Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2013 г. N 11АП-19291/13

г. Самара

27 ноября 2013 г.

Дело N А55-10211/2013

Резолютивная часть постановления объявлена: 20 ноября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 27 ноября 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Кувшинова В.Е., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сергеевым А.Ю.,

с участием:

от закрытого акционерного общества "Предприятие тепловых сетей" - представителей Прокопенко Е.К. (доверенность от 27.05.2013 N 2), Ильиной Н.В. (доверенность от 21.10.2013 N 1),

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области - представителя Комраковой С.Ю. (доверенность от 14.05.2013 N 02-11/04271),

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 3, дело по апелляционной жалобе Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 12.09.2013 по делу N А55-10211/2013 (судья Мешкова О.В.),

принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Предприятие тепловых сетей", г. Самара,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области, г. Самара,

о признании незаконным решения от 08.02.2013 N 08-28/9 в части,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Предприятие тепловых сетей" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области (далее - ответчик) от 08.02.2013 N 08-28/9 в части доначисления налога на прибыль в размере 2 372 462 руб., пени в размере 124 237 руб., НДС в размере 2 254 341 руб., пени в размере 289 299 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 12.09.2013 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с выводами суда, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, жалобу - удовлетворить.

По мнению подателя жалобы суд при вынесении решения неправильно применил нормы материального права, а также ненадлежащим образом изучил и дал оценку представленным доказательствам и доводам инспекции.

Суд, проанализировав выписку с расчетного счета ООО "Единство-Премиум", сделал вывод о том, что данным подрядчиком реально осуществляясь хозяйственные операции по восстановлению благоустройства, однако это не доказывает выполнение работ по восстановлению благоустройства ООО "Единство-Премиум" на объектах ЗАО "ПТС".

Представитель налогового органа в судебном заседании просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель общества в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Самарской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва, выступлений сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области проведена выездная налоговая проверка ЗАО "ПТС" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 2008 по 2009 годы.

Выявленные в ходе проверки нарушения отражены в акте проверки N 08-14/01000 дсп от 06.12.2012 (т. 1 л.д. 95-128).

По результатам рассмотрения материалов проверки (с учетом проведенных мероприятий дополнительного налогового контроля), возражений налогоплательщика, ответчиком вынесено решение N 08-28/9 от 08.02.2013 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением заявителю доначислены налог на прибыль в сумме 2408793 руб., НДС в сумме 2254341 руб., а также доначислены соответствующие пени в общей сумме 413536 руб., из них 124237 руб. пени по налогу на прибыль и 289299 руб. пени по НДС.

Основанием послужили выводы ответчика о занижении заявителем в проверяемом периоде налоговой базы по налогу на прибыль: в 2008 году на сумму 6005371,53 руб. и на сумму 4655864,0 руб. в 2009 году вследствие неправомерного включения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу, стоимости непроизведенных работ по сделкам с контрагентом ООО "Единство-Премиум", а также ввиду неправомерно примененных вычетов по НДС в сумме 2254341 руб. по сделкам с контрагентом ООО "Единство-Премиум", в том числе в 2008 году - 1416285 руб. и в 2009 году- 838056 руб.

Решением Управления ФНС России по Самарской области от 25.04.2013 N 03-15/10177 апелляционная жалоба ЗАО "ПТС" оставлена без удовлетворения, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области от 08.02.2013 N08-28/9 в оспариваемой части оставлено без изменения.

Заявитель, полагая, что решение ответчика противоречит закону и нарушает его права в сфере экономической деятельности, обратился с заявлением в суд.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых заявленные требования удовлетворены.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства, судебная коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

Ответчиком в ходе проверки установлено и отражено в оспариваемом решении, что ЗАО "ПТС" с ООО "Единство-Премиум" (ИНН 6319699698) в проверяемый период заключались договоры на проведение работ по благоустройству территории в 2008 году на 53 объектах и в 2009 году - на 36 объектах.

В ходе контрольных мероприятий, проведенных ответчиком установлено, что ООО "Единство-Премиум" по юридическому адресу не располагается, анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "Единство-Премиум" в Самарском филиале "НОМОС-БАНК" (ОАО) показал, что в структуре платежей присутствуют платежи с назначением "за выполнение работ по договору субподряда" в адрес ООО "Инвест-Строй", ООО "Омега", ООО "Альянс", ООО "Рубин-Строй"; из представленных ООО "Единство-Премиум" по указанным контрагентам договоров, счетов-фактур, справок о стоимости выполненных работ (форма N КС-3), актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2), локальных ресурсных сметных расчетов ответчиком установлено, что в 2008 году на объектах, заказчиком работ на которых являлось ЗАО "ПТС", работы по благоустройству выполняли субподрядчики ООО "Инвест-Строй" (19 объектов) и ООО "Омега" (34 объекта). В 2009 году на объектах, заказчиком работ на которых являлось ЗАО "ПТС", работы по благоустройству выполнял субподрядчик ООО "Альянс" (20 объектов) и ООО "Рубин Строй" (8 объектов); ООО "Единство-Премиум" заключало договоры с субподрядными организациями в нарушение договоров с заявителем, в которых содержалось условие об обязанности подрядчика выполнить работы своими силами и средствами.

