Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2011 г. N 19АП-7341/10

г. Воронеж

24 июня 2011 г.

Дело N А14-10882/2007/229/1

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 июня 2011 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Яковлева А.С.,
судей	Шеина А.Е.,
	Андреещевой Н.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новожениной В.М.

при участии:

от ОАО "КМАпроектжилстрой": Горлова И.Г., представитель по доверенности N 1372/07 от 10.12.2009, Ракитин А.М., ген. директор, выписка из протокола от 03.12.2007;

от ООО "Стройком": Лебедев А.Н., представитель по доверенности N 54 от 28.02.2011, Симонян В.Г., представитель по доверенности N 55 от 12.05.2011.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "КМАпроектжилстрой" (ИНН 3128001437, ОГРН 1023102357266) на решение Арбитражного суда Воронежской области от 02.08.2010 г. по делу N А14-10882/2007/229/1 (судья - Гумуржи А.А.) по иску Общества с ограниченной ответственностью "Стройком" (ИНН 3665046321, ОГРН 1043600067136) к Открытому акционерному обществу "КМАпроектжилстрой" о возмещении затрат по устранению недостатков выполненных работ и встречному иску Открытого акционерного общества "КМАпроектжилстрой" к Обществу с ограниченной ответственностью "Стройком" о взыскании 77 802 472 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройком" (далее - заказчик) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с иском к открытому акционерному обществу "КМАпроектжилстрой" (далее - подрядчик) о взыскании с подрядчика убытков в виде понесенных расходов по устранению недостатков работ в сумме 9 014 883 руб. 96 коп., штрафа за нарушение сроков производства работ в сумме 3 619 878 руб. 93 коп., стоимости завышенных объемов работ в сумме 13 772 749 руб. 94 коп., завышенной стоимости работ по устройству бетонной подготовки под фундаменты здания в сумме 2 414 644 руб. 86 коп. (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом.в порядке ст. 49 АПК РФ).

В свою очередь ОАО "КМАпроектжилстрой" обратилось со встречным иском о взыскании с ООО "Стройком" убытков, причиненных в результате просрочки передачи строительной площадки и проектной документации в сумме 41 459 214 руб., стоимости выполненных и неоплаченных работ в сумме 572 523 руб., неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 545 180 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49АПКРФ).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 2 августа 2010 года исковые требования по первоначальному и встречному искам удовлетворены частично. В результате произведенного судом зачета встречных требований с ОАО "КМАпроектжилстрой" в пользу ООО "Стройком" взыскано 18 686 945 руб. 59 коп., а также 139 422 руб. расходов на оплату услуг экспертов. В удовлетворении остальной части заявленных сторонами исковых требований судом отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом в части взыскания с ОАО "КМАпроектжилстрой"

- стоимости завышенных объемов работ в сумме 13 772 749 руб. 94 коп.

- завышенной стоимости работ по устройству бетонной подготовки под фундаменты здания в сумме 2 414 644 руб. 86 коп.;

- неустойки за нарушение сроков производства работ в сумме 3 619 878 руб. 93 коп.,

а также в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований ОАО "КМАпроектжилстрой" о взыскании с ООО "Стройком" убытков, причиненных в результате просрочки передачи строительной площадки и проектной документации в сумме 41 459 214 рублей, ОАО "КМАпроектжилстрой" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители ОАО "КМАпроектжилстрой" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права, просили суд его в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители ООО "Стройком" на доводы апелляционной жалобы возражали, считая решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просили обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений от участвующих в деле лиц по поводу проверки апелляционной инстанцией законности и обоснованности решения в обжалуемой части не поступило.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, судебная коллегия находит решение суда первой подлежащим изменению, а апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.09.2005 между заказчиком и подрядчиком был заключен контракт N 1-05-31 на выполнение бетонных работ по возведению монолитного железобетонного каркаса на объекте: Многофункциональный торговый комплекс "Московский" (далее - контракт N 1-05-31).

Согласно пунктам 2.1. и 2.2. контракта N 1-05-31 подрядчик обязался в сроки, установленные графиком производства работ на объекте (приложение N 1 к контракту), в соответствии с условиями контракта произвести своими силами и с использованием собственных материалов и технологического оборудования все работы по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций каркаса объекта. Качество осуществляемых в соответствии с контрактом работ должно отвечать требованиям проектной документации и иным условиям контракта. Ориентировочный объем бетонных работ по контракту составляет 24 000 кубических метра. Заказчик обязался создать необходимые условия для выполнения подрядчиком работ, осуществить своевременную приемку и оплату работ в соответствии с условиями контракта.

Стоимость работ по контракту N 1-05-31 составляет 215 850 000 руб. Окончательная общая стоимость работ по контракту определяется на основе фактически выполненного согласно проектной документации объема работ при осуществлении окончательного расчета (пункт 3.1 контракта N 1-05-31).

