Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2013 г. N 18АП-11739/13

г. Челябинск

04 декабря 2013 г.

Дело N А34-768/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 декабря 2013 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фотиной О.Б.,

судей Мальцевой Т.В., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Трапезниковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Икар Курганский Завод ТрансАрм" на решение Арбитражного суда Курганской области от 13.09.2013 по делу N А34-768/2013 (судья Тюрина И.Г.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Строй ДК" - Умнов А.В. (доверенность от 01.02.2013),

общества с ограниченной ответственностью "Икар Курганский Завод ТрансАрм" - Дорохина И.П. (доверенность N 1 от 09.01.2013).

Общество с ограниченной ответственностью "Строй ДК" (далее - ООО "Строй ДК", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Икар Курганский Завод ТрансАрм" (далее - ООО "Икар КЗТА", ответчик) о взыскании 1 742 924,88 руб. - основного долга по оплате работ по договору подряда от 02.08.2012 N 245, 34 509,91 руб. - неустойки, начисленной на основании п.4.5 договора, за период с 06.11.2012 по 11.01.2013.

Ответчиком предъявлен встречный иск о расторжении договора подряда от 02.08.2012 N 245, взыскании 1 425 000 руб. - предоплаты.

Решением Арбитражного суда Курганской области от 13.09.2013 исковые требования ООО "Строй ДК" удовлетворены в части взыскания 1 562 891,33 руб. - основного долга и 30 945,24 руб. - неустойки, в удовлетворении остальной части исковых требований ООО "Строй ДК" отказано. Встречные исковые требования о расторжении договора в связи с несоблюдением истцом претензионного порядка, суд на основании п.2 ст.148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оставил без рассмотрения, в удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказал. Кроме того, в порядке распределения судебных расходов с ответчика в пользу истца - судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 27 595,54 руб., судебные издержки по экспертизе в размере 25 193,85; истцу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина, излишне уплаченная в сумме 27 250 руб.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение суда в части удовлетворения исковых требований ООО "Строй ДК" и отказа в удовлетворении встречных исковых требований отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска и об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Строй ДК", ссылаясь на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик (заказчик) предоставил подрядчику (истцу) разрешение на проведение работ. Ответчик считает, что акты выполненных работ были переданы не уполномоченному лицу. Ответчик указал, что копии актов формы КС-2 и справок формы КС-3 были переданы в канцелярию ООО "Икар КЗТА" 12.04.2013, на общую сумму 2 563 197,59 руб. В установленный договором срок (10 дней) ответчик выразил в суде свой мотивированный отказ в приемке работ и заявил ходатайство о назначении экспертизы. Переданные истцом ранее первичные документы получались неуполномоченным лицом. ООО "Икар КЗТА" полагает, что акты технических испытаний котельной не могут являться доказательствами выполнения истцом работ, так как не содержат сведений об объеме и стоимости работ. Ответчик считает, что суд необоснованно не принял во внимание доводы ответчика о том, что спорные работы выполнены некачественно, на что указывается и в экспертном заключении N 02.02-40, и в акте осмотра объекта экспертизы. Кроме того, заключение экспертизы содержит сведения относительно работ несоответствующих проектно-технической документации, что свидетельствует о нарушении истцом при возведении объектов капитального строительства требований Градостроительного кодекса Российской Федерации. Ответчик также считает, что содержащиеся данные в акте осмотра объекта экспертизы и самом экспертном заключении позволяют сделать вывод, что ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства "Транспортабельной котельной ТКУ-1,8", расположенной по адресу: г.Курган, территория завода "Икар", является невозможным. Ответчик также полагает, что арбитражный суд безосновательно поручил проведение экспертизы экспертной организации предложенной истцом, которая выполнила экспертизу с нарушением ранее указанного ими срока (30 дней), но суд на это обстоятельство никак не отреагировал.

