Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2013 г. N 09АП-38214/13

г. Москва

03 декабря 2013 г.

Дело N А40-66245/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Каменецкого Д.В.,

судей:	Бекетовой И.В., Якутова Э.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Коротковым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы России по городу Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2013 по делу N А40-66245/2013, принятое судьей В.В. Лапшиной (94-643),

по заявлению ООО ТД "Капитал Строй" (ОГРН 5087746231634, 119121, г. Москва, 1-й Тружеников пер., д. 14, стр. 1)

к Управлению Федеральной миграционной службы России по городу Москве

о признании незаконными и отмене постановлений

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен,
от ответчика:	не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО Торговый дом "Капитал Строй" (ООО ТД "Капитал Строй", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене постановлений ОУФМС России по г. Москве в ЗАО (УФМС России по г. Москве, административный орган, заинтересованное лицо) от 29.04.2013 N 1962, 1945, 2012, 1973, 1955 о привлечении общества к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Решением от 07.10.2013 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования, признал незаконными и отменил постановления ОУФМС России по г. Москве в ЗАО от 29.04.2013 N 1962, 1945, 2012, 1973, 1955. Суд установил, что имеются неустранимые сомнения в определении надлежащего субъекта административного правонарушения и в виновности лица, привлеченного к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда, УФМС России по г. Москве подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, полагая, что заявитель является надлежащим субъектом вменяемых административных правонарушений, вина доказана материалами дел. Ссылается на объяснения руководителя проекта строительства Тульчинского А.И., договор строительного подряда от 10.02.2012 N 10/02.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы стороны, своих представителей в суд апелляционной инстанции не направили.

При таких обстоятельствах дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей сторон.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 18.03.2013 в соответствии с совместным приказом МВД России и Федеральной миграционной службы от 30.04.2009 N 338/97 "Об утверждении административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда" и на основании распоряжения от 18.03.2013 N 219 сотрудниками OППМ ОУФМС России по г. Москве в ЗАО проведена проверка по соблюдению миграционного законодательства на объекте строительства -многофункциональный жилой комплекс, расположенного по адресу: г. Москва, пересечение улиц Минская и Мосфильмовская (объект строительства).

В ходе проверки по указанному адресу выявлено событие административного правонарушения, совершенного юридическим лицом ООО ТД "Капитал Строй", выразившегося в привлечении к трудовой деятельности без разрешения на работу в г.Москве в качестве подсобного рабочего гражданина Республики Узбекистан Набиева С.С., в качестве опалубщика гражданина республики Узбекистан Умирова Ш.Ж., в качестве арматурщиков: гражданина Республики Узбекистан Рейимова Ф.Б., гражданина Республики Турция Айдоглу Мсу, гражданина Республики Турция Кулана Эрдала.

На основании данного факта заинтересованное лицо пришло к выводу, что заявителем нарушены обязательные требования и условия, установленные п. 9 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Старшим инспектором ОППМ ОУФМС России по г. Москве в ЗАО в отношении ООО ТД "Капитал Строй" составлены протоколы об административном правонарушении от 17.04.2013 МС N 118877, 118865, 102708, 102730, 118859.

Постановлениями, вынесенными начальником ОУФМС России по г. Москве в ЗАО, от 29.04.2013 по делам N 1962, 1945, 2012, 1973, 1955 ООО ТД "Капитал Строй" признано виновным в совершении административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 250000 руб. по каждому из постановлений.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО ТД "Капитал Строй" с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, считает обоснованным вывод суда первой инстанции о составлении протоколов и вынесении постановлений по делам об административных правонарушениях уполномоченными лицами (ч. 1 ст. 28.3, ст. 23.67 КоАП РФ и п. 9 Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда (утв. Приказом МВД РФ N 338, ФМС РФ N 97 от 30.04.2009, зарегистрирован в Минюсте РФ 09.06.2009 N 14037), об отсутствии нарушений процедуры привлечения ООО ТД "Капитал Строй" к административной ответственности, которые в соответствии с разъяснениями п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 могут являться основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст.4.5 КоАП РФ) заинтересованным лицом соблюден.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

При этом в п. 1 примечания к ст. 18.15 КоАП РФ установлено, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Норма ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" указывает, что разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Согласно ст. 13 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В соответствии с п. 9 ст. 13.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь материалами дела и приведенными правовыми нормами поддерживает выводы суда первой инстанции.