Кроме того, в ходе контрольных мероприятий в отношении контрагентов контрагента заявителя ООО "Единство-Премиум", ответчиком установлено, что они по адресу регистрации не находятся, отсутствуют платежи с назначением "за выполненные работы", "за восстановление благоустройства", отсутствуют платежи за аренду техники или платежи по договорам подряда, у организаций отсутствуют собственные транспортные средства, спецтехника, трудовые ресурсы. Исходя из изложенного, ответчиком сделан вывод о том, что указанные организации не могли выполнить тот объем работ, который указан в актах. В частности, согласно объяснениям руководителя и директора ООО "Омега" Волгужева А.С. он данную организацию зарегистрировал за вознаграждение, договор N 26 от 31.08.2008 с ООО "Единство-Премиум" не заключал, не подписывал, ООО "Единство-Премиум" ему не знакомо. Руководитель и учредитель ООО "ИнвестСтрой" Тихонов А.А. не мог заключать и подписывать договор от 10.07.2008 N 18 с ООО "Единство-премиум" и первичную документацию от имени ООО "ИнвестСтрой", поскольку согласно письма Кировского районного суда г. Самары в период с 17.06.2008 находился под стражей. Правоспособность ООО "Омега", ООО "ИнвестСтрой" на момент проверки прекращена. ООО "Альянс" реорганизовано в форме слияния 18.05.2010 в ООО "Актан". Из протокола допроса Сидоренко М.М. установлено, что 2008-2009 годах он являлся учредителем и руководителем ООО "Альянс", основной вид деятельности ООО "Альянс" - торговля, не помнит сотрудников учрежденной организации, ООО "Единство-Премиум" ему не знакомо, договор N 02 от 01.07.2009 с ООО "Единство-Премиум" он подписывал, подпись на документах принадлежит ему. Также он объяснил, что он только подписал договор, акты, счета-фактуры, работы при этом никакие не выполнялись. Также Сидоренко М.М. не смог пояснить были ли привлечены субподрядчики для выполнения работ для ООО "Единство-Премиум", он пояснил, что он с субподрядчиками договоры не заключал. Кроме того, как пояснил учредитель и руководитель ООО "Альянс", в собственности у данной организации не было ни спецтехники, ни транспортных средств, не заключались договоры аренды спецтехники и транспортных средств. Из протокола допроса Сухорукова Ю.Е., на которого представлялась ООО "Альянс" справка 2-НДФЛ, установлено, что в 2008-2009 годах работал в ООО "Альянс" инженером программистом, в его обязанности входило сопровождение компьютерной и оргтехники, в ООО "Альянс" работали примерно 3-4 человека, организация занималась торговлей. Из анализа выписок по расчетному счету ООО "Альянс" установлено, что по кредиту присутствуют платежи в сумме 2 050 000 рублей от ООО "Единство-Премиум" с назначением платежа "за восстановление благоустройства". По дебету расчетного счета присутствуют платежи с назначением "за восстановление благоустройства" в адрес трех организаций: ООО "Ростпортал", ООО "Финансовая агропромышленная ассоциация "ТМК", ООО "Союз крестьянских (фермерских) хозяйств". Из анализа выписок по расчетным счетам данных организаций инспекцией установлено, что денежные средства в тот же день, либо на следующий снимались по чеку на хозяйственные расходы, при этом снимали денежные средства по чекам одни и те же лица: Голин И.В., Глазов М.С., Губарев С.А., Рожков М.А. Руководитель и учредитель ООО "Рубин-Строй" (ОКВЭД - 45.2 Строительство зданий и сооружений) Зайцев В.А. умер 13.10.2009, в 2009 году организация не сдавала ни бухгалтерскую, ни налоговую отчетность, в 2008 году организация сдала три справки формы 2 НДФЛ, в том числе на Лапина А.А., из протокола допроса которого установлено, что в 2008 году работал директором ООО "РубинСтрой", учредителем являлся Книгин Дмитрий Васильевич. Организация занималась ремонтно-отделочными работами, ООО "Единство-Премиум" ему не знакомо, директор ООО "Единство-Премиум" Ерменин Олег Викторович не знаком, договоры с ООО "Единство-Премиум" не заключал, финансово-хозяйственная деятельность с ООО "Единство-Премиум" не велась. Из анализа выписок по расчетному счету ООО "РубинСтрой" установлено, что по кредиту в числе прочих присутствуют платежи с назначением "за работы по ремонту", "согласно договора переуступки права требования", "за выполненные работы", отсутствуют платежи за аренду техники.

Кроме того, в ходе проверки заявителем представлено только одно разрешение, выданное Департаментом благоустройства и экологии Администрации г. Самары на производство земляных работ по адресу г. Самара, ул. Гастелло, 12А, в которых подрядчиком является организация ООО "Единство-Премиум".

Ответчик, оценив материалы проверки, а также документы и сведения, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, исключил расходы по налогу на прибыль и вычеты по НДС по операциям с ООО "Единство-Премиум", поскольку, по мнению проверяющих, сделки с указанным контрагентом являются фиктивными, направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Заявитель в обоснование правомерности применения вычетов и отнесения на затраты расходов по взаимоотношениям с указанным контрагентом указал на то, что ООО "Единство-Премиум" выполняло для ЗАО "ПТС" работы по восстановлению благоустройства после окончания работ, проведенных ЗАО "ПТС" по аварийному и капитальному ремонту теплотрассы, для чего по каждому из объектов (53 объекта в 2008 году,26 объектов в 2009 году) заключался договор, оформлялись акты выполненных работ, сметы.

Все документы от имени контрагента подписаны директором подрядчика, который данные обстоятельства в ходе допроса подтвердил.

У контрагента перед первоначальным заключением договора были запрошены свидетельство о регистрации юридического лица, свидетельство о постановке на учет, выписка из ЕГРЮЛ, устав, приказ о назначении директора, а также коммерческое предложение подрядчика, гарантирующее выполнение работ по благоустройству любой сложности в заданный срок, что свидетельствует о проявленной заявителем осмотрительности и осторожности заявителя при выборе контрагента.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что совокупностью имеющихся в деле доказательств, показаниями свидетелей опровергаются доводы инспекции о том, что ООО "Единство-Премиум" реально не осуществляло работы по восстановлению благоустройства, а они были выполнены исключительно силами ЗАО "ПТС".