ООО "Строй ДК" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало на необоснованность доводов ответчика и просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта. Истец указал, что в ходе рассмотрения дела было установлено, что строительство спорного объекта осуществлялось на территории ответчика, которая является режимным, охраняемым объектом, с пропускной системой, поэтому без ведома заказчика осуществление работ было невозможно. Факт направления в адрес ответчика первичной документации подтвержден сопроводительными письмами от 22.10.2012 и от 26.10.2012, а также показаниями свидетеля Михайлова Э.В., который на момент проведения работ являлся начальником отдела капитального строительства ООО "Икар КЗТА". Также не состоятельны доводы ответчика о том, что акты испытаний не являются доказательством выполнения истцом спорных работ, поскольку без проведения испытаний приемка результата работ была бы невозможной. О том, что спорные работы были выполнения истцом в целом в соответствии строительно-техническим требованиям следует как из самого экспертного заключения, составленного ООО "АНО "Эксперт", так и из пояснений эксперта Дудич А.В., опрошенного в судебном заседании и поддержавшего выводы экспертного заключения. Более того, из представленного суду аналогичного экспертного заключения, составленного ООО "Кугранмашпроект-Р" следует, что отклонения от проекта не являются критическими и не препятствуют безопасной эксплуатации котельной. Не состоятельны по мнению истца и доводы ответчика о том, что суд необоснованно с нарушением требований процессуального законодательства поручил проведение экспертизы ООО "Агентство независимой экспертизы "Экспертизы", так как указанная организация имеет допуск к определенным видам технически сложных работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, является членом СРО в области строительства и проектировщиков, а также ввиду большого стажа экспертной работы экспертов данной организации.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва.

В отсутствие возражений сторон и в соответствии с ч.5 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение пересматривается арбитражным апелляционным судом в обжалуемой ответчиком части.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, и было правильно установлено арбитражным судом первой инстанции, 02.08.2012 между ООО "Икар КЗТА" (заказчиком) и ООО "Строй ДК" (исполнителем) заключен договор подряда N 245 (л.д.9-11 т.1). По условиям данного договора его предметом является выполнение подрядчиком в соответствии с проектной документацией работ по строительству транспортабельной котельной ТКУ - 1,8 на территории ООО "Икар КЗТА", расположенного по адресу: г.Курган, ул.Химмашевская, 18 и обязательства заказчика принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями договора и локально сметным расчетом, являющегося неотъемлемой частью договора (пункт 1.1 договора).

Согласно п.2.1 договора, выполненный объем работ, не предусмотренный сметной документацией, осмечивается и оплачивается дополнительно по утвержденному индексу. Если после выполнения (или во время выполнения) работ, предусмотренных договором, выяснится, что необходимо осуществить выполнение работ, не предусмотренных договором, подрядчик согласовывает и утверждает с заказчиком подлежащий выполнению дополнительный объем работ и осмечивает его. Заказчик оплачивает согласованные дополнительные работы по утвержденной сторонами смете по факту выполнения подрядчиком данных работ.

В п. 4.1 стороны согласовали сроки выполнения работ: начало работ - через 5 рабочих дней после подписания договора, с момента передачи заказчиком подрядчику разрешения на проведение работ, срок выполнения работ в течении 4-х месяцев с момента начала работ.

Общая стоимость работ составляет 2 350 000 руб. без НДС. Заказчик осуществляет 50% предоплату от стоимости выполненных работ на приобретение материалов, что составляет 1 175 000 руб. без НДС в течении 5 банковских дней с момента подписания сторонами договора. Дальнейшая оплата работ производится по факту выполненных работ до 10 числа месяца, следующего за отчетным, на основании Актов по форме КС-2, КС-3.

В соответствии с п. 4.2 договора заказчик принял на себя следующие обязательства: предоставить фронт работ по обоюдному графику в рабочее время из расчета не менее 8 часов в сутки; обеспечить подрядчика на объекте: электроэнергией, санитарно-гигиеническими условиями труда.

В случаях, когда работы выполнены подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодными для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика: - в течении гарантийного срока, указанного в п.1.4 договора за свой счет устранить дефекты в работе, допущенные по его вине в течении 5 рабочих дней с момента получения уведомления от заказчика; - соразмерно уменьшить установленную за работу цену; - возместить расходы заказчика, затраченные им на устранение недостатков выполненной работы.

Согласно п.1.1 договора заказчик обязан произвести приемку выполненных работ и их оплату в порядке, предусмотренном договором.

