Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2013 г. N 17АП-11930/13

г. Пермь

02 декабря 2013 г.

Дело N А60-41437/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 декабря 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Виноградовой Л.Ф., Сусловой О.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ишмухаметовой А.Р.,

при участии:

от истца (ЗАО "Облпромресурс"): Скворцова Е.А. (доверенность от 18.02.2013 N 8, паспорт),

от ответчика (ООО "ИСП Антарес-С"): Цемко А.В. (доверенность от 25.06.2013, паспорт),

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика,

ООО "ИСП Антарес-С",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 07 августа 2013 года

по делу N А60-41437/2012,

принятое судьей Микушиной М.В.,

по иску ЗАО "Облпромресурс" (ОГРН 1046605211839, ИНН 6674142901)

к ООО "ИСП Антарес-С" (ОГРН 1087415003059, ИНН 7415062046)

о возмещении убытков,

установил:

ЗАО "Облпромресурс" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "ИСП Антарес-С" (далее - ответчик) о соразмерном уменьшении цены работ, установленной договором субподряда от 28.05.2010 N 28/06-СП, на сумму восстановительных работ по устранению недостатков в размере 1 277 402 руб.

Определением от 24.01.2013 в рамках настоящего дела назначена строительно-техническая экспертиза, производство по делу приостановлено.

В связи с поступлением заключения эксперта от 24.06.2013 N 3/72э-13, определением от 02.08.2013 производство по делу возобновлено.

С учетом результатов экспертизы истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 1 898 881 руб. в возмещение убытков, причиненных в результате ненадлежащего выполнения работ по договору субподряда от 28.05.2010 N 28/06-СП. Уточнения приняты судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 07.08.2013 исковые требования удовлетворены. С ООО "ИСП Антарес-С" в пользу ЗАО "Облпромресурс" взыскано 1 898 881 руб. 54 коп. в возмещение убытков, 120 000 руб. в возмещение расходов на оплату стоимости экспертизы, 29 775 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска. С ООО "ИСП Антарес-С" в доход федерального бюджета Российской Федерации взыскано 2 213 руб. 82 коп. государственной пошлины (с учетом определения Арбитражного суда Свердловской области об исправлении описок, опечаток, арифметических ошибок от 02.08.2013).

Ответчик, ООО "ИСП Антарес-С", не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, отказав истцу в удовлетворении иска. В апелляционной жалобе ответчик приводит, в том числе, следующие доводы.

По мнению ответчика, судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела и представленным доказательствам, судом неверно применены нормы материального права.

Полагает, что отказ суда в назначении повторной экспертизы, является необоснованным.

Заключение эксперта от 24.06.2013 N 3/72э-13 является ненадлежащим, недопустимым доказательством по делу, поскольку выполнено с нарушением требований закона, выводы и результаты исследований вызывают сомнения в их достоверности. Заключение основано на недостоверных данных, представленных истцом.

Указывает, что право заказчика на отказ от исполнения договора и взыскание с подрядчика убытков возникает только в случае, если недостатки работ не устранены подрядчиком в разумный срок, либо недостатки являются существенными и неустранимыми. В данном случае, если и имеются какие-либо недостатки, то они устранимы. Сам эксперт указывает на способ устранения недостатков, соответственно такой недостаток не является неустранимым.

Кроме того, основанием настоящего спора является недостаток работы, выполненной ответчиком, в результате которого происходит намокание внутренней поверхности продольной стены хранилища, однако, в представленном заключении эксперта не установлено причинно-следственной связи, так называемых отступлений от проекта и наступления последствий виде намокания внутренней поверхности продольных стен. Данное обстоятельство свидетельствует только о том, что помимо измененного предмета иска, имеет место подмена имеющих значение для дела обстоятельств, с целью изменения и основания иска, и суд, удовлетворяя ходатайство истца об увеличении исковых требований, по сути, принял и изменение основания иска, помимо измененного ранее предмета иска.

