суда вывода о фальсификации документов, касающихся взаимоотношений общества "Гидрокомплект" с обществом "Никс+" и предпринимателем Тильманом В.Г., то данный вывод представляется апелляционной коллегии недостаточно обоснованным.

Налоговым органом при проведении проверки было установлено и не оспаривается обществом "Гидрокомплект", что в проверенном налоговым органом периоде оно имело с обществом "Никс+" и предпринимателем Тильманом В.Г. арендные отношения.

В указанной связи налоговый орган квалифицировал сумму 187 550 руб., поступившую на расчетный счет общества "Гидрокомплект" от общества "Никс+" по платежным поручениям от 03.03.2009 N 131 на сумму 167 000 руб., от 27.02.2009 N 193 на сумму 900 руб., от 27.03.2009 N 194 на сумму 4 650 руб. и от 27.03.2009 N 191 на сумму 15 000 руб. как арендную плату исходя из того, что в перечисленных платежных поручениях в качестве назначения платежа указано "за аренду торговых и складских площадей по договору аренды от 01.09.2008, без НДС".

Аналогичным образом была квалифицирована сумма 187 440 руб., поступившая в кассу общества от предпринимателя Тильмана В.Г. по приходному кассовому ордеру от 12.01.2009 N 1 с указанием основания платежа "торговая выручка".

Возражая против этого вывода, общество "Гидрокомплект" указывало, что фактически перечисленные суммы представляют собой возврат заемных денежных средств, а не выручку от реализации.

В обоснование своего утверждения общество представило суду копии ряда документов, в том числе: договора займа от 01.09.2008 на сумму 200 000 руб.; писем общества "Никс+", направленных в адрес общества "Гидрокомплект", от 03.03.2009 N 12, от 27.03.2009 N 17, от 27.03.2009 N 18 и от 27.03.2009 N 19, в которых оно просит считать назначением платежей по платежным поручениям от 03.03.2009 N 131, от 27.02.2009 N 193, от 27.03.2009 N 194 и от 27.03.2009 N 191 "возврат процентного займа по договору процентного (8%) займа N 01-11 от 01.09.2008, без НДС"; акта сверки взаимных расчетов между обществами "Никс+" и "Гидрокомплект" по состоянию на 31.03.2009; письма предпринимателя Тильмана В.Г. в адрес общества "Гидрокомплект" без номера и без даты об изменении назначения платежа по приходному кассовому ордеру от 12.01.2008 года N 2 на сумму 187 440 руб. с "торговой выручки" на "возврат займа по договору процентного займа N 01-08 от 02.04.2008, без НДС"; актов сверок взаимных расчетов между обществом "Гидрокомплект" и предпринимателем Тильманом В.Г. по состоянию на 31.12.2008 и на 31.01.2009.

Налоговый орган, в свою очередь, заявил ходатайство о фальсификации представленных налогоплательщиком документов, что явилось основанием для возбуждения судом процедуры проверки достоверности заявления о фальсификации доказательств, в рамках которой у лица, не участвующего в деле - общества "Правовой Центр "Орел" были истребованы подлинные экземпляры перечисленных документов, принадлежащие обществу "Никс+" и предпринимателю Тильману В.Г.

Поскольку подлинные экземпляры документов были представлены суду в ламинированном виде, подвергнувшись термическому воздействию, что исключило возможность проведения экспертизы на предмет давности их изготовления, суд пришел к выводу о злоупотреблении налогоплательщиком процессуальными правами в виде воспрепятствования проведению экспертизы на предмет давности изготовления документов.

Также суд указал на недопустимость в качестве доказательств представленных налогоплательщиком копий документов в связи с отсутствием их подлинников, и на обоснованность заявления инспекции о фальсификации доказательств по делу.

Частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса установлена обязанность лиц, участвующих в деле, добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Как следует из указанной нормы, злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

В частности, статья 111 Арбитражного процессуального кодекса в качестве последствия злоупотребления правом предусматривает возможность отнесения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами в случае, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Статья 159 (ее часть 5) предоставляет суду право отказать лицу, участвующему в деле, в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

При этом, арбитражное процессуальное законодательство не содержит определения самого понятия "злоупотребление правом". Анализ приведенных правовых норм позволяет сделать вывод о том, что под злоупотреблением правом понимается прежде всего основанное на корыстных побуждениях поведение участника процесса, противоречащее природе субъективного права, закрепленной в его нормах цели, либо связанное с привлечением не правовых (незаконных) средств для ее достижения. То есть, злоупотреблением являются действие или бездействие лица, участвующего в деле, связанные с привлечением этим лицом таких средств, форм и способов осуществления принадлежащего ему права, которые выходят за пределы объема данного права.

В рассматриваемом случае, как это следует из материалов дела, основанием для вывода о злоупотреблении обществом "Гидрокомплект" процессуальными правами явилось то обстоятельство, что контрагентами общества арбитражному суду области был представлен ряд документов в ламинированном виде, а самим обществом истребованные у него судом подлинные документы представлены не были.

Между тем, материалами дела, в том числе, пояснениями бывшего руководителя общества "Гидрокомплект" Чорноштана Ю.А. и сотрудника управления экономической безопасности и противодействия коррупции управления Министерства внутренних дел Российской Федерации Ширшова Р.Е. доказано, что на момент рассмотрения судом области заявления инспекции о фальсификации доказательств общество "Гидрокомплект" не располагало подлинниками истребованных у него документов, в связи с чем не могло представить их по требованию арбитражного суда области.

Воспользовавшись правом, предоставленным ему частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса, общество заявило ходатайство об истребовании этих документов у своих контрагентов, то есть у лиц, у которых находились их собственные подлинные экземпляры истребованных судом документов.

Последними, как это установлено судом, истребованные документы представлены в ламинированном виде, при этом лицо, у которого истребованные документы находились на хранении - общество "Правовой Центр "Орел" представило суду пояснения относительно причин ламинирования документов, ссылаясь на то, что они подверглись воздействию воды в результате залития.

В подтверждение данного обстоятельства общество "Правовой Центр "Орел" представило суду акт о залитии от 04.06.2013.

В материалах дела не имеется доказательств того, что общество "Гидрокомплект" способствовало или участвовало в воздействии на спорные документы, исключающем впоследствии возможность проведения экспертизы на предмет установления давности их изготовления.

Ссылка налогового органа на согласованность действий обществ "Гидрокомплект", "Никс+" и предпринимателя Тильмана В.Г., обусловленную взаимозависимостью, и их направленность на изменение назначения спорных денежных сумм носит предположительный характер и не подкреплена соответствующими доказательствами.

Сама по себе взаимозависимость, как это следует из положений пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса, не является нарушением законодательства и не свидетельствует о незаконности сделок, совершенных между взаимозависимыми лицами.

Следовательно, в отсутствие доказательств согласованности действий налогоплательщика и его контрагентов ненадлежащее исполнение контрагентами налогоплательщика возложенных на них судом процессуальных обязанностей по предоставлению доказательств не может быть расценено как злоупотребление самим обществом своими процессуальными правами или невыполнение им процессуальных обязанностей, и не может служить основанием для вывода о фальсификации им представленных контрагентами документов.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют достаточные доказательства злоупотребления обществом "Гидрокомплект" своими процессуальными правами при рассмотрении настоящего дела, в связи с чем у суда не имелось оснований для такого вывода.

Кроме того, как следует из статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса, арбитражное процессуальное законодательство не ограничивает меры, которые могут быть приняты судом для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, только проведением экспертизы, указывая, что судом могут быть истребованы другие доказательства или приняты иные меры, предусмотренные федеральным законом.

Из материалов дела усматривается, что, установив невозможность проведения экспертизы давности изготовления документов, суд области в целях проверки заявления о фальсификации доказательств определением от 18.07.2013 вызвал в судебное заседание в качестве свидетелей Антюхова Ю.В., Дыбкина О.О., Тильмана В.Г.

