Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2013 г. N 15АП-18276/13

город Ростов-на-Дону

28 ноября 2013 г.

дело N А53-15467/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В.

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бережным А.А.

при участии:

от Департамента координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону: Власенко Татьяна Николаевна, удостоверение, по доверенности N 59-10/351 от 08.04.2013 г.

от ООО "Континент": Орлова Л.С., паспорт, по доверенности от 24.07.2013 г.

от МКП города Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону": Власенко Татьяна Николаевна, удостоверение, по доверенности N 3 от 09.01.2013 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.10.2013 по делу N А53-15467/2013

по иску общества с ограниченной ответственностью "Континент"

к Департаменту координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону

при участии третьего лица - муниципального казенного предприятия города Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону"

о взыскании 6 980 133 руб.,

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Континент" (далее - ООО "Континент", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Департаменту координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону (далее - департамент, ответчик) при участии третьего лица муниципального казенного предприятия города Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону" (далее - предприятие, третье лицо) о взыскании задолженности в размере 6 980 133 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07 октября 2013 года с учетом исправительного определения от 22 ноября 2013 года с Департамента координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону в пользу общества с ограниченной ответственностью "Континент" взыскано 6 980 133 руб. долга, 42 020, 62 руб. расходов по уплате госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, департамент подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принят новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что в соответствии с пунктом 3.1 контракта цена работ составляет 83 963 850, 30 руб. В силу условий контракта, цена является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения (пункт 3.2). Пунктом 3.3 контракта предусмотрено, что в цене контракта учтены все затраты, связанные с его исполнением, стоимость работ, материалов, оборудования, прочие затраты, все налоги, пошлины и иные обязательные платежи. Работы, заявленные ООО "Континент" в исковом заявлении, являются дополнительными видами работ, не вошедшими в проектно-сметную документацию. Их стоимость не входит в перечень затрат, предусмотренный пунктом 3.3 контракта. Более того, оплата названных работ приведёт к увеличению стоимости работ, предусмотренных контрактом. Кроме того, в соответствии с условиями Федерального закона РФ N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" цена муниципального контракта является твёрдой и не может изменяться в ходе его исполнения, в связи с чем у ответчика отсутствует обязанность по оплате данных работ.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, которую просил удовлетворить, отменив решение суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель истца указал на несостоятельность доводов апелляционной жалобы, в удовлетворении которой просил отказать, оставив решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. Представил суду документацию об аукционе, по результатам которого был заключен спорный контракт. Пояснил, что в документации об аукционе условие о возможности увеличения цены работ отсутствует.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы ответчика.

Документация об аукционе приобщена к материалам дела.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.12.2012 между ответчиком (муниципальный заказчик), МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону" (заказчик-застройщик) и истцом (подрядчик) по результатам аукционных торгов, проведенных 26.11.2012 (протокол N 0158300052512000094) был заключен муниципальный контракт N 94, по условиям которого подрядчик обязался выполнить своими силами или с привлечением третьих лиц в соответствии со строительными нормами правилами в установленные контрактом сроки работы по строительству объекта: "Детский сад на 140 мест в 1 МКР жилого района "Левенцовский", заказчик-застройщик обязался осуществлять функции заказчика-застройщика, определенные муниципальным контрактом, заключенным между муниципальным заказчиком и заказчиком-застройщиком, а муниципальный заказчик обязался уплатить подрядчику обусловленную контрактом цену.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта содержание и сроки выполнения этапов работ определяются графиком производства работ.

Общий срок выполнения работ - 9,5 месяцев (пункт 2.1 контракта).

Цена работ определена в пункте 3.1 контракта и составляет 83 963 850, 30 руб. Стоимость работ, подлежащих выполнению и финансированию в 2013 году составляет 78 963 856, 30 руб., в т.ч. НДС - 18 %. Финансирование работ осуществляется за счет средств бюджета города Ростова-на-Дону.