Ответчик отмечает, что ряд недостатков, отмеченных экспертом, являются явными, и могли быть обнаружены при обычном способе приемки, что лишает истца в дальнейшем возможности ссылаться на указанный недостаток (ст. 720 АПК РФ).

В материалах дела отсутствуют доказательства направления в адрес ответчика требования об устранении недостатков с указанием сроков их устранения, претензия без номера от 03.10.2012 таким доказательством не является, поскольку содержит требование о соразмерном уменьшении цены за работу, на сумму восстановительных работ 1 277 402 руб. Более того, предъявлена по истечении гарантийного срока на выполненные работы.

Кроме того, истец, обращаясь с требованием о расторжении договора, не представил доказательств, подтверждающих отказ от исполнения договора в соответствии с п. 2 ст. 452 ГК РФ, что в силу с п. 3 ст. 724 ГК РФ является необходимым условием при предъявлении требования о возмещении убытков, причиненных недостатками результата работы, которые в разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми.

По мнению ответчика, отдельной оценки требует мотивация суда по вопросу выполнения части работ по укреплению обваловки хранилища посевом трав. Так, совокупность представленных в дело доказательств подтверждает, что ответчиком по акту N 2 от 31.05.2010 выполнялись работы по благоустройству, которые предусмотрены самостоятельным разделом проекта, не связаны с выполнением работ укреплению обваловки на хранилище посевом трав, не имеется причинно-следственной связи между работами, выполненными ответчиком по акту N 2 от 31.05.2010 с недостатком результата работ в виде намокания внутренней поверхности хранилища, соответственно ответственности ответчика в части выполнения этих работ не может быть.

Также полагает, что отсутствует состав правонарушения, необходимый для привлечения к ответственности ответчика в виде возмещения убытков. В частности, при составлении акта осмотра хранилища боеприпасов от 15.08.2011 ответчик не присутствовал, акт подписан в одностороннем порядке. Расчет основан на недостоверном заключении эксперта, следовательно, не может подтверждать размер убытков.

Наличие причинно-следственной связи ответчик также полагает недоказанным, так как из представленных доказательств не следует, являются ли обнаруженные недостатки в объекте, следствием некачественно выполненных работ именно ответчиком, в заявленном размере.

Помимо изложенного, ответчик полагает, что представленные доказательства в принципе не могут подтверждать, что работы ответчиком выполнены некачественно.

Истец, ЗАО "Облпромресурс", представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика без удовлетворения.

Считает решение суда законным и обоснованным, а жалобу ответчика не подлежащей удовлетворению.

Полагает, что истцом полностью доказаны как факт причинения убытков, так и размер убытков, вина ответчика и причинно-следственная связь между ненадлежащим исполнением обязательств ответчиком и возникновением убытков. Факт причинения убытков подтвержден заключением эксперта Бердникова В.Ф. по делу, письмами ОАО "11 Военпроект" N 192/з/у-716 от 15.08.2011, ФКП "Управление заказчика капитального строительства министерства обороны Российской Федерации" от 15.08.2011, актом осмотра хранилища боеприпасов от 15.08.2011. По мнению истца, для проведения повторной экспертизы не имеется никаких оснований. Заключение эксперта Бердникова В.Ф. от 01.08.2013 является надлежащим и допустимым доказательством по делу. Недостатки работ, выполненных ответчиком, выявлены в период эксплуатации объекта, ответчик извещен о необходимости их устранения своевременно, в течение сроков, установленных договором, а также ст. 724, 756 ГК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал. Просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Кроме того, представителем ответчика заявлено ходатайство о приобщении к материала дела дополнительных документов, а именно: копии запроса ООО "ИСП "Антарес-С", исх. N 230 от 30.09.2013, копии письма Регионального управления заказчика капитального строительства Центрального военного округа N 4/4243 от 18.10.2013, копии письма от 16.02.2010 N 192/3/9-99.

Указанное ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонено по следующим основаниям.