Объективную сторону вменяемого ООО ТД "Капитал Строй" правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в интересах заявителя граждан иностранного государства, не имеющих полученного в установленном порядке разрешения на работу.

Следовательно, в ходе рассмотрения административных дел доказыванию подлежал факт наличия трудовых отношений между заявителем и иностранным гражданином.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно норме ст. 24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

Как установлено ст. 26.1 КоАП РФ обстоятельствами, подлежащими выяснению по делу об административном правонарушении, являются: наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия, за которые настоящим кодексом или законом субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность, характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

Из содержания оспариваемых постановлений усматривается, что генеральным подрядчиком на объекте строительства является ООО "ИФСК "АРКС".

Между ООО "ИФСК "АРКС" (генеральный подрядчик) и ООО ТД "Капитал Строй" (подрядчик) заключен договор строительного подряда от 10.02.2012 N 10/02 на осуществление строительно-монтажных работ на объекте.

Из объяснения руководителя проекта строительства ООО "ИФСК "АРКС", Тульчинского Александра Ильича от 18.03.2013 следует, что иностранные граждане осуществлявшие в день проверки строительно-монтажные работы, по адресу г. Москва, пересечение улиц Минская и Мосфильмовская, являются сотрудниками ООО Торговый дом "Капитал Строй". На момент проверки иностранные граждане, осуществлявшие трудовую деятельность, разрешений на работу не предъявили.

Из объяснения генерального директора ООО Торговый дом "Капитал Строй" Гинзбурга Павла Игоревича от 19.03.2013 следует, что между ООО ТД "Капитал Строй" (подрядчик) и ООО "ВАЛТРЕС" (субподрядчик) заключен договор строительного подряда от 21.02.2012 N 21/02. ООО "ВАЛТРЕС" является субподрядчиком на объекте строительства и выявленные на объекте иностранные граждане являются сотрудниками ООО "ВАЛТРЕС".

При этом, из объяснения руководителя проекта ООО "ИФСК "АРКС" Тульчинского А.И. следует, что о существовании субподрядной организации (ООО"ВАЛТРЕС") ему не известно, ни каких обязательных согласований (договор строительного подряда 10/02 от 10.02.2012) о привлечении субподрядной организации с ООО "ИФСК "АРКС" нет.

Согласно п. 1.48 договора строительного подряда от 10.02.2012 N 10/02 субподрядчики - третьи лица, поставщики материалов и оборудования, привлекаемые подрядчиком для выполнения отдельных работ, поставки материалов, оборудования, предусмотренных Договором, которые должны быть согласованы.

Пунктом 5.4 договора строительного подряда от 10.02.2012 N 10/02 установлено, что в случае привлечения субподрядчиков подрядчик обязан письменно предварительно согласовать с генподрядчиком, за шесть дней до даты начала выполнения работ субподрядчиками, направить уведомление в адрес подрядчика. Такое уведомление должно содержать информацию о наименовании, ИНН, ОГРН, месте нахождения, членстве в СРО, единоличном исполнительном органе привлекаемых субподрядчиков и видах работ, для выявления которых подрядчик предполагает привлечь субподрядчиков.

На основании изложенных обстоятельств, административный орган пришел к выводу, что поскольку строительно-монтажные работы на объекте строительства, расположенном по адресу: г. Москва, пересечение улиц Минская и Мосфильмовская, осуществляет ООО ТД "Капитал Строй", указанное лицо является субъектом выявленного административного правонарушения.

В тоже время судом первой инстанции обоснованно учтено следующее.

Как следует из материалов административного дела, в частности, из объяснений генерального директора ООО ТД "Капитал Строй" Гинзбурга П.И., отражено в постановлениях и не опровергнуто административным органом, ООО ТД "Капитал Строй" заключило договор строительного подряда от 21.02.2012 N 21/02 с ООО"ВАЛТРЕС", которое является субподрядной организацией на объекте строительства. Названный договор имеется в материалах административного дела.