Согласно реестру сведений о доходах физических лиц и бухгалтерской отчетности ООО "Единство-Премиум", представленных им в налоговый орган: численность работников организации за 2008 год составила 9 человек, за 2009 год - 10 человек, выручка от реализации составила 20 млн. 897 тысяч рублей в 2008 году, 5 млн. 982 тысячи в 2009 году.

Следовательно, ООО "Единство-Премиум" ведет обычную хозяйственную деятельность, отчитывается в налоговом органе.

Выручка подрядчика от реализации работ по благоустройству, выполненных для ЗАО "ПТС" составила в 2008 году - 7 млн. 868 тысяч рублей, в 2009 году - 4 млн. 655 тысяч рублей.

Таким образом, ООО "Единство-Премиум" выручку от реализации работ, выполненных для ЗАО "ПТС", полностью отразило и в бухгалтерской и налоговой отчетности, и уплатило в бюджет все установленные законодательством налоги. Данное обстоятельство опровергает вывод, сделанный налоговый органом о фиктивности сделок по восстановлению благоустройства.

Согласно выписке с расчетного счета ООО "Единство-Премиум" им производились расходные операции по покупке материалов, асфальта, бетона, инструментов, бордюра, песка, по оплате аренды автотехники, покупки щебня, виброплиты, операции по уплате налогов, выплате заработной платы.

Так, из выписки видны следующие платежи: 07.05.08- 95 195 рублей- за асфальт; 07.05.08- 200 000 рублей- за материалы; 15.05.08 - страховые взносы, ЕСН, НДФЛ; 20.05.08- НДС; 27.05.08- 117 660 рубле - за асфальт; 27.05.08-720 000 рублей за материалы; 30.05.08 - 80 488 рублей - за инструмент; 18.06.08-39 000 рублей - за бордюр; 18.06.08-500 000 рублей - за материалы и аренду автотехники; 27.06.08- 125 315 рублей - за асфальт; 17.10.08-273329 рублей - за материалы; 23.10.08 - 459 220 рублей - за щебень; 28.10.08 - налог на прибыль; 12.11.08-81000 рублей- за композитные панели; 13.11.08-70000 рублей - за стройматериалы; 13.11.08-148000 рублей; за асфальт 20.11.08-25 775 рублей- за бетон и доставку; 21.11.08-68882 рублей - за щебень; 24.11.08- 133275 рублей - за плитку тротуарную; 24.11.08-340000 рублей - за асфальтобетон ; 28.11.08-340000 рублей - за асфальтобетон; 09.12.08-62223 рубля за виброплиту.

Таким образом, выписка о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Единство Премиум" свидетельствует о том, что данным подрядчиком уплачивались в проверяемых налоговых периодах налоги, реально осуществлялись хозяйственные операции по восстановлению благоустройства.

Довод налогового органа об использовании ООО "Единство-Премиум" расчетных счетов исключительно для транзитных операций не соответствует фактическим обстоятельствам.

Из содержания выписки по расчетному счету ООО "Единство-Премиум" следует, что организация осуществляла реальную хозяйственную деятельность, уплачивались налоги, включая НДФЛ, ЕСН, НДС, налог на прибыль. Соответственно, материалы дела опровергают выводы налоговых органов об отсутствии реального характера деятельности и вывод о неуплате налогов ООО "Единство-Премиум", что свидетельствует о недоказанности получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, заявителем в материалы дела представлены запрошенные и полученные у ООО "Единство-Премиум" в целях судебного доказывания первичные документы на вышеуказанные операции по приобретению необходимых для восстановления благоустройства материалов, виброплиты, инструментов, спецодежды, а также документы, подтверждающие доставку материалов.

В оспариваемом решении и в акте проверки ответчик указал на то, что в актах выполненных работ, составленных по форме КС-2, присутствует наименование работ "Перевозка грузов 1 класса". По мнению налогового органа, это означает, что перевозятся взрывчатые вещества, и в этом случае маршрут перевозки подлежит обязательному согласованию с подразделениями ГАИ МВД России.

Однако, как правильно указал суд, ответчиком указанный вывод сделан без учета того, что наименование работ в указанных актах соответствует Территориальным сметным нормативам Самарской области (ТЕР-2001), утвержденных Приказом Мин. Регионального развития РФ от 17 ноября 2008 года N 253 (т. 18 л.д. 67-70).

При составлении сметы при земляных работах расценки на перевозки грунта зависят от класса грунта, который присваивается ему в зависимости от заполняемости, плотности. К грузам 1 класса относится: земля, дерн, песок, гравий, глина, мусор строительный. То есть 1 класс груза характеризует его плотность, а не опасность. На перевозку указанных грузов согласование с ГИБДД не требуется. Несмотря на то, что данные доводы указывались налогоплательщиком в возражениях, в нарушении п. 8 ст. 101 НК РФ в обжалуемом решении не указаны результаты проверки данных доводов.

Ответчик в качестве доказательства недобросовестности действий заявителя указал также на несоответствие оформления разрешения на производство земляных работ, выдаваемого ЗАО "ПТС" Департаментом городского хозяйства и экологии п. 12 и п. 13 Постановления Главы г.о. Самара от 10.06.2008 N 404 "Об утверждении Правил благоустройства, обеспечении чистоты и порядка на территории г.о. Самара".

Однако, в соответствии с п.п. 1,3 Главы 20 Раздела 6 Правил благоустройства Разрешение на земляные работы выдается Заказчику на ведение работ, связанных с разрытием грунта, и вскрытием дорожных и других искусственных покрытий. В Разрешении указывается Заказчик работ, а также Подрядчик - основное лицо, которое несет ответственность за выполнение вышеуказанных земляных работ, а также за восстановление благоустройства. Именно представитель Подрядчика указывается в Разрешении в графе "Лицо, ответственное за производство работ". Земляные работы - то есть вскрытие грунта и дорожных покрытий, а также сами ремонтно-восстановительные работы на теплотрассе выполняло ЗАО "ПТС". В соответствии с п.п. 12, 13 Правил благоустройства в случае замены ответственного производителя работ или передачи объекта другой строительной организации - Заказчик обязан переоформить его на лицо, фактически выполняющее работы. Данная норма введена законодателем для контроля за проведением земляных работ, так как именно при их проведении может быть причинен ущерб подземным коммуникациям. Ответственность за восстановление благоустройства в любом случае лежит на заказчике работ, в том числе в силу положений п. 37 гл. 22 Правил благоустройства.