В соответствии с пунктами 6.3, 6.4, 6.6 контракта заказчик-застройщик контролирует выполнение подрядчиком графика производства работ, объемов выполненных работ, а также качество производства работ и поставляемых подрядчиком материалов, изделий, конструкций и оборудования, проверяет и подписывает акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, организовывает приемку законченного строительством объекта и получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Изменение условий контракта действительны при условии, если они совершены в письменной форме и подписаны надлежаще уполномоченными представителями сторон (пункт 8.3 контракта).

В январе 2013 года в процессе выполнения земляных работ истцом было выявлено несоответствие проекта и сметной документации по укреплению грунта основания фундамента.

Письмом от 15.01.2013 N 232 истец уведомил департамент и предприятие о выявлении необходимости проведения дополнительных работ по скреплению грунтов основания фундамента, в связи с чем работы истцом были приостановлены до получения от сторон дальнейших указаний по сложившимся обстоятельствам.

Согласно протоколу совещания по вопросам строительства объекта: "Строительство детского сада на 140 мест в 1 МКР Жилого района "Левенцовский" в г. Ростове-на-Дону", подписанному предприятием, департаментом и истцом, определено ООО "Континет" принять к сведению необходимость выполнения работ по закреплению грунтов основания фундаментов детского сада, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию (пункт 1.4).

Письмом от 05.03.2013 в адрес сторон договора истцом были направлены на рассмотрение акт N 1-Д на дополнительные виды и объемы работ, не вошедшие в сметную документацию, а также локальная смета на дополнительные виды и объемы работ на сумму 3 804 124 руб., в т.ч. НДС 18 % - 580 290 руб. Локальная смета N 1 на сумму 3 804 124 руб. согласована с ООО "ГК А.С.", утверждена МКП города Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону".

Дополнительные работы истцом выполнены на сумму 3 804 124 руб., о чем составлен акт выполненных работ N 1 от 28.06.2013. Указанный акт подписан истцом в одностороннем порядке.

01.07.2013 истец в адрес ответчика направил акт от 28.06.2013, справку о стоимости выполненных работ. Ответчиком и третьим лицом указанные документы получены, о чем свидетельствуют входящие штампы предприятия и департамента.

Согласно протоколу совещания по вопросу принятия решения о необходимости дополнительных работ на объекте: "Строительство детского сада на 140 мест в 1 МКР Жилого района "Левенцовский" в г. Ростове-на-Дону", подписанному предприятием, департаментом и истцом, определено ООО "Континет" принять к сведению необходимость выполнения работ на дополнительные объемы электромонтажных работ, работ по водоснабжению (В1), напольному отоплению, горячему водоснабжению (Т3,Т4, канализации (К1,К3), отоплению коллекторного узла, по устройству кровли, монолитных железобетонных поясов, лестниц, монтажу металлических перемычек по объекту (пункт 1.4).

Письмом от 08.07.2013 в адрес сторон договора истцом были направлены на рассмотрение акт N 2-Д, 3-Д, 4-Д на дополнительные виды и объемы работ, не вошедшие в сметную документацию, а также локальные сметы на дополнительные виды и объемы работ на общую сумму 3 176 009 руб., в т.ч. НДС 18 % - 484 476 руб.

Локальная смета N 2 на сумму 1 550 769 руб. согласована с ООО "ГК А.С.", утверждена МКП города Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону". Локальная смета N 3 на сумму 859 801 руб. согласована с ООО "ГК А.С.", утверждена МКП города Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону". Локальная смета N 4 на сумму 765 439 руб. согласована с ООО "ГК А.С.", утверждена МКП города Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону".

Дополнительные работы истцом выполнены на общую сумму 3 176 009 руб., о чем составлен акты выполненных работ N 3-Д от 06.08.2013 на сумму 859 801 руб., N 4-Д от 06.08.2013 на сумму 765 439 руб., N 2-Д от 06.08.2013 на сумму 1 550 769 руб. Указанные акты подписаны истцом в одностороннем порядке.

06.08.2013 истец в адрес ответчика направил акты N 2, 3, 4 и справки о стоимости выполненных работ. Ответчиком и третьим лицом указанные документы получены, о чем свидетельствуют входящие штампы предприятия и департамента.

Ответчиком обязанность по оплате выполненных истцом дополнительных работ на сумму 6 980 133 руб. исполнена не была.