Платежными поручениями N 81 от 21.08.2012 на сумму 400 000 руб., N 267 от 31.08.2012 на сумму 300 000 руб., N 16 от 04.09.2012 на сумму 75 000 руб., N 752 от 03.10.2012 на сумму 250 000 руб., N 986 от 15.08.2012 на сумму 400 000 руб., ООО "Икар КЗТА" произвел предоплату по договору на общую сумму 1 425 000 руб. (л.д.125-134 т.1).

На основании письменных обращений ООО "Икар КЗТА" (л.д.74-76 т.1), локальный сметный расчет на строительство транспортабельной котельной ТКУ-1,8 на сумму 2 350 000 руб. к договору подряда от 02.08.2012 (л.д.13-37 т.1) скорректирован сторонами, согласованы и утверждены локальные сметные расчеты: на дополнительные работы на сумму 176 960 руб. (л.д.38-48 т.1); на трубопроводы от ТКУ - дополнительные работы на сумму 464 407 руб. (л.д.49-57 т.1); на монтаж котельной (измененная смета-доп.работы) на сумму 1 507 255 руб. (л.д.58-67 т.1).

В подтверждение факта выполнения работ по договору N 245 от 02.08.2012 истец представил в материалы дела, копии подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 26.09.2012 на сумму 604 727,29 руб. (л.д.105-115 т.2), а также копии подписанных им в одностороннем порядке актов о приемке выполненных работ на сумму 1 507 256 руб., на сумму 176 960 руб., на сумму 65 085,33 руб., на сумму 813 896,26 руб., справки о стоимости выполненных работ (л.д.146 т.1, л.д.1-30 т.2); строительный паспорт наружного газопровода смонтированного ООО "Строй ДК" (л.д.68 т.1), акты N N 1, 2, 3 по гидравлическому испытанию от 11.10.2012, подписанные заказчиком (л.д.69-72 т.1), акт освидетельствования фундамента (скрытых работ) под монтаж от 12.09.2012, также подписанный со стороны заказчика (л.д.73 т.1).

Согласно описи представленных документов от 22.10.2012, указанные выше документы, приняты ООО "Икар КЗТА" (л.д.135 т.1). Кроме того, сопроводительным письмом от 26.10.2012 (исх.N 14) ООО "Строй ДК" передал на рассмотрение и подписание ООО "Икар КЗТА" акты формы КС-2 и справки формы КС-3 (л.д.77 т.1).

ООО "Строй ДК" письмами от 23.11.2012, 05.12.2012, 24.12.2012 обращался к ООО "Икар КЗТА" по вопросу подписания актов выполненных работ, оплаты задолженности за выполненные работы, с приложением счетов-фактур за выполненные работы и счетов на оплату за выполненные работы (л.д.78-80 т.1).

Неисполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом работ, послужили основанием для обращения ООО "Строй ДК" в арбитражный суд с настоящим иском.

Ответчик в обоснование встречных исковых требований сослался на то, что ссылается то, что котельная построена с нарушением требований действующего законодательства в области строительства, ввод её в эксплуатацию и непосредственно эксплуатация в том состоянии невозможны, необходимо привести объект в соответствие с проектно-сметной документацией, Градостроительным кодексам РФ, Законом N 384-ФЗ.

Поскольку по мнению ответчика работа истцом была выполнена ненадлежащим образом, 08.08.2013 в адрес ООО "Строй ДК" им была направлена претензия о возврате перечисленной по договору подряда предоплаты в размере 1 425 000 руб. в течении 20 рабочих дней с даты получения претензии (л.д.7-11 т.5).

Принимая решение об удовлетворении исковых требований ООО "Строй ДК" и отказывая ООО "Икар КЗТА" во взыскании 1 425 000 руб. по встречному иску, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что истцом доказан факт выполнения работ по договору подряда от 02.08.2012 N 245.

Данные выводы суда являются правильными.

В соответствии с п.1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При этом определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком (ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п.4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Само по себе наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ (п.12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В связи с возникшими между сторонами разногласиями, а также в целях устранения противоречий в представленных сторонами доказательствах определением суда от 20.05.2013 по делу была назначена строительно-техническая и оценочная экспертиза по определению соответствия выполненных работ строительно-техническим требованиям, объема и стоимости выполненных работ по договору подряда N 245 от 02.08.2012 (л.д.28-30 т.3). Производство данной экспертизы поручено экспертам ООО "Агентство независимой оценки "Эксперт": Дудич А.В., Булычевой С.В., Логиновскому К.П., Ломакину В.В. Производство по делу было приостановлено до 03.07.2013 (до получения результатов экспертизы).