Сторонами был согласован график производства работ, определяющий сроки производства работ по каждому этапу (т. 1 л.д. 35). Согласно указанному графику этап работ определяется путем определения объема работ, подлежащих выполнению в рамках каждого этапа. Общий срок производства работ составляет с 25.09.2005 по 25.08.2006.

Также сторонами были подписаны дополнительные соглашения к контракту: N 9 от 20 июня 2006 г., N 15 от 28 июня 2006 г, N 16 от 21 августа 2006 г., N 17 от 25 сентября 2006 г., N 21 от 14 ноября 2006 г., N 22 от 10 января 2007 г.

Указанными дополнительными соглашениями стороны предусмотрели выполнение подрядчиком дополнительного объема работ и определили стоимость данных работ.

В подтверждение фактического выполнения работ в материалы дела представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ ф. КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по ф. КС-3.

Как следует из пояснений сторон, указанные акты были полностью оплачены заказчиком, за исключением актов от 13.02.2007 на сумму 822962 руб. и от 28.02.2007 на сумму 680730 руб., которые оплачены ответчиком частично. Задолженность заказчика по оплате работ по данным актам в сумме 572523 руб. взыскана с ООО "Стройком" решением Арбитражного суда Воронежской области от 02 августа 2010 г. по настоящему делу. Решение в данной части ОАО "КМАпроектжилстрой" не обжалуется.

После окончания выполнения подрядчиком работ на объекте, заказчик, считая, что подрядчик выполнил работы с ненадлежащим качеством, с нарушением сроков выполнения работ, а также предъявил к оплате завышенный объем работ, обратился в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

Подрядчик, ссылаясь на то, что заказчик не оплатил часть выполненных работ, допустил просрочку оплаты выполненных работ, а также несвоевременно предоставил земельный участок для производства работ и передал проектную документацию, обратился в арбитражный суд со встречным исковым заявлением о взыскании с заказчика стоимости выполненных и неоплаченных работ в сумме 572 523 руб., неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 545 180 руб. и убытков в сумме 41 459 214 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Принимая решение о взыскании с подрядчика стоимости завышенных объемов работ в сумме 13 772 749 руб. 94 коп., суд первой инстанции руководствовался следующим.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из контракта N 1-05-31, к возникшему спору подлежат применению нормы Главы 37 ГК РФ о договорах подряда (строительного подряда).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу положений ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из содержания указанных правовых норм следует, что заказчик обязан оплатить только работы, фактически выполненные подрядчиком в соответствии с условиями обязательства.

Согласно рекомендациям, изложенным в 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Поскольку между сторонами имелись разногласия относительно объема фактически выполненных подрядчиком работ, судом первой инстанции по ходатайству Общества с ограниченной ответственностью "Стройком" назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено руководителю отдела СТЭ ГУ Воронежский региональный центр судебной экспертизы Шипиловой И.А.

Как следует из заключения эксперта ГУ ВРЦСЭ Шипиловой И.А. N 2421/6-3 от 9 октября 2007 года, экспертом был определен объем бетонных работ по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций каркаса объекта: "Многофункциональный торговый комплекс "Московский" исходя из представленной проектной документации и актов выполненных работ ф. КС-2 и КС-3.

Сведений о фактическом объеме выполненных подрядчиком бетонных работ по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций каркаса объекта: "Многофункциональный торговый комплекс "Московский" указанное экспертное заключение не содержит.

В связи с данным обстоятельством определением суда первой инстанции от 20 мая 2009 года по делу назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ГУ ВРЦСЭ Шипиловой И.А.

Согласно заключению эксперта N 1891/6-3 от 11 января 2010 года, объем бетонных работ, фактически выполненный подрядчиком ОАО "КМАпроектжилстрой", составляет 23942,35 м3 монолитных железобетонных конструкций.

Также указанными экспертными исследованиями установлено, что общий объем бетонных работ по возведению монолитных фундаментов и железобетонных конструкций каркаса объекта "Многофункциональный торговый комплекс "Московский", согласно предъявленным к оплате актам ф. КС-2, КС-3, составляет 25473,719 м3. Данный вывод также был сделан экспертом и в заключении от N 2421/6-3 от 9 октября 2007 года.

По мнению заказчика, экспертное заключение N 1891/6-3 свидетельствует о том, что предусмотренные контрактом бетонные работы не были выполнены подрядчиком в объеме 1 531, 369 м3 монолитных железобетонных конструкций.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, выполненные подрядчиком работы были полностью оплачены заказчиком, за исключением работ на сумму 572523 руб., которая взыскана с ООО "Стройком" в пользу ОАО "КМАпроектжилстрой" решением Арбитражного суда Воронежской области от 02 августа 2010 г. по настоящему делу. Поскольку решение суда в данной части заявителем не обжалуется, законность и обоснованность решения в части взыскания указанной суммы не проверяется судом апелляционной инстанции.