В силу ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Между тем, доказательств невозможности и уважительности причин непредставления в суд первой инстанции копии письма от 16.02.2010 N 192/3/9-99 ответчиком суду апелляционной инстанции не представлено. Оснований полагать, что данное дополнительное доказательство не представлено ответчиком в суд первой инстанции по уважительным причинам, не имеется (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Относительно приобщения копии запроса ООО "ИСП "Антарес-С", исх. N 230 от 30.09.2013, копии письма Регионального управления заказчика капитального строительства Центрального военного округа N 4/4243 от 18.10.2013, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного ч. 4 ст. 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В данном случае ответчиком не названы уважительные причины, в силу которых вышеуказанные доказательства не могли быть представлены в суд первой инстанции. Получение документов после вынесения обжалуемого судебного акта к числу уважительных причин не относится, поскольку объективных обстоятельств, препятствующих получить данные документы ранее, не установлено. Соответствующих ходатайств ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось.

Доказательства, датированные после вынесения судом решения, не могли быть предметом исследования и оценки суда первой инстанции, поскольку на момент принятия обжалуемого судебного акта данных доказательств не существовало. Следовательно, решение суда, принятое без учета названных документов, не может быть признано незаконным и необоснованным по данному основанию, суд апелляционной инстанции проверяет правомерность судебного акта на момент его принятия.

На основании изложенного, оснований для удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства о приобщении дополнительных документов не имеется.

Дополнительные доказательства возвращены представителю ответчика в судебном заседании.

Кроме того, представителем ответчика заявлено ходатайство о назначении по настоящему делу повторной экспертизы. Ходатайство ответчика судом апелляционной инстанции рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ и в соответствии с положениями ст. 82, 87, 268 АПК РФ в его удовлетворении отказано.

Согласно ч. 1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с ч. 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

На основании ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Назначение судом апелляционной инстанции дополнительной или повторной экспертизы возможно в случае необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайства о назначении такой экспертизы.

Из материалов дела следует, что ходатайство ответчика о назначении повторной судебной экспертизы было рассмотрено судом первой инстанции и правомерно отклонено в связи с отсутствием предусмотренных законом оснований.

Сомнений в обоснованности заключения эксперта у суда апелляционной инстанции не возникло, неустранимых противоречий в выводах эксперта не установлено. Заключение является достаточно ясным и полным, содержит ответы на поставленные судом вопросы, оснований для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством судом не установлено. Таким образом, основания для назначения повторной экспертизы отсутствуют. Само по себе несогласие ответчика с выводами эксперта не является достаточным основанием для назначения повторной экспертизы.

Арбитражным судом апелляционной инстанции не выявлено обстоятельств, наличие которых повлекло бы необходимость назначения повторной экспертизы (ст. 87 АПК РФ).

Кроме того, в силу ч. 2 ст. 87 АПК РФ повторная экспертиза может быть назначена судом только по тем же вопросам, которые были предметом исследования эксперта. В нарушение указанной нормы в ходатайстве ответчика о назначении повторной строительно-технической экспертизы часть вопросов имеет новую формулировку, а также содержатся вопросы, которые ранее перед экспертом не ставились.

Представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве. Считает решение суда законным и обоснованным. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 28.05.2010 между ЗАО "Облпромресурс" (генподрядчик) и ООО "ИСП Антарес-С" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 28/06-СП, в соответствии с пунктом 1.1 которого субподрядчик обязался выполнить строительно-монтажные и пуско-наладочные работы на объекте "Хранилище для боеприпасов _", и сдать их в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией и условиями договора.

Согласно п. 2.1 договора стоимость выполняемых работ, поручаемых субподрядчику в 2010 году, составляет ориентировочно 5 000 000 руб.

На основании п. 2.2 договора стоимость работ на объекте, установленная п. 2.1 договора, определяется проектно-сметной документацией и окончательно утверждается сторонами в ходе выполнения работ.