Поскольку замены ответственного производителя земляных работ не происходило, заявителем не переоформлялись разрешения в части указания конкретного лица, фактически производившего восстановление благоустройства после земляных работ.

Кроме того, по произведенным работам к ЗАО "ПТС" не предъявлялось никаких претензий компетентными контролирующими органами. В компетенцию налогового органа не входит осуществление технического надзора за осуществлением земляных работ.

Кроме того. Ответчиком не учтено, что в одном из разрешений все же при оформлении разрешения на производство земляных работ по адресу г.Самара, ул. Гастелло, 12А, было указано на то, что подрядчиком является организация ООО "Единство-Премиум", однако соответствующая оценка данному факту не дана, стоимость работ и по данному разрешению исключена из состава расходов заявителя.

Судебная коллегия находит правомерным вывод суда первой инстанции о том, что составление договора и акта на работы по восстановлению благоустройства по ул. Корабельной, 12 позднее, чем указано в решении ГАТИ не имеет существенного значения и не свидетельствует о нереальности операций, противоречивости в представленных документах, поскольку в практике хозяйственных взаимоотношений встречаются случаи последующего оформления фактически сложившихся между сторонами гражданских обязательственных правоотношений, что не противоречит закону.

Суд, исходя из оценки совокупности представленных лицами, участвующими в деле, доказательств, сделал правильный вывод о том, что произведенные заявителем расходы являются экономически обоснованными, связаны с производственной деятельностью ЗАО "ПТС", поскольку согласно вышеназванным Правилам благоустройства (в действовавшей в проверяемый период) запрещается повреждение и уничтожение газонов, цветников, незаконная порубка, повреждение деревьев, кустарников за пределами территории, отведенной разрешительной документацией на производство работ по прокладке и переустройству подземных сооружений и коммуникаций, а непринятие организацией, осуществляющей земляные работы, мер по восстановлению дорожного покрытия, тротуарного бортового камня и иных объектов благоустройства после окончания работ влечет привлечение к административной ответственности в порядке, предусмотренном действующим законодательством.

Как пояснил заявитель в судебных заседаниях первой ин апелляционной инстанции, ЗАО "ПТС" за год осуществляется 600 и более вскрытий, и, соответственно и работ по восстановлению благоустройства.

Из них работы по восстановлению благоустройства осуществлялись ООО "Единство-Премиум" по 53 объектам в 2008 году, и 26 объектам в 2009 году (8% и 4 % соответственно).

Следовательно, большая часть работ по заделке вскрытий ЗАО "ПТС" осуществляется самостоятельно. Подрядчик привлекался в случаях:

- когда работы по асфальтированию велись на проезжей части (данные работы требуют лицензирования, соответствующая лицензия имеется у ООО "Единство-Премиум", у ЗАО "ПТС" такая лицензия отсутствует)

- когда работники ЗАО "ПТС" не справлялись с работами по заделке асфальта собственными силами в связи с ограниченными сроками восстановления благоустройства (либо большой объем заделки после зимних аварийных вскрытий, либо большой объем работ восстановления в осенне-весенний период после массовых прорывов в связи с проведением гидравлических испытаний).

Кроме того, согласно Тарифам, устанавливаемым МП ГАТИ, в случае, если Заказчик и Подрядчик не уложатся в сроки, устанавливаемые Разрешением, за продление указанных сроков взимаются 2-ные тарифы.

С учетом изложенных обстоятельств, у заявителя имелась необходимость привлечения подрядной организации для срочных неотложных работ.

Налоговым органом в ходе проверки были проведены мероприятия налогового контроля, в ходе которых им было установлено, что ООО "Единство-Премиум" для выполнения работ по восстановлению благоустройства привлекалось 4 субподрядчика.

Ответчиком сделан вывод, что субподрядчики не могли выполнять указанные в актах выполненные работы, так как не имели в собственности транспортных средств и спецтехники, не имели достаточных трудовых ресурсов, не имели в собственности или не арендовали склады. Однако, ответчиком в ходе проверки установлено, что ООО "Единство-Премиум" передавало для данных организаций давальческое сырье для выполнения работ (асфальт, щебень, бетон, цементный раствор).

Судом сделан правильный вывод о том, что ЗАО "ПТС" не может нести ответственность за деятельность контрагентов своего подрядчика. У ЗАО "ПТС" отсутствует возможность проверить у них наличие официально принятых на работу сотрудников, перечисление по банковским счетам и т.д Возможность и обязанность проверки организаций имеется только у налогового органа. Кроме того, у ЗАО "ПТС" вообще отсутствовали с данными организациями какие-либо договорные либо иные хозяйственные правоотношения. Обратного инспекцией не доказано.

Таким образом, наличие претензий налогового органа к контрагентам ООО "Единство-премиум" не свидетельствует о недобросовестности ЗАО "ПТС" как налогоплательщика.

ЗАО "ПТС", вступая в договорные отношения с ООО "Единство-Премиум", проявив осмотрительность и осторожность, включило в условие договоров положение об обязанности подрядчика выполнить работы своими силами и средствами. Доказательств того, что ЗАО "ПТС" согласовывало привлечение ООО "Единстово-Премиум" спорных субподрядчиков, знало о их недобросовестности, способствовало их привлечению, материалы дела не содержат.