Учитывая установленную п. 3.1. контракта стоимость бетонных работ в размере 8993 руб. 75 коп. за 1 м3, стоимость излишне оплаченных заказчиком работ, по мнению последнего, составляет 13 772 749 руб. 94 коп.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как следует из материалов дела, а также объяснений сторон, подрядчиком в объем работ по возведению монолитных железобетонных конструкций также были включены работы по устройству бетонной подготовки фундаментов здания.

Как следует из экспертного заключения N 2421/6-3 от 9 октября 2007 года, объем данных работ составляет 363, 95 м3.

Согласно экспертному заключению N 1891/6-3 от 11 января 2010 года объем выполненных ОАО "КМАпроектжилстрой" бетонных работ отражен экспертом в приложенных к заключению расчетах с 1-1 по 1-13. Данные, полученные в табличных формах с расчета 1-1 по расчет 1-13 сведены в сводный Расчет N 1 (т.9.л.д.11).

Как усматривается из расчета N 1, по рабочим чертежам фундаментов в осях 11-19,Д-С подрядчиком выполнены работы по возведению монолитных железобетонных конструкций в объеме 2370,77 м3 бетона (расчет 1-1, т. 9 л.д.23). Из расчета 1-1 усматривается, что помимо указанных работ в объеме 2370,77 м3 бетона, подрядчиком также по рабочим чертежам фундаментов в осях 11-19,Д-С выполнены работы по бетонной подготовке в объеме 168,13 м3. (т. 9. л.д.24,25)

Указанные работы по бетонной подготовке экспертом не были включены в общее количество выполненных подрядчиком работ по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций каркаса, отраженное в сводном Расчете N 1 в объеме 23942,35 м3.

Аналогичным образом экспертами в общий объем работ по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций каркаса не включены работы по бетонной подготовке, выполненные по чертежам фундаментов в осях 1-10, А-С и отраженные в расчете 1-3 (т.9. л.д.29-30). Объем данных работ определен экспертом в размере 195, 82 м3.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при определении объема не выполненных подрядчиком работ по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций каркаса следует учитывать установленный экспертом фактически выполненный объем данных работ - 23942,35 м3, а также объем работ по бетонной подготовке, указанный в подписанных сторонами актах выполненных работ в качестве работ по возведению монолитных конструкций.

Данное обстоятельство также подтверждается содержанием экспертного заключения N 1891/6-3 от 11 января 2010. Экспертом указано, что неподтвержденное превышение бетонных работ составляет 1531,369 монолитных железобетонных конструкций. При этом данное заключение не содержит указания, что при определении данного объема превышения в составе работ по монолитным железобетонным конструкциям экспертом также учтены работы по бетонной подготовке (т.9. л.д.20, 21).

Между тем, из заключения N 2421/6-3 от 9 октября 2007 года, выполненного тем же экспертом, следует, что работы по устройству бетонной подготовки фундаментов здания не относятся к работам по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций (т.6 л.д.73).

Также экспертные заключения не содержат сведений о том, что при определении общего объема работ по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций каркаса, отраженного в подписанных сторонами актах, экспертом были исключены работы по бетонной подготовке.

При изложенных обстоятельствах, учитывая, что в актах ф. КС-2 работы по бетонной подготовке фундаментов были указаны в качестве работ по возведению железобетонных конструкций, объем данных работ подлежит исключению из общего объема работ, указанных в подписанных сторонами актах.

Общий объем работ по бетонной подготовке фундаментов определен судом в размере 363, 95 м3, что соответствует сведениям, содержащимся в экспертном заключении N 2421/6-3 от 9 октября 2007 года.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, при составлении заключения объем работ по бетонной подготовке экспертом был определен неверно, без учета измененной проектной документации на выполнение данных видов работ.

Как следует из содержания экспертного заключения N 2421/6-3 от 9 октября 2007 года, объем выполненных подрядчиком работ по бетонной подготовке фундаментов определялся экспертом на основании представленной проектной документации (т. 6 л.д. 73, 74).

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции по ходатайству ОАО "КМАпроектжилстрой" к материалам дела приобщены листы проектной документации на выполнение работ по разделам 458-КЖО-5, 458-КЖО-3. Как следует из письменных пояснений ОАО "КМАпроектжилстрой", объем бетона, указанный в данных листах проекта, соответствует объему, необходимому для устройства бетонной подготовки толщиной 100 мм. Между тем, как следует из представленных экспертных исследований, объем бетона, использованного при выполнении работ по устройству бетонной подготовки, определялся экспертом исходя из толщины бетонной подготовки 70 мм.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки сделанных судом первой инстанции выводов относительно объема фактически выполненных работ по устройству бетонной подготовки по следующим основаниям.