В соответствии с п. 3.1 договора начало выполнения работ - 01.06.2010, окончание - 30.07.2010.

Во исполнение принятых обязательств по договору субподряда от 28.05.2010 N 28/06-СП ответчиком были выполнены работы на общую сумму 4 412 738 руб. 67 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ (формы КС-2) от 31.05.2010 N 1, от 31.05.2010 N2, от 28.07.2010 N33, подписанными между сторонами без замечаний.

По платежным поручениям от 29.06.2010 N 205, от 21.07.2010 N 224, от 25.10.2010 N 310 истец перечислил ответчику денежные средства в общей сумме 3 300 000 руб.

Обращаясь в суд, истец указал, что в период гарантийного срока были выявлены следующие недостатки выполненных ответчиком работ: сползание грунта в связи с его некачественным уплотнением и отсутствием посадки специального газона, что привело к протечкам и намоканию стен.

Истцом составлен акт технического осмотра хранилища боеприпасов от 15.08.2011, согласно которому при осмотре указанного объекта было выявлено намокание внутренних поверхностей продольных наружных стен. В соответствии с данным актом для устранения выявленных недостатков подрядчиком необходимо было выполнить досыпку грунта до проектных отметок с послойным тромбованием, а также устройство одерновки покрытия откосов.

Представитель ответчика отказался от подписания данного акта.

Письмом от 16.08.2012 N 38 истец просил ответчика устранить выявленные недостатки и пригласил представителя ответчика на совместный осмотр 21.08.2012 10-00 на спорный объект для установления выявленных дефектов работ.

Данное письмо направлено в адрес ответчика 16.08.2012, что подтверждается описью вложения в заказное письмо от 16.08.2012, почтовой квитанцией от 16.08.2012.

Однако ответчик на осмотр выявленных недостатков работ не явился, недостатки работ не устранил.

21.08.2012 комиссией в составе представителей истца и эксплуатирующей организации составлен акт осмотра сооружения г/п 2, согласно которому комиссией при осмотре сооружения было установлено, что снятая обволовка сооружения и вновь насыпанная не соответствует проектным отметкам, что привело к сползанию грунта на 2 метра от верхней точки перекрытия и в длину 50 метров, отсутствует одерновка и посев трав, вследствие чего образовались трещины в грунте в примыкании к стенам сооружения, что приводит к проникновению талых и грунтовых дождевых вод в сооружение, что не допустимо, поскольку хранится военное специмущество.

Письмом от 25.08.2011 N 56 истец просил ответчика устранить выявленные недостатки.

Ответчиком недостатки не были устранены.

Согласно п. 4.1.2 договора субподрядчик (ответчик) обязался обеспечить производство работ в полном соответствии с проектно-сметной документацией, графиком производства работ, нормами и правилами; качество выполнения всех работ в соответствии с требованиями строительных норм и правил; своевременное устранение по требованию заказчика или генподрядчика в кратчайшие сроки в зависимости от объемов работ замечаний по качеству электромонтажных работ, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта.

Для выполнения работ по устранению дефектов между истцом (генподрядчик) и ООО "УралСпецСтрой" (субподрядчик) подписан договор субподряда от 09.11.2012 N 09/11-12СП, согласно которому субподрядчик обязуется выполнить работы по восстановлению обваловки и гидроизоляции, озеленению на объекте "Хранилище для боеприпасов_" согласно утвержденной сметы (приложение N 1 к договору), и сдать их генподрядчику (п. 1.1). Стоимость работ составляет 1 277 401 руб. 71 коп. (п. 2.1 договора).

Оплата работ по договору от 09.11.2012 N 09/11-12СП произведена истцом в сумме 1 277 401 руб. 71 коп., что подтверждается платежным поручением от 14.12.2012 N241.