Кроме того, ответчиком в ходе контрольных мероприятий не установлено какой-либо непосредственной взаимосвязи заявителя с ООО "Инвест-Строй", ООО "Омега", ООО "Альянс", ООО "Рубин-Строй", не доказано, что само Общество или какие-либо должностные лица и сотрудники ЗАО "ПТС" причастны к снятию наличных денежных средств через ООО "Альянс" и его контрагентов ООО "Ростпортал", ООО "Финансовая агропромышленная ассоциация "ТМК", ООО "Союз крестьянских (фермерских) хозяйств". Лица которые снимали денежные средства на хозяйственные расходы по чекам Голин И.В., Глазов М.С., Губарев С.А., Рожков М.А. не опрашивались.

В оспариваемом решении в качестве доказательства фиктивности сделок по восстановлению благоустройства с ООО "Единство-Премиум", а также наличия согласованности действий заявителя и его контрагента на получение необоснованной налоговой выгоды, ответчиком указано на оформление смет, актов выполненных работ, справок по форме КС- 3 сотрудниками ЗАО "ПТС".

Однако, как установлено судом, указанные документы составлялись ЗАО "ПТС" исключительно по взаимоотношениям заявителя со своим контрагентом - ООО "Единство-Премиум". Факт причастности ЗАО "ПТС" к составлению документов, представленных ООО "Единство-Премиум" в рамках контрольных мероприятий по операциям последнего с ООО "Инвест-Строй", ООО "Омега", ООО "Альянс", ООО "Рубин-Строй", материалами дела не подтвержден, и инспекцией не установлен.

Согласно объяснениям заявителя в данном случае, решение о составлении смет и связанных с ними актов по форме КС-2, КС-3 сотрудниками ЗАО "ПТС" было принято по следующим основаниям:

- у ЗАО "ПТС" имеется программа Центра по ценообразованию в строительстве по Самарской области по составлению смет;

- в случае составления смет Подрядчиками, сотрудники ЗАО "ПТС" проверяют как правильность составления самих смет, так и стоимость выполняемых работ и материалов.

Таким образом, решение оформлять вышеуказанные документы силами сотрудников ЗАО "ПТС" было продиктовано в целях достижения экономии времени и значительного снижения стоимости сметы.

Кроме того, оформление двусторонних документов той или иной стороной не регламентировано законодательством РФ и не может свидетельствовать о том, что и сами работы, отраженные в этих документах, выполнялись силами ЗАО "ПТС".

Также в обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на показания должностных лиц ООО "Единство-Премиум" и сотрудников ЗАО "ПТС".

Однако, допрошенный в ходе выездной налоговой проверки учредитель и директор ООО "Единство-Премиум" Ерменин О.В., пояснил, что ООО "Единство-Премиум" не располагается по юридическому адресу, потому что с указанного адреса общество съехало, при этом подтвердил факт подписания договоров с ЗАО "ПТС", указал, что работы по указанными договорам выполняли собственными силами. Таким образом, показания директора контрагента не противоречат фактам, так как ответ был дан в контексте вопроса о том силами ПТС работы выполнялись или подрядчиком.

Из протокола допроса учредителя и коммерческого директора ООО "Единство-Премиум" Рекайкина В.В. также установлено, что данной организацией работы по восстановлению благоустройства для ЗАО "ПТС" выполнялись, организация не находится по юридическому адресу, поскольку нет денег заплатить за аренду (т. 14 л.д. 92-94).

То, что Ерменин О.В. и Рекайкин В.В. не смогли назвать точного адреса конкретного объекта, на котором ООО "Единство-Премиум" выполняло работы для ЗАО "ПТС", а также не ответили на некоторые другие вопросы инспекции не свидетельствует о нереальности операций, а может быть обусловлено значительным периодом времени с момента проведения работ и до проведения проверки и опроса свидетеля.

Кроме того, к отсутствию показаний данных лиц по ряду вопросов суд правомерно отнесся критически, поскольку указанные должностные лица организации могут иметь личную заинтересованность в непредставлении сведений, необходимых для налогового контроля. На основании п. 1 ст. 6 ФЗ "О бухгалтерском учете" (действовавшем в проверяемый период) ответственность за соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций возложена на руководителей организаций. В силу п. 1 ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против самого себя. В силу ст. 53 ГК РФ, ст.ст. 40, 44 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" именно генеральный директор действует от имени общества с ограниченной ответственностью и несет ответственность за эти действия.

Проанализировав свидетельские показания, суд сделал правильный вывод о том, что инспектором вопрос о том, занимались ли восстановлением благоустройства подрядчики, задавался только тем работникам, которые не могут обладать указанной информацией, поскольку занимались только ремонтными работами.

Допрос большей части свидетелей произведен инспекцией без учета того, что аварийные или ремонтные работы включают в себя несколько этапов: вскрытие, непосредственно работы на тепловых сетях, работы по восстановлению благоустройства.

На каждом этапе выполняемых работ привлекается определенная служба ЗАО "ПТС", состоящая из работников определенной специальности (или привлекаются аналогичные подрядчики). После выполнения каждого этапа работ, бригада перевозится на другой объект, а не ждет начала следующего этапа. Так, бригада ремонтников, выполнив работы по устранению повреждений на тепловых сетях, сразу же перевозится на другой объект. А работы по восстановлению благоустройства могут производиться и на следующий день. Более того, восстановление благоустройства силами ЗАО "ПТС" или силами подрядчиком производится только тогда, когда предыдущий этап работ уже выполнен и на объекте отсутствуют рабочие.

Таким образом, работники, входящие в состав ремонтных бригад, в принципе не могли знать - кто привлекался к следующему этапу работ (в частности на восстановление благоустройства) работники ЗАО "ПТС" или подрядчики, также не могли знать и конкретных подрядчиков, поскольку это не входило в круг их должностных обязанностей.