По мнению заявителя жалобы, первоначально предусмотренные проектом работы по выполнению бетонной подготовки толщиной 70 мм. в процессе выполнения работ были заменены работами по выполнению бетонной подготовки толщиной 100 мм. Данное обстоятельство, по мнению заявителя, подтверждается представленной откорректированной проектной документацией.

Между тем, согласно пояснениям представителей ОАО "КМАпроектжилстрой", при проведении экспертного исследования экспертам предоставлялся итоговый вариант проектной документации, в том числе указанные выше листы по разделам 458-КЖО-5, 458-КЖО-3, представленные в суд апелляционной инстанции.

Таким образом, при определении объема работ по устройству бетонной подготовки эксперты исходили в том числе из сведений, содержащихся в представленных ОАО "КМАпроектжилстрой" листах проектной документации.

Поскольку определение объема фактически использованного бетона при выполнении работ по бетонной подготовке требует наличия специальных познаний, суд апелляционной инстанции лишен возможности самостоятельной проверки доводов заявителя жалобы.

В соответствии с п.2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза.

Между тем, ходатайств о назначении повторной экспертизы ОАО "КМАпроектжилстрой" в ходе рассмотрения дела судом первой и апелляционной инстанции заявлено не было.

Кроме того, согласно объяснениям ООО "Стройком", указание в спецификации количества бетона, соответствующего выполнению работ по устройству бетонной подготовки толщиной 100 мм., является ошибочным, поскольку противоречит указанным в листе 1 стадии Р чертежей 458-КЖО-3 сведениям о толщине бетонной подготовки в 70 мм. Данное обстоятельство заявителем жалобы надлежащим образом опровергнуто не было.

С учетом изложенных обстоятельств, суд приходит к выводу о том, что объем выполненных подрядчиком работ по устройству бетонной подготовки фундаментов на объекте: "Многофункциональный торговый комплекс "Московский" составляет 363, 95 м3.

Определяя стоимость выполненных подрядчиком работ по устройству бетонной подготовки фундаментов, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в заключенном сторонами контракте стоимость данных работ не была определена, в связи с чем основывался на установленной экспертным заключением стоимости данных работ в размере 858 630 руб. 45 коп.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что при определении стоимости работ по устройству бетонной подготовки следует исходить из согласованной сторонами в п.3.1. контракта стоимости в размере 8 993 руб. 78 коп. за 1 м3 бетона, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Как следует из п.2.1. контракта, его предметом является выполнение подрядчиком работ по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций каркаса объекта.

Согласно представленному экспертному заключению, исходя из положений СНиП 52-01-2003 и СП 50-101-2004, работы по устройству бетонной подготовки фундаментов здания не относятся к работам по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций (т.6 л.д. 73).

Однако экспертами указано, что выполнение данных видов работ предусмотрено представленной проектной документацией.

В соответствии с абз 2. п.1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, при отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с п.3 ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Поскольку иных сведений о стоимости работ по устройству бетонной подготовки сторонами представлено не было, суд первой инстанции правомерно исходил из стоимости данных работ, установленной экспертным заключением от 9 октября 2007 г. N 2421/6-3.

Судом апелляционной инстанции также принимается во внимание, что согласно представленным актам о приемке выполненных работ, подрядчиком на основании дополнительного соглашения N 1 к контракту, также выполнялись работы по бетонной подготовке под полы. При этом стоимость данных работ в целом соответствует установленной экспертами стоимости работ по устройству бетонной подготовки фундаментов.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что подрядчиком фактически не выполнены работы по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций каркаса в объеме 1167,419 м3.

Стоимость указанных работ, с учетом согласованной цены контракта, составляет 10499474 руб. 63 коп.

Кроме того, поскольку подрядчиком вместо работ по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций каркаса, указанных в актах о приемке выполненных работ в объеме 363,95 куб.м., выполнены работы по устройству бетонной подготовки на сумму 858 630 руб. 45 коп., разница в стоимости указанных работ составляет 2 414 644 руб. 86 коп.

Таким образом, общая сумма излишне уплаченных подрядчику денежных средств, принимая во внимание взысканную судом в пользу подрядчика задолженность в сумме 572523 руб., составляет 12 914 119 руб. 49 коп.

Возражения заявителя апелляционной жалобы относительно установленного экспертами объема фактически выполненных подрядчиком работ судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Таким образом, подписанные сторонами акты выполненных работ не являются единственным и неопровержимым доказательством, подтверждающим объем выполненных подрядчиком работ.

Выводы экспертов относительно общего объема выполненных подрядчиком работ последним в надлежащем порядке оспорены не были.