Истец, ссылаясь на то, что работы выполнены ответчиком некачественно, недостатки не устранены, в связи с чем, истцом понесены убытки, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Проанализировав условия представленного договора, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что он является договором строительного подряда, следовательно, правоотношения сторон по данному договору регулируются нормами гл. 37 ГК РФ, если иное не предусмотрено ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 721 ГК РФ качество выполненной работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

На основании п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков (п. 3 ст. 715 ГК РФ).

Пунктом п. 3 ст. 723 ГК РФ предусмотрено, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, право заказчика на отказ от исполнения договора и взыскание с подрядчика убытков возникает в случае, если недостатки работ не устранены подрядчиком в разумный срок либо недостатки являются существенными и неустранимыми.

Волеизъявление на отказ от договора может содержаться в письменном документе, направленном подрядчику, а также может быть выражено в любых фактических действиях (заключении договора с другим подрядчиком на выполнение тех же работ, составлении претензии и т.п.).

В соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Стороны не вправе требовать того, что было исполнено им по обязательству до момента расторжения обязательства по договору, следовательно, все неисполненное по сделке подлежит возврату (п. 4 ст. 453 ГК РФ).

Из обстоятельств дела следует, что ответчик выполнил работы с недостатками.

Письмом от 16.08.2012 N 38 истец сообщил ответчику о том, что в случае не устранения выявленных недостатков работ, истец отказывается от исполнения договора от 28.05.2010 N 28/06-СП. Ответчик факт получения названного письма не оспорил.

Поскольку недостатки работ не устранены подрядчиком в разумный срок, то односторонний отказ истца от договора от 28.05.2010 N 28/06-СП, заявленный в письме от 16.08.2012 N 38, является правомерным.

Следовательно, обязательства сторон, возникшие на основании договора от 28.05.2010 N 28/06-СП, следует признать прекращенными, а договор в силу п. 3 ст. 450, п. 2 ст. 715, п. 3 ст. 723 ГК РФ расторгнутым.

По ходатайству истца определением от 24.01.2013 по делу назначена и проведена строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Независимая экспертиза" Бердникову Валерию Федоровичу.

В заключении ООО "Независимая экспертиза" от 24.06.2013 N 3/72э-13 экспертом Бердниковым В.Ф. сделаны следующие выводы:

1. Причиной поверхностного протекания талых и дождевых вод внутрь хранилища, намокания внутренних поверхности продольных наружных стен хранилища протекание, образование луж на полу внутри объекта "Хранилище для боеприпасов_" послужило некачественно выполненная боковая гидроизоляция, а также некачественно выполненная обсыпка после производства ремонтно-восстановительных работ на данном объекте;

2. Работы, перечисленные в исследовательской части в разделе N 2 и произведенные ООО "ИСП Антарес-С" на объекте "Хранилище для боеприпасов _", указанные в актах формы КС-2 от 31 мая 2010 года N 1 "Усиление стен контрфорсами из блоков ФБП", N 2 "Благоустройство хранилища по ГП N 2" не соответствуют по качеству условиям договора субподряда от 28.05.2010 N 28/06-СП, требованиям СНиП и проектно-сметной документации. Отступления от указанных требований изложены в исследовательской части в разделе N2;

3. Все перечисленные в разделе N 2 исследовательской части заключения отступления, являются следствием нарушения технологии выполнения этих работ ООО "ИСП Антарес-С" в процессе строительства;

4. Выявленные недостатки - работы, выполненные с дефектом, можно разделить на 2 части и классифицировать: 1-я часть как устранимый дефект - "Устранимый дефект - дефект, устранение которого технически возможно и экономически целесообразно" и 2-я часть работ, как неустранимый дефект - "Неустранимый дефект - дефект, устранение которого технически невозможно или экономически нецелесообразно";

Перечень работ и классификация дефектов изложены в исследовательской части экспертного заключения, в разделе N 4.