Согласно акту передачи строительной площадки - Приложение N 9 к Договору строительного подряда от 21.02.2012 N 21/02, 28.03.2012 подрядчик (ОООТД "Капитал Строй") передал субподрядчику (ООО "ВАЛТРЕС") строительную площадку (Зону производства работ) на объекте строительства.

ООО "ВАЛТРЕС" заключен с ООО "Лемус М" договор о предоставлении персонала от 01.03.2013 N 01/03/13-1, на основании которого ООО "Лемус М" фактически привлекло к трудовой деятельности на объекте строительства иностранных граждан. При этом, ООО "Лемус М" заключен трудовые договоры с иностранными гражданами. Названные договоры были представлены административному органу.

Факт осуществления строительных работ на объекте ООО "ВАЛТРЕС" подтверждается представленными суду справками о стоимости выполненных работ и затрат, актами о приемке выполненных работ и платежными поручениями, свидетельствующими о перечислении денежных сумм заявителем ООО "ВАЛТРЕС" в счет оплаты за выполнение работ на объекте "Многофункциональный жилой комплекс, расположенный по адресу: г. Москва, пересечение улиц Минская и Мосфильмовская".

Таким образом, судом установлено и материалами дела подтверждается, что иностранные граждане привлечены к трудовой деятельности ООО "Лемус М" для осуществления трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего, опалубщика и арматурщиков в интересах ООО "ВАЛТРЕС". Следовательно, ООО ТД "Капитал Строй" не является работодателем названных иностранных граждан, в понимании ст.18.15 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что из объяснений иностранных граждан от 18.03.2013 не следует, что они осуществляли трудовую деятельность в ОООТД "Капитал Строй", а указан лишь объект работы. Данное обстоятельство отражено и в материалах дел об административном правонарушении в отношении физических лиц - Набиева С.С., Умирова Ш.Ж., Рейимова Ф.Б., Айдоглу Мсу, Кулана Эрдала.

Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ установлена административная ответственность (часть 1 ст. 2.1 КоАП РФ).

Под составом административного правонарушения подразумевается совокупность субъективных и объективных признаков - как элементов состава, в число которых входит наделенный административно-процессуальной правоспособностью субъект правонарушения, а также субъективная сторона правонарушения, которая определяется виновным поведением субъекта правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, что имеются неустранимые сомнения в определении надлежащего субъекта административного правонарушения и в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, которые в соответствии с положениями ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ толкуются в пользу лица, привлекаемого к административной ответственности, что исключает привлечение ООО ТД "Капитал Строй" к административной ответственности на основании ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы, основанные на объяснениях руководителя проекта строительства Тульчинского А.И. и наличии Договора строительного подряда от 10.02.2012 N 10/02 не могут быть приняты судом в виду следующего.

В материалы административных дел помимо названных представлены и иные доказательства, которые опровергают выводы административного органа. Таким образом, заинтересованное лицо основывается на обстоятельствах, не согласующихся с иными доказательствами, возникшее противоречие в рамках производства по делу об административном правонарушении не устранено. Должная оценка иным, имеющимся в деле доказательствам, административным органом не дана.

Доказательства, положенные в основу оспариваемых постановлений УФМС России по г. Москве, не являются достаточными, исходя из существа возникших правоотношений.

Что касается довода подателя апелляционной жалобы об отсутствии доказательств соблюдения заявителем порядка привлечения субподрядных организаций.

Само по себе нарушение названного договорного порядка не исключает возможность фактического осуществления работ на объекте субподрядными организациями и не является объективным и допустимым доказательством осуществления конкретным иностранным гражданином трудовой деятельности в интересах ООО ТД "Капитал Строй".

При этом, как справедливо отмечено судом первой инстанции, правовые последствия несоблюдения названных требований лежат исключительно в сфере гражданских правоотношений.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2013 по делу N А40-66245/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова Э.В. Якутов