Ходатайств о назначении повторной экспертизы ОАО "КМАпроектжилстрой" в ходе рассмотрения дела судом первой и апелляционной инстанции заявлено не было.

Представленные ОАО "КМАпроектжилстрой" в суд апелляционной инстанции документы о приобретении бетона не свидетельствуют о том, что весь указанный бетон использован для выполнения работ, переданных заказчику. Кроме того, из материалов дела следует, что в ходе выполнения работ обнаруживались недостатки, которые устранялись подрядчиком, что могло повлиять на количество использованного бетона.

Также заказчиком заявлено требование о взыскании с подрядчика штрафа за нарушение сроков производства работ.

Согласно пункту 5.1. контракта N 1-05-31, при условии своевременного предоставления заказчиком подрядчику строительной площадки подрядчик обязуется начать работы в срок не позднее 25.09.2005 и завершить работы (сдать полностью выполненные работы заказчику и подписать с заказчиком акт приемки - сдачи работ) в срок не позднее 25.08.2006. Подрядчик, в ходе выполнения работ по настоящему контракту, также обязуется соблюдать промежуточные сроки (срок начала и срок окончания) выполнения каждого из этапов работ, предусмотренных приложением N 1 к контракту N 1-05-31 (пункт 5.1 контракта N 1-05-31).

В силу п.14.1. контракта, за нарушение сроков выполнения работы по контракту подрядчик обязуется уплатить заказчику штраф в размере 0,05% за каждый день просрочки от стоимости этапа (этапов) работ, сроки выполнения которого (которых) задерживаются (нарушаются) подрядчиком. Общая сумма штрафа не должна превышать 10% от цены контракта.

Согласно представленному заказчиком расчету, размер подлежащего взысканию штрафа составил 3 619 878 руб. 93 коп.

Возражая относительно взыскания неустойки за просрочку выполнения работы по контракту, подрядчик ссылался на несвоевременное предоставление заказчиком проектной документации для выполнения работ.

В соответствии с п. 7.4. контракта заказчик передает подрядчику проектную документацию в объеме и в сроки, предусмотренные Приложением N 2 к настоящему контракту, о чем составляются соответствующие акты о передаче проектной документации.

Согласно п. 5.4 контракта, в случае, если заказчик задерживает выполнение любых своих обязательств по контракту (в том числе предусмотренных п.п. 4.1-4.3, 7.3., 7.4. настоящего контракта), срок выполнения работ на объекте продлевается соответственно периоду задержки или совокупности задержек, вызванных заказчиком.

Как следует из представленного истцом расчета неустойки, просрочка выполнения работ подрядчиком составляет: по этапу 4 - 25 дней; по этапу 5 - 30 дней; по этапу 6 - 44 дня; по этапу 7 -50 дней; по этапу 8 - 56 дней; по этапу 9 - 58 дней; по этапу 10- 89 дней; по этапу 11 - 124 дня.

Оценивая фактическое исполнение заказчиком обязанности по предоставлению проектной документации подрядчику судом установлено следующее.

Согласно утвержденному сторонами графику предоставления проектной документации, первый комплект документации "Фундаменты. Первая очередь, в осях 11-14. Расчет и рабочие чертежи фундаментов" должен был быть предоставлен подрядчику 05.09.2009.

Между тем, как следует из представленных письменных пояснений подрядчика, указанная проектная документация предоставлялась заказчиком в период с 16.09.2005 по 10.02.2006. Таким образом, просрочка передачи документации составила 5 месяцев.

Согласно графику предоставления проектной документации, к 15.09.2005 заказчиком должна была быть передана следующая проектная документация: Конструкции здания ниже отметки 0.000 Первая очередь в осях Д-С,11-14; Фундаменты Первая очередь в осях Д-С, 14-19; Конструкции здания ниже отметки 0.000 Первая очередь в осях Д-С, 14-19.

Между тем, согласно письменным пояснениям подрядчика, общая просрочка передачи указанной документации составила 6 месяцев.

Согласно отраженным в табличной форме сведениям о предоставлении проектной документации, данные сведения указаны подрядчиком исходя из дат утверждения проектной документации заказчиком. Сводная таблица также подписана представителями заказчика.

В дальнейшем заказчиком представлены возражения относительно сведений, изложенных в сводной таблице. Так, по утверждению заказчика, в сводной таблице не отражен факт передачи проектной документации по ряду имеющихся в материалах дела накладных.

Оценив представленную сводную таблицу, возражения ООО "Стройком" и письменные пояснения ОАО "КМАпроектжилстрой", судебная коллегия апелляционного суда полагает установленным факт допущенной заказчиком просрочки исполнения обязанности по предоставлению проектной документации подрядчику. При этом судом принимается во внимание, что согласно материалам дела, заказчиком неоднократно вносились изменения в проектную документацию, в связи с чем уточненная документация неоднократно повторно передавалась заказчику. Представленные подрядчиком сведения относительно сроков предоставления окончательного варианта документации заказчиком надлежащим образом опровергнуты не были.