5. Перечень работ, для устранения недостатков в работах выполненных ООО "ИСП Антарес-С" и их объемы, изложены в исследовательской части, в разделе N 5. Стоимость работ приведена в Локальном сметном расчете N 1 и N 2, приложении N 4 и N 5, которая составляет 412 415 руб. 90 коп. и 1 486 465 руб. 65 коп. соответственно. Общая стоимость работ составила 1 898 881 руб. 50 коп.;

6. Перечень работ выполненных с надлежащим качеством в соответствии с нормативными документами и их объемы, изложены в исследовательской части, в разделе N 6. Стоимость работ приведена в Локальном сметном расчете N 3 и N 4, приложении N 6 и N 7, которая составила: 2 554 439 руб. 22 коп. и 221 750 руб. 32 коп., соответственно, общая стоимость работ составляет 2 776 189 руб. 50 коп.

Оценив имеющиеся в деле доказательства по правилам ст. 71, ч. 3 ст. 86 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, учитывая выводы, сделанные в экспертном заключении, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что стоимость работ по устранению недостатков составляет 1 898 881 руб. 50 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков необходимо наличие состава правонарушения, включающего: наличие убытков; ненадлежащее исполнение обязательств контрагентом по договору; причинную связь между наступлением убытков и противоправным поведением причинителя убытков; вину контрагента по договору, не исполнившего обязательство надлежащим образом.

Учитывая, что истец отказался от исполнения договора подряда в связи с не устранением ответчиком в установленный срок недостатков выполненных работ, вывод суда первой инстанции о том, что сумма подлежащих выполнению работ составляет убытки истца в виде реального ущерба, возникшие вследствие отказа от договора подряда по причине нарушения ответчиком существенных условий договора, которые подлежат возмещению ответчиком в силу п. 3 ст. 723 ГК РФ, является правильным.

Доводы ответчика о том, что суд необоснованно принял в качестве надлежащего доказательства заключение эксперта от 24.06.2013 N 3/72э-13 и отказал в назначении повторной экспертизы, несостоятельны.

Оценивая заключение экспертизы от 24.06.2013 N 3/72э-13, суд пришел к выводу о его достоверности и допустимости.

В соответствии со ст. 64, 82 86 АПК РФ заключение экспертов является одним из доказательств по делу и исследуется наряду с другими доказательствами.

Судебная экспертиза проведена в порядке, предусмотренном ст. 82 АПК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с ч. 1 ст. 86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

Требования к заключению экспертов предусмотрены ч. 2 ст. 86 АПК РФ.

Экспертное заключение от 24.06.2013 N 3/72э-13 оформлено в соответствии с требованиями ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют.

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В выводах экспертизы содержатся ответы на поставленные судом вопросы, экспертное заключение достаточно мотивировано, выводы эксперта ясны, обоснованы.

Вопреки доводам жалобы существенных нарушений норм процессуального права при назначении экспертизы, исследовании и оценке заключения эксперта в качестве доказательства судом первой инстанции не допущено.

Кроме того, суд первой инстанции в соответствии с абз. 2 ч. 3 ст. 86 АПК РФ, вызвал в судебное заседание эксперта Бердникова В.Н., для дачи пояснений по представленному заключению. Допрошенный в судебном заседании в порядке ст. 86 АПК РФ эксперт Бердников В.Н. дал пояснения по экспертному заключению, ответил на вопросы сторон и суда.

Оценив представленное суду экспертное заключение по правилам ст. 71 АПК РФ в совокупности с иными доказательствами, суд апелляционной инстанции полагает, что экспертное заключение от 24.06.2013 N 3/72э-13 обоснованно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу.

Каких-либо сомнений в обоснованности выводов в заключении эксперта, а также противоречий судом не установлено.

Названные ответчиком в апелляционной жалобе обстоятельства сами по себе не вызывают сомнений в обоснованности заключения эксперта, либо наличия в нем противоречий, в отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемое заключение содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы оценки привели к неправильным выводам.