Письмами от 10.07.2013 и 16.08.2013 истцом в адрес ответчика были направлены претензии с требованием оплатить сумму долга, которые остались без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции не учел следующего.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений данного Федерального закона.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) данный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения таких заказов.

Ответчик финансируется исключительно за счет средств бюджета, с которым контрагенты могут вступать в договорные отношения, в том числе связанные с выполнением подрядных работ, только посредством заключения контракта либо путем проведения торгов и запроса котировок, либо в случаях, установленных Законом N 94-ФЗ, с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком).

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, дополнительные работы на сумму 6 980 133 руб. были выполнены истцом без заключения соответствующего муниципального контракта в соответствии с порядком, установленным Законом N 94-ФЗ.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 и ч. 3 ст. 38 ФЗ N 94-ФЗ муниципальный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, с учетом положений ФЗ N 94-ФЗ и на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона.

В соответствии с частью 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ не допускается ни в одностороннем порядке, ни по соглашению сторон изменений условий контракта, указанных в части 3 статьи 38 Закона N 94-ФЗ, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 статьи 9, частью 26.1 статьи 65 данного закона.

Таким образом, условия контракта, указанные в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, и о цене, предложенной победителем аукциона, не могут быть изменены по соглашению сторон.

Условия о предмете договора и о сроке выполнения работ являются существенными условиями договора подряда и в соответствии с частью 4 статьи 34, пунктам 2, 4 части 4 статьи 22 Закона N 94-ФЗ входят в перечень обязательных сведений, содержащихся в документации об аукционе.

Таким образом, условия о предмете и о сроке выполнения работ определены законом в качестве условий контракта, которые не могут быть изменены по соглашению сторон.

Обстоятельства, определенные частями 6 - 6.7 и 8.1 статьи 9, частью 26.1 статьи 65 Закона N 94-ФЗ, отсутствуют.

Законом N 94-ФЗ возможность изменения контракта на выполнение работ допускается в случаях, если это предусмотрено конкурсной документацией, по согласованию заказчика с подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение некоторых видов работ не более чем на десять процентов предусмотренного контрактом объема работ, при изменении потребности в таких работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом (часть 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ).

Таким образом, право на изменение цены контракта в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ не более чем на десять процентов распространяется на правоотношения по государственному (муниципальному) контракту на выполнение любых работ, но при условии согласования этого права в конкурсной документации или документации об аукционе (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС СКО от 23 сентября 2013 г. по делу N А53-34921/2012).

Доказательств того, что возможность изменения цены предусмотрена конкурсной документацией об аукционе, истцом не представлено. В документации об аукционе соответствующее условие отсутствует.

Таким образом, удовлетворение исковых требований фактически создаст между сторонами новые правоотношения по поводу подрядных работ, не являющихся предметом муниципального контракта.

В условиях отсутствия контракта на выполнение подрядных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, фактическое выполнение истцом работ на объекте ответчика не может влечь возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения.

Данная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12, постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 N 37/13.

С учетом вышеизложенного, в удовлетворении исковых требований общества надлежит отказать, что влечет отмену решения Арбитражного суда Ростовской области от 07.10.2013 по делу N А53-15467/2013 как принятого при неправильном применении норм материального права.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку в результате рассмотрения апелляционной жалобы, в удовлетворении исковых требований общества было отказано, постольку расходы последнего по уплате госпошлины по иску подлежат отнесению на общество.

Согласно ч. 3 ст. 110 АПК РФ государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины.

Исходя из смысла ч. 3 ст. 110 АПК РФ, поскольку апелляционная жалоба удовлетворена, заявитель апелляционной жалобы освобожден от уплаты госпошлины за ее рассмотрение, а истец не освобожден от уплаты госпошлины, постольку госпошлина по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб. подлежит взысканию с общества в доход федерального бюджета.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.10.2013 по делу N А53-15467/2013 с учетом определения об исправлении опечатки от 22 ноября 2013 года отменить.

В иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Континент" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 2 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

О.А. Еремина Б.Т. Чотчаев