Как следует из расчета неустойки, выполненного заказчиком, в отношении 1 и 2 этапа выполнения работ неустойка заказчиком не начислялась в связи с надлежащим выполнением подрядчиком объема работ, предусмотренного Приложением N 1 к контракту.

Так, согласно представленным актам выполненных работ, подрядчиком по состоянию на 31.10.2005 были выполнены работы в объеме 1758,74 м3 (акты выполненных работ N 1 от 28.09.2005, N 2 от 13.10.2005, N 3 от 27.10.2005) при установленном Приложением N 1 объеме для данного этапа - 777 м3. В рамках второго этапа (с 01.11.2005 по 30.11.2005) подрядчиком были выполнены работы в объеме 802,68 м3 (акты N 4 от 11.11.2005, N 5 от 28.11.2005) при установленном для данного этапа объеме 866 м3.

С учетом перевыполнения по первому этапу фактически на момент окончания второго этапа подрядчиком были выполнены сверх графика работы в объеме 918,42 м3.

Аналогичным образом на момент окончания третьего этапа подрядчиком суммарно было выполнено работ на 1108,52 м3 больше по сравнению с установленным графиком.

Таким образом, основания для взыскания неустойки на нарушение сроков выполнения работ по указанным этапам отсутствуют.

В отношении этапов 4-8 судом установлено следующее. Из представленных подрядчиком сведений, отражающих хронологию предоставления проектной документации, усматривается, что на момент начала четвертого этапа работ заказчиком была предоставлена проектная документация в объеме 5037,211 м3 (с учетом опалубки и бетонирования), при том, что объем работ по предыдущим этапам, согласно Приложению N 1 к контракту, составил 3083 м3. Объем работ по этапу 4 (с 01.01.06 по 31.01.06), установленный Приложением N 1, составляет 2500 м3. Таким образом, к началу указанного этапа проектная документация в полном объеме предоставлена не была. В дальнейшем заказчиком также не обеспечена передача проектной документации для выполнения работ по 5-8 этапам.

Указанный факт установлен судом безотносительно к содержанию предоставленной проектной документации. Между тем, согласно пояснениям подрядчика, проектная документация по отдельным работам, относящимся к 9-11 этапу (колонны) работ частично была выдана заказчиком лишь 10.08.2006. Данное обстоятельство заказчиком опровергнуто не было.

Кроме того, последний срок предоставления проектной документации по договору - 28.12.2005, в то время как к указанному сроку заказчиком была передана проектная документация лишь в объеме 5037,211 м3 при согласованном в договоре объеме работ 24000 м3 (без учета дополнительных соглашений).

Также, в ходе рассмотрения дела судом установлено, что проектная документация на отдельные работы изменялась заказчиком в процессе выполнения работ, что подтверждается листами проектной документации с указанием на то, что данные листы выданы взамен ранее выданных.

Как следует из представленного расчета неустойки, она начислена заказчиком по 29.12.2006. Максимальный период просрочки, согласно расчету, составляет 124 дня. Вместе с тем, из материалов дела следует, что общая просрочка предоставления проектной документации по сравнению с согласованным графиком, составляет более 6 месяцев.

Таким образом, заказчиком допущено нарушение сроков предоставления проектной документации, превышающее период допущенной подрядчиком просрочки исполнения обязательств по выполнению работ.

Согласно п.3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу п.1 ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор считается просрочившим, в том числе, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

С учетом установленного судом факта ненадлежащего исполнения заказчиком обязательства по предоставлению проектной документации, принимая во внимание положения ст. 405, 406 ГК РФ, пункт 5.4. контракта, судебная коллегия не усматривает оснований для применения к должнику ответственности в виде взыскания неустойки за просрочку выполнения работ по договору.

Суд первой инстанции, принимая решение о взыскании неустойки, исходил из положений п. 5.2. контракта, в соответствии с которым, в случае, если в ходе выполнения работ на объекте возникает необходимость изменения отдельных сроков, то такие изменения должны совершаться по согласованию сторон в письменной форме и в соответствии с процедурой, предусмотренной контрактом и законодательством РФ.

Между тем, указанным контрактом предусмотрено специальное правило, установленное п.5.4. для случаев нарушения договора заказчиком, которое не предусматривает необходимости заключения дополнительного соглашения об изменении сроков выполнения работ. Также указанная необходимость не следует из положений ст. 328, 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, в удовлетворении исковых требований ООО "Стройком" о взыскании штрафа в сумме 3 619 878 руб. 93 коп. надлежит отказать.