При этом, привлечение экспертом Бердниковым В.Ф. для производства отдельных расчетов специалиста Серебрениковой Т.П. не противоречит АПК РФ и не может являться основанием для назначения повторной экспертизы. Арбитражный кодекс не запрещает, а ст. 17 Федерального закона от 31 мая 2001 N 73-ФЗ наделяет эксперта правом привлекать других экспертов при проведении экспертизы.

Экспертное заключение подписал непосредственно эксперт Бердников В.Ф., который предупрежден в порядке ст. 307 Уголовного кодекса РФ об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Само по себе содействие Серебренниковой Т.П. в проведении экспертом Бердниковым В.Ф. действий по проверке качества выполненных работ о нарушении требований ч. 4 ст. 82 АПК РФ не свидетельствует. Выводы, изложенные в заключении, обоснованы, объективны и произведены на научной основе. Иное ответчиком не доказано. Выводы эксперта, в том числе в части расчетов, ответчиком не опровергнуты.

Исходя из того, что оснований для назначения повторной экспертизы, при отсутствии обстоятельств, перечисленных в ст. 87 АПК РФ не имеется, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Доводы ответчика о том, что он в принципе не признает наличие недостатков в работах, а также о том, что истец не представил доказательств того, что недостатки являются существенными и устранимыми опровергается заключением эксперта от 24.06.2013 N 3/72э-13, которым эксперт выявил наличие недостатков, и установил, что часть недостатков допущенных ответчиком является существенными и неустранимыми. При этом, часть недостатков эксперт не предлагает устранить, а предлагает выполнить порученные ответчику работы заново.

Довод ответчика о том, что истец не заявлял о других недостатках, не указанных в исковом заявлении, принят во внимание судом первой инстанции и отклонен исходя из следующего. Истцу стало известно о наличии иных недостатков в судебном заседании при ознакомлении с экспертным заключением, однако, ответчик не выразил намерения их устранить, а напротив отрицал наличие обязанности по устранению выявленных недостатков, поэтому суд пришел к выводу о том, что истец правомерно увеличил сумму исковых требований, указав, что направление дополнительного уведомления с перечнем новых недостатков и указанием срока их устранения не требовалось. Оснований для непринятия данных выводов судом апелляционной инстанции также не установлено.

Указание ответчика в апелляционной жалобе на то, что истцом менялись основания иска, не находит подтверждения. Основанием иска был факт некачественного выполнения работ ответчиком, в результате которых были выявлены недостатки, что впоследствии не менялось. Нарушений ст. 49 АПК РФ не допущено.

Ссылка ответчика на то, что истец не уведомлял его об отказе от договора, несостоятельна.

В письме N 39 от 16.08.2012 истец уведомил ответчика о недостатках выполненных работ в рамках договора субподряда от 28.05.2010 N 28/06-СП, повторно потребовал устранения недостатков, назначил срок, который счел разумным для устранения и предложил прибыть на объект представителю ответчика, а также сообщил ответчику, что готов составить новый акт с указанием дефектов и пересмотреть срок устранения при наличии обоснованных возражений ответчика. Также в данном письме указано, что в случае уклонения ответчика от устранения дефектов, истец отказывается от исполнения договора и потребует возмещения убытков. Вопреки утверждению ответчика данное письмо направлено своевременно, в течение сроков, установленных договором, а также ст. 724, 756 ГК РФ. Получив письмо от 16.08.2012 N 39, ответчик к устранению недостатков не приступил, возражений в адрес истца не представил.

Ссылка ответчика на то, что установленный п. 4.1.13 договора гарантийный срок истек, обоснованно не принята судом.

Согласно п. 5 ст. 724 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (п. 1 ст. 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Пунктами 4.1.13, 6.1 договора предусмотрено, что гарантийный срок 24 месяца начинает течь с момента ввода объекта в эксплуатацию.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU74303000-197/98 выдано 30.12.2010.

Соответственно, недостатки работ должны быть выявлены в период до 30.12.2012.

Факт выявления недостатков подтверждается актами от 15.08.2011, от 21.08.2012, а также письмами истца, направленными в адрес ответчика.