В свою очередь, работники бригады по благоустройству могли знать, что на определенные объекты на восстановление благоустройства привлекались подрядчики, но им при допросе данный вопрос не задавался. Точные адреса объектов, тем более, за предыдущие года, работники помнить не в состоянии с учетом их количества.

Исходя из изложенных обстоятельств, судом сделан правильный вывод о том, что проведенные допросы работников не могут служить доказательством того, что оспариваемые работы выполнялись не ООО "Единство-Премиум", а силами ЗАО "ПТС".

Инспекцией также был допрошен Кочугов Л.М. - начальник отдела благоустройства, задавались вопросы по поводу должностных обязанностей, вопрос об ООО "Единство-Премиум" не задавался. В объяснительной на имя Генерального директора ЗАО "ПТС", написанной после проведения допроса, Кочугов Л.М. пояснил, что он сообщал инспектору о том, что лично принимал выполненные ООО "Единство-Премиум" работы, знаком с работниками данной организации. В Протоколе допроса данные факты не были изложены.

По ходатайству ответчика судом в рамках судебного разбирательства допрошен Кочугов Л.М. - начальник отдела благоустройства, который подтвердил, что часть работ по восстановлению благоустройства производилась в 2008-2009 годах с привлечением подрядчика - ООО "Единство-Премиум", поскольку заявитель не справлялся с объемами работ, которые необходимо было провести в короткие сроки. Свидетель показал, что работал с коммерческим директором ООО "Единство-Премиум" Рекайкиным, лично контролировал работы. Для восстановления благоустройства Рекайкин обеспечивал наличие работников и техники. Сдавались работы ООО "Единство-Премиум" представителю МП ГАТИ, после чего закрывали разрешение.

Также в оспариваемом решении, налоговый орган указал (стр. 37 решения), что ЗАО "ПТС" не соблюдались требования, установленные Постановлением Госкомстата РФ от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте", поскольку налогоплательщик не составлял и не вел: журнал учета работы строительных машин, карту учета работы строительной машины, рапорт о работе строительной машины, рапорт-наряд о работе строительной машины. Данное утверждение налогового органа не соответствует законодательству, поскольку в соответствии с вышеуказанным Постановлением:

Рапорт о работе строительной машины (механизма)(форма N ЭСМ-3) применяется в специализированных организациях для учета работы строительной машины (механизма) при почасовой оплате и является основанием для получения исходных данных при начислении заработной платы обслуживающему персоналу.

Рапорт-наряд о работе строительной машины (механизма)(форма N ЭСМ-4) применяется в специализированных организациях, имеющих строительные машины (механизмы) на балансе, для оформления и учета выполнения задания на сдельные работы, измеряемые в натуральном выражении, и является основанием для получения исходных данных при начислении заработной платы обслуживающему персоналу.

Карта учета работы строительной машины (механизма) (форма N ЭСМ-5) применяется при ручной обработке данных для учета отработанного времени строительной машиной (механизмом), а также для учета выполненного объема работ. Заполняется на основании форм N N ЭСМ-1, ЭСМ-2, ЭСМ-3, ЭСМ-4.

Журнал учета работы строительных машин (механизмов)(форма N ЭСМ-6) Журнал ведется у заказчика строительных машин и в строительных организациях, имеющих строительную технику на балансе, осуществляющих работы на строительных участках.

Таким образом, ЗАО "Предприятие тепловых сетей" Рапорт о работе строительной машины (механизма)(форма N ЭСМ-3), Рапорт-наряд о работе строительной машины (механизма)(форма N ЭСМ-4), Карта учета работы строительной машины (механизма) (форма NЭСМ-5), Журнал учета работы строительных машин (механизмов) (форма N ЭСМ-6) не ведутся, так как организация не является специализированной организацией для строительства, начисление заработной платы производится на основе повременно-премиальной системы.

В дополнениях к отзыву от 08.08.2013 г. налоговый орган указал, что ЗАО "ПТС", обосновывая непредставление первичных документов по учету работы строительных машин и механизмов, утвержденных Постановлением Госкомстата РФ от 28.11.1997 г. N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте", "намеренно добавляет слово "строительных", тем самым искажая норму закона и вводя тем самым суд в заблуждение". Налоговый орган также указывает, что "журнал учета работы строительных машин механизмов) (форма N ЭСМ-6) намеренно не был предоставлен Заявителем, так как в нем держатся сведения о времени и месте нахождения специальной техники...".

Суд первой инстанции, отклоняя указанный довод заявителя, исходил из того, что согласно положениям п. п. 1.1 и 2 Постановления N 78, требование об оформлении форм, подтверждающих работу строительных машин и механизмов, является обязательным для юридических лиц всех форм собственности, осуществляющих деятельность по эксплуатации строительных машин, механизмов, автотранспортных средств и являющихся отправителями и получателями грузов, перевозимых автомобильным транспортом.

Деятельность по эксплуатации строительных машин и механизмов ведут строительные организации, использующие данную технику в своей деятельности.

ЗАО "ПТС" не является строительной организацией, поэтому и не должно применять унифицированные формы, утвержденные Постановлением N 78.

Данный вывод подтверждает Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа, указывая в Постановлении от 04.06.2007 г. по делу N А56-11660/2006, что формы первичной учетной документации, утвержденные Постановлением N 78, "применяются специализированными организациями, осуществляющими строительную деятельность посредством использования строительных машин (механизмов) при почасовой оплате труда машинистов (обслуживающего персонала)" (Постановление от 04.06.2007 г. по делу N А56-11660/2006).

Кроме того, согласно пункту 8 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 г. N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций или имеющие межведомственный характер (далее именуются - нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти), прошедшие государственную регистрацию в Министерстве юстиции Российской Федерации, подлежат обязательному официальному опубликованию.

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти подлежат официальному опубликованию в "Российской газете", а также в Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти издательства "Юридическая литература" Администрации Президента Российской Федерации.

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров (пункт 10 Указа Президента Российской Федерации).