Отказ в удовлетворении исковых требований ООО "Стройком" о взыскании убытков в сумме 9 014 883 руб. 96 коп. заявителем жалобы не обжалуется.

В отношении встречных исковых требований судом установлено следующее.

Помимо указанных выше требований о взыскании с заказчика задолженности за выполненные работы в сумме 572523 руб., подрядчиком также было заявлено требование о взыскании с заказчика неустойки в сумме 545 180 руб. за период с 06.10.2005 по 31.12.2007 Указанные требования были удовлетворены судом в полном объеме. Поскольку заявителем решение суда в данной части не обжалуется, поэтому законность и обоснованность сделанных судом выводов в данной части судом апелляционной инстанции не проверяется.

Также подрядчиком было заявлено о взыскании с заказчика убытков, причиненных подрядчику в результате просрочки передачи строительной площадки и проектной документации, в сумме 41 459 214 руб.

Согласно расчету подрядчика убытки в сумме 35 247 686 руб. (с НДС) состоят из сверхнормативной оплаты труда рабочих в сумме 13 563 549 руб. (без НДС), сверхнормативной работы механизмов в сумме 7 237 082 руб. (без НДС), накладных расходов в сумме 9 070 289 руб. (без НДС).

Кроме того, в состав убытков в сумме 41 479 214 руб. входит упущенная выгода в сумме 6 211 528 руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При взыскании убытков подлежит доказыванию факт противоправных действий причинителя вреда, наличие ущерба, размер ущерба, наличие причинно-следственной связи между возникшими убытками и противоправными действиями причинителя вреда.

Недоказанность хотя бы одного из указанных элементов состава данного правонарушения влечет отказ в удовлетворении исковых требований.

Отказывая в удовлетворении требований ОАО "КМАпроектжилстрой" о взыскании убытков, суд первой инстанции обоснованно указал следующее.

В силу положений статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации на налогоплательщике лежит обязанность по начислению и уплате установленных законом налогов.

В связи с чем, налоги и страховые взносы не могут относиться к убыткам, и правовых оснований для удовлетворения требований истца в указанной части не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 129 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

Исходя из содержания данной нормы, в размер оплаты труда включаются все виды выплат, в том числе и компенсационные (то есть, связанные с отклонениями от нормального использования рабочей силы - в выходные, праздничные дни и т.д.).

Согласно части 1 статьи 135 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда.

В соответствии со статьями 2, 22 и 136 Трудового кодекса Российской Федерации выплата заработной платы является обязанностью работодателя, возникающей в результате заключения трудового договора между работником и работодателем.

Таким образом, суд верно указал, что работники получают заработную плату независимо от неправомерных действий работодателя или иных лиц. Денежные выплаты работникам не являются для организации как субъекта гражданских правоотношений убытками.

В удовлетворении требований подрядчика о взыскании убытков в виде расходов на сверхнормативную работу механизмов также правомерно отказано судом, так как механизмы использовались подрядчиком для выполнения работ, предусмотренных контрактом N 01-05-31, и которые должны были быть выполнены подрядчиком.

В соответствии с пунктом 1.3 Методических указаний по определению величины накладных расходов в строительстве (МДС 81 - 33.2004) накладные расходы как часть сметной себестоимости строительно-монтажных работ представляют собой совокупность затрат, связанных с созданием необходимых условий для выполнения строительных, ремонтно-строительных и пусконаладочных работ, а также их организацией, управлением и обслуживанием.

Следовательно, отсутствует причинно-следственная связь между действиями заказчика и выплатой подрядчиком заработной платы своим работникам, сверхнормативной работой механизмов и накладными расходами; данные расходы не относятся к числу расходов, произведенных истцом для восстановления нарушенного права.

Кроме того, убытки носят компенсационный характер и представляют собой санкцию за нарушение права конкретного лица, а не возмещение за выполнение данным лицом обязанности, возложенной на него законом, или договором.

Подрядчик просит взыскать с заказчика упущенную выгоду в сумме 6 211 528 руб., указывая, что упущенной выгодой является сметная прибыль и ее размер определяется в процентах от заработной платы рабочих.

Исходя из указанного, поскольку выполненные подрядчиком работы по контракту N 01-05-31 были оплачены заказчиком, подрядчик уже получил прибыль и упущенная выгода отсутствует.

В соответствии с пунктом 4 статьи 393 ГК РФ, при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Однако документов, подтверждающих осуществление подрядчиком приготовлений, последним не представлено.

Исходя из вышеизложенного, апелляционную жалобу ОАО "КМАпроектжилстрой" следует удовлетворить, решение Арбитражного суда Воронежской области от 02.08.2010 по делу N А14-10882/2007/229/1 изменить в части.