Таким образом, гарантийный срок, установленный п. 4.1.13, 6.1 договора, не истек. Недостатки работ выявлены в период эксплуатации объекта, и ответчик извещен о необходимости их устранения своевременно, в течение сроков, установленных договором, а также ст. 724, 756 ГК РФ.

Довод ответчика о том, что ему поручалось только выполнение работ по посадке газонов в рамках благоустройства территории (акт о приемке выполненных работ (формы КС-2) от 31.05.2010 N 2), а не по укреплению обваловки на хранилище посевом трав, были исследованы судом первой инстанции и правомерно отклонены.

Для исправления недостатков работ, выполненных ответчиком по другим актам, и устранения промокания в дальнейшем необходимо не только выполнить работы вновь, но и сделать озеленение.

Таким образом, стоимость работ по озеленению входит в комплекс обязательных работ и является составной частью работ по устранению недостатков. Кроме того, работы по укреплению обваловки на хранилище посевом трав предусмотрены рабочим проектом раздел 5.1 "Строительные решения. Технологические решения". Инв. N 09/753 (дополнение к инв. N 05/1122).

Поручение ответчику их выполнения подтверждается также письмом ЗАО "Облпромрресурс" от 15.01.2013 N 1, письмом генпроектировщика ОАО "11 Военпроект" от 22.01.2013 N 192/з/у-51.

При этом о причинах не выполнения данных работ ответчик не сообщил истцу, доказательств обратного в материалах дела не имеется.

Выполнение работ по укреплению обваловки на хранилище посевом трав является обязательным условием исправления недостатков, вне зависимости от того, выполнялось оно ответчиком ранее или нет. Как пояснил эксперт, ответчик не смог указать эксперту место разбивки газона, визуально какой-либо газон отсутствует.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом доказаны как факт причинения убытков, размер убытков, так и вина ответчика в причинении убытков и причинно-следственная связь между ненадлежащем исполнением обязательств ответчиком и возникновением убытков.

Так, факт причинения убытков подтвержден заключением эксперта Бердникова В.Ф., которое в результате оценки в совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела признано допустимым доказательством, а также письмами ОАО "11 Военпроект" N 192/з/у-716 от 15.08.2011, ФКП "Управление заказчика капитального строительства министерства обороны Российской Федерации" N 4/1433 от 15.08.2011, актом осмотра хранилища боеприпасов от 15.08.2011.

Утверждение ответчика о том, что к недостаткам работ отнесены работы, выполнение которых ответчику не поручалось не нашло свое подтверждение в материалах дела.

С учетом изложенного, требования истца правомерно удовлетворены судом в полном объеме на сумму 1 898 881 руб. 54 коп. Ответчик контррасчет убытков и надлежащих доказательств, что сумма убытков составляет иную сумму, не представил (ст. 9, 65 АПК РФ), а изложенный в апелляционной жалобе довод ответчика о недоказанности размера убытков опровергается материалами дела, в том числе экспертным заключением.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что суд первой инстанции правильно оценил собранные по делу доказательства, касающиеся качества выполненных работ, в их совокупности, в соответствии с требованиями ст. 67, 68, 71, 86 АПК РФ. При этом, суд учел, что экспертное заключение дано квалифицированным экспертом, обладающим необходимыми специальными познаниями и предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Оснований не доверять выводам эксперта у суда не имелось. Доказательств, опровергающих выводы, содержащиеся в экспертном заключении, ответчиком в суд представлено не было.

Иные доводы апелляционной жалобы рассмотрены судом и отклонены, поскольку с учетом установленных фактических обстоятельств, отмену правильного судебного акта не влекут.

Судебные расходы правомерно распределены между сторонами судом первой инстанции в соответствии с положениями ст. 110 АПК РФ.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине в связи с подачей апелляционной жалобы относятся на ее заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 07 августа 2013 года по делу N А60-41437/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

Л.Ф. Виноградова О.В. Суслова