Явившиеся в судебное заседание Антюхов Ю.В., являвшийся на момент рассмотрения дела руководителем общества "Никс+", а на момент совершения спорных сделок - руководителем общества "Гидрокомплект" и Тильман В.Г. представили суду письменные пояснения относительно взаимоотношений общества "Гидрокомплект" с обществом "Никс+" и предпринимателем Тильманом В.Г., подтвердив реальность указанных документов.

Дыбкин О.О., являвшийся руководителем общества "Никс+" в 2008 году на момент заключения договора займа, в судебное заседание не явился и пояснений относительно обстоятельств его заключения и исполнения не дал.

Между тем, в деле имеется как договор займа от 01.09.2008, подписанный им от имени общества "Никс+", так и приходный кассовый ордер от 01.09.2008 N 836, подписанный главным бухгалтером общества Жаворонковой Г.В. и кассиром Матовых Ю., на основании которого денежные средства в сумме 187 550 руб. приняты в кассу общества "Никс+" и оприходованы по счету 50.1.

Суд области, отнесясь к показаниям указанных свидетелей критически, не предпринял никаких иных действий, направленных на установление достоверности сведений, указанных в спорных документах, в то время как на момент рассмотрения заявления о фальсификации доказательств и на момент вынесения решения располагал сведениями о передаче оригиналов документов, принадлежащих обществу "Гидрокомплект" в следственное управление Следственного комитета России по Орловской области.

Инспекция, будучи осведомленной о месте нахождения подлинных документов общества "Гидрокомплект", также не предпринимала при проведении проверки никаких мер для ознакомления с этими документами.

Ссылка инспекции на протокол допроса Дыбкина О.О. от 14.03.2013 N 17-10/64 как на доказательство факта отсутствия заемных отношений между обществами "Гидрокомплект" и "Никс+" не может быть признана апелляционной коллегией допустимой, так как данное доказательство получено налоговым органом вне рамок проведения проверки и в протоколе не содержится сведений о том, в процессе осуществления каких мероприятий налогового контроля Дыбкин О.О. был допрошен в качестве свидетеля.

Частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса запрещено использование в арбитражном процессе доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Следует отметить также, что в соответствии с частью 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

В рассматриваемом случае инспекция не представляла суду иные копии договора займа от 01.09.2008, писем общества "Никс+" от 03.03.2009 N 12, от 27.03.2009 N 17, от 27.03.2009 N 18 и от 27.03.2009 N 19, акта сверки взаимных расчетов между обществами "Никс+" и "Гидрокомплект" по состоянию на 31.03.2009, письма предпринимателя Тильмана В.Г. без номера и без даты об изменении назначения платежа по приходному кассовому ордеру от 12.01.2008 года N 2, актов сверок взаимных расчетов между обществом "Гидрокомплект" и предпринимателем Тильманом В.Г. по состоянию на 31.12.2008 и на 31.01.2009, содержание которых не является тождественным содержанию копий документов, представленных обществом "Гидрокомплект".

При таких обстоятельствах вывод суда области о фальсификации обществом "Гидрокомплект" доказательств противоречит фактическим обстоятельствам дела и нормам процессуального права.

Одновременно апелляционная коллегия полагает необходимым отметить тот факт, что, с учетом нарушений, допущенных налоговым органом при проведении проверки в отношении сбора доказательств и процессуального закрепления фактов выявленных налоговых правонарушений, характер операций, совершенных обществом "Гидрокомплект" с обществом "Никс+" и предпринимателем Тильманом В.Г., не может повлиять на налоговые обязанности налогоплательщика и привести к иному результату рассмотрения спора, чем это имеет место в обжалуемом решении суда первой инстанции.

Представление обществом суду области копий документов по операциям с названными контрагентами имело своей целью доказать, что размер его дохода не превысил величину предельного размера дохода, ограничивающего применение упрощенной системы налогообложения в 2009 году.

Данное обстоятельство было установлено судом области вне взаимосвязи со спорными документами и налоговым органом не опровергнуто.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия считает необходимым апелляционную жалобу общества "Гидрокомплект" удовлетворить частично, исключив из мотивировочной части обжалуемого судебного акта выводы о недопустимости представленных обществом "Гидрокомплект" копий документов по взаимоотношениям с обществом "Никс+" и предпринимателем Тильманом В.Г., а также об обоснованности заявления инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу о фальсификации закрытым акционерным обществом "Гидрокомплект" доказательств по делу.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества в остальной части, так же как и оснований для удовлетворения жалобы налогового органа, апелляционная коллегия не усматривает.