Согласно экспертного заключения, составленного ООО "АНО "Эксперт" рыночная стоимость работ, с учетом использованных материалов, фактически выполненных ООО "Строй ДК" в рамках договора подряда N 245 от 02.08.2012 составляет 2 922 806 руб.; работы, указанные в актах о приемке выполненных работ на общую сумму 176 960 руб., на общую сумму 604 727,29 руб., на общую сумму 1 507 256 руб., на общую сумму 813 896,26 руб. соответствуют строительно-техническим требованиям; в части "Подпорная стена" имеются несоответствия проекту, не нарушающие требования строительных норм; "Фундамент дымовой трубы" не соответствует СНиП, не влияющие на работу фундамента. Кроме того, экспертом сделан вывод, что подрядчиком допущены завышения объема по видам работ (л.д.63-204 т.3).

Экспертом также отмечено, что подпорная стенка должна быть выполнена из монолитного бетона с устройством гидроизоляции в два слоя, фактически выполнена из сборных бетонных блоков с монолитными участками, гидроизоляция выполнена в один слой, применение сборных бетонных блоков для возведения подпорной стены не нарушают требования строительных норм; "Металлическое крыльцо" - объемы работ не соответствуют объемам, указанным в акте, занижен объем выполненных работ по монтажу и огрунтовке металлоконструкций, не выполнены работы по окраске металлических огрунтованных поверхностей; "Фундамент дымовой трубы" - выполненные работы не соответствуют СНиП, подземная часть железобетонного ростверка выполнена без применения опалубки, указанное несоответствие не влияет на работу фундамента, гидроизоляция фундамента выполнена только в наземной части за один раз; "Газоснабжение" - завышен объем железобетонного фундамента под колонны, количество арматуры в нем, гидроизоляция выполнена в наземной части за один раз, завышен объем стоек, ферм и площади огрунтовки металлоконструкций, не выполнены работы по окраске металлических конструкций; "Газопровод" - завышен объем заземляющего проводника; стоимость фундаментных блоков не соответствует Федеральному сборнику цен на материалы; "Дымовая труба" - в акт о приемке выполненных работ включены дополнительные работы по устройству фундаментных плит плоских и их армирование, не подтвержденные актами на скрытые работы; "Трубопроводы" - в акт о приемке выполненных работ повторно включены работы по устройству стоек, ферм, завышен объем монтажа и стоимости эстакад; "Паропровод" - в акте о приемке выполненных работ завышен объем прокладки трубопровода Ду89мм, завышен объем подвижных опор и огрунтовки металлических конструкций; "Благоустройство" - не выполнены работы покрытия тол.4 см. из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых.

Допрошенный в судебном заседании эксперт Дудич А.В. полностью поддержал выводы, изложенные в экспертном заключении. При этом, на вопросы лиц, участвующих в деле пояснил, что при определении рыночной стоимости работ фактически выполненных ООО "Строй ДК" акт приемки выполненных работ за октябрь 2012 года на сумму 65 085,33 руб. не учитывался, эксплуатация дымовой трубы и котельной является безопасной, отступления от проекта, зафиксированные в экспертном заключении, не влияют на безопасность работы котельной, на момент проведения осмотра в котельной находился обслуживающий персонал, котельная находится в рабочем режиме.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному к выводу, что стоимость работ, выполненных ООО "Строй ДК", по договору подряда N 245 от 02.08.2012 составляет 2 987 891,33 руб. (где 2 922 806 руб. - согласно заключения экспертизы) и 65 085,33 руб. (работы выполненные согласно акта о приемке выполненных работ за октябрь 2012 года, не являющийся объектом исследования при проведении экспертизы), выполненные работы соответствуют строительно-техническим требованиям.

С учетом произведенной ответчиком предварительной оплаты в сумме 1 425 000 руб., задолженность ответчика перед истцом составляет 1 562 891,33 руб. (2 987 891,33 руб. - 1 425 000 руб. = 1 562 891,33 руб.).