В соответствии с п.1 ст. 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом соответствующей судебной инстанции в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Так как заказчик воспользовался правом на увеличение исковых требований после внесения изменений в налоговое законодательство в части увеличения ставок государственной пошлины, в порядке разъяснений Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05. 2010 г. N 139 подлежат применению ставки государственной пошлины на момент увеличения заказчиком исковых требований.

Подрядчик обратился в арбитражный суд со встречным исковым заявлением до внесения изменений в налоговое законодательство в части увеличения ставок государственной пошлины, следовательно, согласно разъяснениям Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05. 2010 г. N 139, подлежат применению ставки государственной пошлины на момент обращения подрядчика в арбитражный суд.

С цены иска 28 822 157 руб. 69 коп. подлежит уплате заказчиком государственная пошлина в сумме 167 110 руб. 79 коп.

Заказчику при подаче иска была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Таким образом, государственная пошлина в доход федерального бюджета подлежит взысканию с заказчика в сумме 92 234,76 руб. и с подрядчика в сумме 74 876,03 руб.

С цены встречного иска 42 576 917 руб. подлежит уплате государственная пошлина в сумме 100 000 руб.

Подрядчик при подаче встречного иска уплатил государственную пошлину в сумме 100 000 руб.

На основании статьи 110 АПК РФ с заказчика в пользу подрядчика подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2625 руб. 14 коп.

В силу статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Стоимость проведенных государственным учреждением "Воронежский региональный центр судебной экспертизы" по ходатайству заказчика судебной и дополнительной судебной экспертиз составила 139 422 руб. Заказчик проведение экспертиз оплатил платежными поручениями от 28.02.2008 г. N 444 и от 21.04.2009 г. N 658.

С учетом частичного удовлетворения первоначального и встречного исков следует взыскать с подрядчика в пользу заказчика расходы на оплату услуг экспертов в сумме 105960,72 рублей.

С учетом результата рассмотрения апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 2000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относится на ООО "Стройком".

На основании пункта 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

С учетом вышеизложенного, с ОАО "КМАпроектжилстрой" в пользу ООО "Стройком" подлежит взысканию неосновательное обогащение в сумме 12 914 119,49р., 105960,72 рублей расходов на проведение судебной экспертизы, итого - 13 020 080,21р.

С ООО "Стройком" подлежит взысканию в пользу ОАО "КМАпроектжилстрой", с учетом необжалуемой части решения суда первой инстанции, 572 523 руб. основного долга, неустойка в сумме 545 180 руб., 2 625,14 руб. государственной пошлины за рассмотрение встречного иска, 2000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы, итого - 1 122 328,14 руб.

В результате проведенного судом на основании п.5 ст. 170 АПК РФ зачета, с ОАО "КМАпроектжилстрой" в пользу ООО "Стройком" подлежит взысканию 11 897 752,07 руб.

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу ОАО "КМАпроектжилстрой" удовлетворить в части.

Решение Арбитражного суда Воронежской области по делу А14-10882/2007/229/1 от 2 августа 2010 года в обжалуемой части изменить.

Исковые требования ООО "СТройком" удовлетворить в части.

Взыскать с ОАО "КМАпроектжилстрой" (ИНН 3128001437, ОГРН 1023102357266) в пользу ООО "СТройком" (ИНН 3665046321, ОГРН 1043600067136) неосновательное обогащение в сумме 12 914 119 руб. 49 коп., 105960 руб. 72 коп. расходов на проведение судебной экспертизы, итого - 13 020 080 руб. 21 коп.

В удовлетворении остальной части заявленных исковых требований ООО "СТройком" отказать.

Исковые требования ОАО "КМАпроектжилстрой" удовлетворить в части.

Взыскать с ООО "Стройком" (ИНН 3665046321, ОГРН 1043600067136) в пользу ОАО "КМАпроектжилстрой" (ИНН 3128001437, ОГРН 1023102357266) 572 523 руб. основного долга, неустойку в сумме 545 180 руб., 2 625 руб. 14 коп. государственной пошлины за рассмотрение встречного иска, 2000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы, итого - 1 122 328 руб. 14 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований ОАО "КМАпроектжилстрой" отказать.

В результате зачета встречных требований окончательно взыскать с ОАО "КМАпроектжилстрой" (ИНН 3128001437, ОГРН 1023102357266) в пользу ООО "Стройком" (ИНН 3665046321, ОГРН 1043600067136) 11897 752 руб.07 коп.

Взыскать с ОАО "КМАпроектжилстрой" (ИНН 3128001437, ОГРН 1023102357266) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение иска в сумме 74 876 руб. 03 коп.

Взыскать с ООО "Стройком" (ИНН 3665046321, ОГРН 1043600067136) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение иска в сумме 92 234 руб. 76 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

А.С. Яковлев

Судьи

А.Е. Шеин Н.Л. Андреещева