Постановление Госкомстата России от 28.11.1997 г. N 78 не было опубликовано в официальных изданиях.

Таким образом, указанный акт не влечет правовых последствий, как не вступивший в силу, и не может служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в нем предписаний. На указанный акт нельзя ссылаться при разрешении споров.

Аналогичный вывод содержится в многочисленных Постановлениях Федеральных арбитражных судов, в частности от 21.05.2009 г. по делу N А55-16309/2008; от 08.05.2009 г. по делу N А12-17574/2008; от 15.07.2008 г. по делу N А55-16119/07; от 19.06.2008 г. по делу N А55-13067/07 и т.д.

Таким образом, истребуемые налоговым органом первичные документы по учету строительных машин и механизмов не обязательны к применению, как не утвержденные должным образом.

Ответчиком в материалы дела представлены дополнительные документы по ООО "Когорта", у которого ООО "Единство-Премиум" арендовало автотехнику: произведен анализ счета, произведен допрос руководителя и т.д. На основании данных документов налоговый орган сделал вывод, что у ООО "Когорта" отсутствовала возможность предоставления техники в аренду, так как отсутствует зарегистрированный транспорт, отсутствуют арендные платежи и т.д. Также сделан вывод, что все другие документы по поставке материалов ООО "Единство-Премиум" содержат недостоверные сведения, так как в ходе допроса директор ООО "Когорта" отрицает подписание каких-либо документов с ООО "Единство-Премиум".

Однако, как правильно указал суд, у налогового органа в рамках проведения налоговой проверки имелась возможность провести данные мероприятия, так как у него имелась выписка по расчетному счету ООО "Единство-Премиум", где присутствовал данный платеж.

В соответствии со ст. 101 НК РФ доказательствами по решению налогового органа могут выступать только те факты, которые получены во время налоговой проверки, и в порядке, предусмотренном НК РФ. Сведения, полученные за пределами проверки, не могут использоваться в качестве доказательств как полученные с нарушением федерального закона.

При этом в соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ, ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ.

Таким образом, результаты мероприятий налогового контроля принимаются в качестве допустимого доказательства в том случае, если они оформлены надлежащим образом и получены с соблюдением законных процедур, отражены в соответствующих акта налогового органа.

Допрос директора ООО "Когорта" произведен во время налоговой проверки (исходя из даты протокола допроса), однако, ни в акте проверки, ни в обжалуемом решении ссылка на этот допрос как на доказательство, отсутствует. Следовательно, налоговый орган, принимая обжалуемое решение, не использовал информацию, полученную во время допроса.

Таким образом, вышеуказанные документы по ООО "Когорта" не являются надлежащими доказательствами по настоящему делу.

В протоколе допроса директор ООО "Когорта" Дементьев подтвердил, что регистрировал фирму, являлся ее учредителем, ездил к нотариусу, открывал расчетный счет в банке, выдавал доверенность на получение денежных средств в банке.

Следовательно, именно Дементьев самостоятельно совершал все предусмотренные законодательством действия как учредитель и директор фирмы, кроме того именно он числится в ЕГРЮЛ как руководитель ООО "Когорта".

Однако, в ходе допроса он заявил, что о деятельности фирмы ему ничего не известно и договор с ООО "Единство-Премиум" он не заключал. Налоговый орган не предъявлял ему для освидетельствования документы по поставке материалов и другие документы по отношениям с ООО "Единство-Премиум", не проводил экспертизу подписи Дементьева на документах. Кроме того, налоговым органом не опрашивались другие сотрудники ООО "Когорта", например, лицо, которому была выдана доверенность директором на распоряжение денежными средствами. Также налоговым органом не исследовалась возможность получения ООО "Когорта" техники в аренду и возможность оплаты за эту технику наличными средствами, ценными бумагами и другими предусмотренными законодательствами способами.

Исходя из изложенного, у налогового органа не имелось достаточных доказательств для оспаривания реальности хозяйственных операций ООО "Когорта" с ООО "Единство-Премиум" по поставке материалов и аренде техники, поскольку показания руководителя не подтверждены документально.

Кроме того, данные исследования налогового органа касаются деятельности ООО "Единство-Премиум", а не ЗАО "ПТС".

Также налоговым органом представлены документы по ООО "Инвест-Строй", являющемуся, по утверждению налогового органа, субподрядчиком ООО "Единство-Премиум": акт о приемке выполненных работ и ответ Ростехнадзора, о том, что за ООО "Инвест-Строй" не числится технических устройств, подконтрольных Ростехнадзору, в то время как в вышеуказанном акте упоминается "башенный кран".

Однако, ответчиком не учтено, что при составлении смет применяются единичные сметно-нормативные расценки. В соответствии с п. 4.1 МДС 81-36.2004 "Указания по применению федеральных единичных расценок на строительные и специальные строительные работы (ФЕР-2001)", утвержденными Постановлением Госстроя России от 09.10.2003 г. N 180, федеральные единичные расценки учитывают оптимальные технологические и организационные схемы производства работ, оптимальный набор (перечень) строительных машин, автотранспортных средств и материальных ресурсов. Согласно п. 4.2 указанного выше МДС 81-36.2004 федеральные единичные расценки корректировке не подлежат, в т.ч. в случае, когда предусматривается применение машин, а фактически строительные работы осуществляются вручную, либо с применением средств малой механизации.

Кроме того, согласно абз. 2 п. 2.2 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации" МДС 81-35.2004, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 года N 15/1, главной функцией сметных норм является определение нормативного количества ресурсов, минимально необходимых и достаточных для выполнения соответствующего вида работ, как основы для последующего перехода к стоимостным показателям. Согласно абз. 3 п. 2.2 МДС 81-35.2004 учитывая, что сметные нормативы разрабатываются на основе принципа усреднения с минимизацией расхода всех необходимых ресурсов, следует учитывать, что нормативы в сторону их уменьшения не корректируются.