Давая оценку экспертному заключению, составленному ООО "АНО "Эксперт", суд первой инстанции верно указал, что данное заключение сомнений не вызывает, содержат сведения о примененных методах исследования, а также необходимые расчеты и фотографии. Эксперты обладают высоким уровнем квалификации, значительным опытом работы в экспертной деятельности, не заинтересованы в исходе дела, предупреждены об уголовной ответственности. Ими даны аргументированные, научно-обоснованные ответы на все поставленные вопросы; противоречия в выводах экспертов не содержатся.

Представленное ООО "Икар КЗТА" через канцелярию суда 28.08.2013 заключение экспертов N 36/04-2013 СЭ от 28.05.2013 и приобщенное к материалам дела в судебном заседании, не является доказательством надлежащего, либо ненадлежащего качества работ, поскольку указанный документ составлен по инициативе одной стороны и в отсутствие другой стороны. При этом, суд правильно указал, что правом на обращение к суду с ходатайством о назначении повторной или дополнительной экспертизы в порядке ст.87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении вопросов о безопасности эксплуатации объектов и возможности (невозможности) ввода их в эксплуатацию, стороны не воспользовались. Судом в судебном заседании 04.09.2013 сторонам разъяснены положения ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебном заседании 06.09.2013 представители сторон указали, что не намерены заявлять соответствующие ходатайства.

С учетом изложенного, доводы представителей ООО "Икар КЗТА", изложенные в дополнении к отзыву и встречном исковом заявлении о том, что работы выполнены некачественно, не в полном объеме, ввод объекта в эксплуатацию без аварийных ситуаций не возможет, документально не подтверждены (ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Оценивая представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ, подписанные заказчиком частично на сумму 604 727,29 руб., суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что согласно описи от 22.10.2012, перечисленные первичные документы, приняты ООО "Икар КЗТА" (л.д.135 т.1).

Кроме того, из содержания письма ООО "Строй ДК" от 26.10.2012 следует, что в связи с завершением строительно-монтажных работ по устройству транспортабельной газовой котельной ТКУ - 1,8 и прокладке трубопроводов просит рассмотреть и подписать акты о приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат. Данные обстоятельства как верно указал суд в решении свидетельствует о том, что заказчик еще 26.10.2012 был поставлен в известность об окончании работ и о готовности подрядчика к сдаче работ. Указанное письмо подписано директором ООО "Строй ДК" Дубовицким М.М., имеет сведения о принятии документов работником ООО "Икар КЗТА" 26.10.2012. Представитель ответчика факт того, что Скляр А.К., Михайлов Э.В. в спорный период являлись работниками ООО "Икар КЗТА" не опроверг.

Письма от 23.11.2012, 05.12.2012, 24.12.2012 ООО "Строй ДК" по вопросу подписания актов выполненных работ, оплаты задолженности за выполненные работы, с приложением счетов-фактур за выполненные работы и счетов на оплату за выполненные работы, получены ООО "Икар КЗТА", что подтверждается оттиском печати организации.

Таким образом, указанные документы свидетельствуют о том, что ООО "Строй ДК", как подрядчик, обязательство по уведомлению заказчика о готовности к сдаче работ выполнил, ООО "Икар КЗТА" будучи уведомленным о готовности к сдаче - приемке работ от приемки работ уклонился и каких- либо возражений не заявил.

Поскольку обязанность оплатить результат работы возникает у заказчика при условии, что работа выполнена надлежащим образом (ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации) и установлено, что работа подрядчиком выполнена надлежаще, то требования истца о взыскании основного долга подлежит удовлетворению.

Наличие потребительской ценности для заказчика результата работ, выполненной истцом и частично принятой ответчиком, подтверждается испытанием объекта в октябре 2012 года, нахождение на объекте обслуживающего персонала и отсутствием до момента обращения в суд ООО "Строй ДК" с иском о взыскании задолженности, претензий по качеству выполненных работ. При этом, суд первой инстанции верно указал, что подписанием заказчиком актов N N 1, 2, 3 по гидравлическому испытанию от 11.10.2012, акта освидетельствования фундамента (скрытых работ) под монтаж от 12.09.2012, объект принят заказчиком в эксплуатацию.