Суд первой инстанции верно установил фактические обстоятельства дела в этой части, правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Расходы по оплате государственной пошлины, исходя из результатов рассмотрения апелляционной жалобы, подлежат отнесению на общество "Гидрокомплект".

Так как при обращении с апелляционной жалобой обществом уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 руб., в то время как в силу положений подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса размер государственной пошлины составляет 1 000 руб., излишне уплаченная пошлина подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

Налоговые органы на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 337.37 Налогового кодекса от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд в качестве истцов или ответчиков освобождены.

Определением арбитражного суда от 13.05.2013 арбитражным судом Орловской области по ходатайству общества "Гидрокомплект" были приняты обеспечительные меры по рассматриваемому делу в виде приостановления действия решения инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу от 09.08.2012 N 17-10/50 до вступления в законную силу судебного акта по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса определение арбитражного суда об обеспечении иска приводится в исполнение немедленно в порядке, установленном для исполнения судебных актов арбитражного суда.

В случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу (часть 4 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса).

В случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу (часть 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса.

На основании части 1 статьи 97 Арбитражного процессуального кодекса по ходатайству лица, участвующего в деле, обеспечение иска может быть отменено арбитражным судом, рассматривающим дело.

Исходя из указанных процессуальных норм и результата рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции апелляционная коллегия полагает обоснованным ходатайство налогового органа об отмене обеспечительных мер, принятых судом первой инстанции, в части, касающейся действия решения налогового органа применительно к налогу на добавленную стоимость в сумме 6 589 830 руб., доначисленной за 2009 год.

В остальной части оснований для отмены обеспечительной меры не имеется, поскольку в связи с удовлетворением требований налогоплательщика о признании недействительным решения налогового органа обеспечительные меры в этой части сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта.

Руководствуясь статьями 16, 17, 96, 97, 110, 112, 258, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Гидрокомплект" удовлетворить в части оспаривания содержащихся в мотивировочной части решения арбитражного суда Орловской области от 31.07.2013 по делу N А48-226/2013 выводов о недопустимости представленных обществом доказательств и об обоснованности заявления инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу о фальсификации доказательств по делу.

Исключить из мотивировочной части решения арбитражного суда Орловской области от 31.07.2013 по делу N А48-226/2013 выводы:

- о недопустимости представленных закрытым акционерным обществом "Гидрокомплект" копий следующих документов: договора займа с открытым акционерным обществом "Никс+" от 01.09.2008 N 01-114, писем открытого акционерного общества "Никс+" от 03.03.2009 и от 27.03.2012 об изменении назначения платежа в платежных поручениях от 27.03.2009 N 193, от 27.03.2009 N 191, от 03.03.2009 N 131, от 27.03.2009 N 194; акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.03.2009; писем предпринимателя Тильмана В.Г. без номера и без даты об изменении назначения платежа в приходном кассовом ордере от 12.01.2009 N 2; актов сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2008 и на 31.01.2009; квитанции к приходному кассовому ордеру от 12.01.2009;

- об обоснованности заявления инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу о фальсификации закрытым акционерным обществом "Гидрокомплект" доказательств по делу.

В остальной обжалуемой части решение арбитражного суда Орловской области от 31.07.2013 по делу N А48-226/2013 оставить без изменения, а апелляционные жалобы закрытого акционерного общества "Гидрокомплект" и инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу - без удовлетворения.

Отменить обеспечительные меры в виде приостановления действия решения инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу от 09.08.2012 N 17-10/50 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", принятые определением арбитражного суда Орловской области от 13.05.2013, в части налога на добавленную стоимость в сумме 6 859 831 руб.

Выдать закрытому акционерному обществу "Гидрокомплект" справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины в сумме 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.Л. Михайлова

Судьи

В.А. Скрынников М.Б. Осипова