Таким образом, ООО "Инвест-Строй" для выполнения работ по благоустройству территории могла и не использоваться техника в том объеме, который указан в смете, а соответственно, и в акте выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в оспариваемом решении ИФНС приводит признаки "недобросовестности" ООО "Единство-Премиум", которые якобы подтверждают совершение сделки с целью получения необоснованной налоговой выгоды. При этом налоговый орган ссылается на проведенные им контрольные мероприятия в отношении контрагентов ООО "Единство-Премиум".

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Заявителем проявлена достаточная степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, что не было учтено налоговым органом.

В материалы дела заявителем представлены документы, подтверждающие должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента ООО "Единство-Премиум", о чем уже указывалось выше.

Отношения аффилированности (взаимозависимости) между налогоплательщиком и его контрагентом, наличие согласованных действий между ними, а также неисполнение обязанностей налогоплательщика со стороны ООО "Единство-Премиум" в ходе рассмотрения дела не установлены и не доказаны.

Исходя из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

По мнению налогового органа, сделки с ООО "Единство-Премиум"" носили мнимый характер и были заключены заявителем не для осуществления хозяйственной деятельности, направленной на получение прибыли, а для использования "схем" ухода от налогообложения с целью уклонения от уплаты налоговых платежей в бюджет и получения налоговой выгоды.

Налоговым органом сделан вывод об отсутствии реальности хозяйственной операции без учета и исследования сущности операции, основываясь на признаках "недобросовестности" подрядчика и его последующих контрагентов, с которыми заявитель не вступал в договорные правоотношения.

Согласно сформированному Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации подходу (постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09), наличие оснований для признания за налогоплательщиком права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость связано с подтверждением факта совершения реальных хозяйственных операций в целях осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким подтверждением могут являться: фактическая поставка товара, оплата, дальнейшее использование товара при осуществлении предпринимательской деятельности, выполнение работ, фактическая оплата работ и др..

Судом установлено, что спорные работы по благоустройству выполнены фактически. Налоговым органом не доказано, что спорный объем работ выполнен исключительно силами самого ЗАО "ПТС". Несмотря на наличие у заявителя трудовых ресурсов, соответствующего отдела по благоустройству, инспекцией не произведен анализ и не приведен соответствующий расчет, подтверждающий доводы о самостоятельном выполнении работ с учетом объема работ, сроков их проведения, количества работников, задействованных заявителем.

В то время как бремя доказывания оснований для привлечения к налоговой ответственности и факта получения необоснованной налоговой выгоды возложена в силу ст. 65, 200 АПК РФ на налоговый орган, а все сомнения и противоречия должны толковаться в пользу налогоплательщика.

С учетом изложенных обстоятельств является несостоятельным вывода о притворности и мнимости спорных хозяйственных операций.

Данный вывод сделан без учета положения статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2008 N 22 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации".

В соответствии с пунктом 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки применяются относящиеся к ней правила.

Из содержания приведенной нормы следует, что квалифицирующим признаком притворной сделки является цель ее заключения.

Согласно пункту 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2008 N 22 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации", при установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 НК РФ, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок статуса и характера деятельности налогоплательщика и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов (начисленных пеней, штрафов).

При этом, поскольку ничтожные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом (пункт 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд решает вопрос об обоснованности указанной переквалификации в рамках рассмотрения налогового спора и в том случае, когда изменение налоговым органом юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика основано на оценке сделок в качестве мнимых или притворных (статья 170 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции, либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операции в их взаимосвязи.

Договор, реально исполненный сторонами, не может являться ни мнимой, ни притворной сделкой. Расходы заявителем понесены реально.

Ответчиком не представлены доказательства наличия у Общества при заключении и исполнении сделок с ООО "Единство-Премиум" умысла, направленного на получение необоснованной налоговой выгоды, как и доказательства, свидетельствующие о неосмотрительности и неосторожности при выборе контрагента. Наличие возможных нарушений в деятельности контрагента Общества само по себе не свидетельствует о каких-либо нарушениях в деятельности Общества. ООО "Единство-Премиум" является самостоятельным налогоплательщиком и самостоятельно должен нести ответственность в случае совершения им налогового правонарушения, отвечать за свои действия, в том числе за привлечению к подрядным работам без согласия заказчика субподрядных организаций.

Исходя из изложенного, судом сделан правильный вывод о том, что доначисление налога на прибыль за 2008 год в сумме 1 441 289 рублей, за 2009 год- в сумме 931 173 рубля, а также начисление пени в размере 124 237 рублей, произведено незаконно.

Налогоплательщиком выполнены все условия для применения налогового вычета, установленные ст. 171-172 НК РФ, а именно:

- выполнение работ по благоустройству напрямую связаны с основным видом деятельности ЗАО "ПТС";

- работы выполнены, приняты на учет, кроме того полностью оплачены;

- счета-фактуры оформлены в соответствии со ст. 169 НК РФ.

В определении Конституционного суда от 25.07.01 г. N 138-0 указано, что в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика или налоговый орган должен доказать обратное. В акте проверки налогового органа отсутствуют ссылки на обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности ЗАО "ПТС". Проверяющими приводится перечень нарушений законодательства, допущенных со стороны подрядчика, но не налогоплательщика.

Судом установлена реальность выполнения подрядных работ на объектах заявителя, затраты заявителя отвечают требованиям пункта 1 статьи 252 НК РФ для учёта при исчислении налога на прибыль и пунктов 1,2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ для учёта в качестве налогового вычета при исчислении НДС, решение ответчика в оспариваемой части правомерно признано незаконным.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению выводов, изложенных в оспариваемом решении, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 12.09.2013 по делу N А55-10211/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С. Драгоценнова

Судьи

В.Е. Кувшинов В.С. Семушкин