Разрешая требование о взыскании неустойки, суд правомерно исходил из требований статей 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации, положений п.4.5 заключенного сторонами договора.

Так, согласно п.4.5 договора подряда N 245 от 02.08.2012, при неисполнении или ненадлежащем исполнении стороной договора согласованных сроков оплаты работ предусмотрена ответственность в виде неустойки (пени) в размере 0,03% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости не оплаченных работ.

Установив, что обязанность по оплате выполненных работ в части спорных 1 562 891,33 руб. ответчиком своевременно не исполнена, суд правильно пришел в решении к выводу о том, что начисление на сумму задолженности неустойки, предусмотренной п.4.5 договора подряда, является обоснованным.

Согласно расчету истца сумма неустойки (пени), начисленная на задолженность (1 742 924,88 руб.) в периоде просрочки с 06.11.2012 по 11.01.2013 составила 34 509,91 руб. (л.д.5 т.1).

Вместе с тем, поскольку судом первой инстанции, с учетом результатов проведенной по настоящему делу судебной экспертизы сделан вывод о наличии задолженности ответчика перед истцом в размере 1 562 891,33 руб., суд обоснованно произвел расчет неустойки самостоятельно, размер которой по расчету суда за период с 06.11.2012 по 11.01.2013 (66 дней) составил 30 945,24 руб. (1 562 891,33 руб. х 0,03% х 66 дней / 100 = 30 945,24 руб.).

Согласно абз. 2 п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда "О некоторых вопросах применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" от 22.12.2011 N 81 исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст.1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Ответчик о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлял, доказательств несоразмерности не представил.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца частично, взыскав с ответчика 1 562 891,33 руб. - задолженности по оплате работ по договору от 02.08.201 N 245 и 30 945,24 руб. - неустойки.

Довод ООО "Икар КЗТА" о несоблюдении досудебного порядка урегулирования спора, в связи с неполучением им претензий, судом первой инстанции обоснованно отклонен, поскольку представленные в материалы дела письма истца от 23.11.2012, 05.12.2012, 24.12.2012 содержат штамп о принятии их организацией ответчика, с указанием даты и входящего номера.

Таким образом, установив что истцом выполнены обязательства по договору от 02.08.2012 N 245, суд первой инстанции обоснованно отказал ответчику во взыскании произведенной им предоплаты.

При таких обстоятельствах решение арбитражного суда первой инстанции о частичном удовлетворении исковых требований ООО "Строй ДК" и отказе ООО "Икар КЗТА" во взыскании 1 425 000 руб. по встречному иску, является законным и обоснованным, оснований для его отмены судом апелляционной инстанции не установлено.

В остальной части решение суда в порядке апелляционного производства не обжаловано, в связи с чем его правильность в указанной части судом апелляционной инстанции не проверялась.

Судебные расходы распределены судом в соответствии с требованиями ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы фактически сводятся к переоценке доказательств, оснований для которой у суда апелляционной инстанции в данном случае не имеется. Собранные по делу доказательства были полно и всесторонне исследованы и правильно оценены судом первой инстанции, что нашло свое отражение в решении суда.

Ссылки ответчика о том, что суд необоснованно с нарушением требований процессуального законодательства поручил проведение экспертизы ООО "Агентство независимой экспертизы "Экспертизы", судом апелляционной инстанции не принимаются, так как указанная организация имеет допуск к определенным видам технически сложных работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, является членом СРО в области строительства и проектировщиков, а также ввиду большого стажа экспертной работы экспертов данной организации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Судебные расходы распределяются судом по правилам, установленным ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ. В связи с предоставленной ООО "Икар КЗТА" отсрочкой по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы, с него подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 2 000 руб. (статья 102 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статья 333.41, подпункты 4 и 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 13.09.2013 по делу N А34-768/2013 в части удовлетворения исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Строй ДК" и отказа обществу с ограниченной ответственностью "Икар Курганский Завод ТрансАрм" во взыскании 1 425 000 руб. по встречному иску оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Икар Курганский Завод ТрансАрм" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Икар Курганский Завод ТрансАрм" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Б. Фотина

Судьи

Т.В. Мальцева Н.Г. Плаксина