Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2013 г. N 15АП-17642/13

город Ростов-на-Дону

29 ноября 2013 г.

дело N А53-11434/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.,

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от ответчика: представитель Божкова С.В., паспорт, по доверенности от 21.11.2013;

от истца: представитель Степанова Е.А., удостоверение, по доверенности от 18.10.2013; представитель Рачковская Е.А., паспорт, пол доверенности от 27.11.2013; представитель Ищенко С.И., паспорт, по доверенности от 27.11.2013;

от третьего лица: представитель не явился, извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 34/70/75 лит. А материалы апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Янтарь" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11 сентября 2013 года по делу N А53-11434/2013

по иску Государственного казенного образовательного учреждения Ростовской области для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, специальный (коррекционный) детский дом N 4 для детей с ограниченными возможностями здоровья

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Фирма "Янтарь"

при участии третьего лица Государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Ростовоблстройзаказчик"

о взыскании пени,

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.,

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное образовательное учреждение Ростовской области для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, специальный (коррекционный) детский дом N 4 для детей с ограниченными возможностями здоровья г. Ростова-на-Дону обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Фирма "Янтарь" о взыскании пени по государственному контракту N 2012.22017 от 10.04.2012 в размере 2 288 774, 34 руб.

Решением суда от 11 сентября 2013 года с ООО "Фирма "Янтарь" взыскано в пользу Государственного казенного образовательного учреждения Ростовской области для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, специальный (коррекционный) детский дом N 4 для детей с ограниченными возможностями здоровья г. Ростова-на-Дону - 82 650,25 руб. неустойки. В остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом ООО "Фирма "Янтарь" обжаловало его в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме, ссылаясь на то, что в соответствии с государственным контрактом N 2012.22017 от 10.04.2012 г. стороны согласовали стоимость всех работ в размере 4 347 005 руб. Однако в процессе выполнения работ неоднократно объемы работ изменялись, в связи с необходимостью внесения изменений в проектную документацию к рассматриваемому контракту. Соглашением о расторжении муниципального контракта, стороны согласовали общую стоимость работ в размере 3 968 149 руб. Из них работы на общую сумму 396 494 руб. были согласованы 13.12.2012 г., следовательно обязательство выполнить включаемые строительные работы на сумму 396 494 руб. возникла лишь 13.12.12г., после согласования соответствующего локального сметного расчета и на указанные работы не могут распространятся нормы неустойки на период до согласования их выполнения. По мнению заявителя судом необоснованно сделан вывод о том, что неустойка должна исчисляться исходя из общей стоимости работ 3 968 149 руб. Заявитель полагает невозможным взыскание неустойки в связи с тем, что в процессе исполнения контракта неоднократно возникала необходимость в изменении и согласовании проекта, по которому выполнялись работы по контракту, что приводило к задержке, приостановке выполнению работ.

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило, направило через канцелярию суда письменный отзыв на апелляционную жалобу, а также ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя, которые судом апелляционной инстанции рассмотрены и приобщены к материалам дела.

В связи с изложенным апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьего лица в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители истца возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представленный письменный отзыв судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

Изучив и оценив представленные в дело доказательства, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, выслушав пояснения представителей сторон Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 10.04.2012 между истцом (государственный заказчик) и ответчиком (исполнитель), определенным по результатам открытого аукциона в электронной форме (протокол N 0358200038112000001 от 27.03.012), заключен государственный контракт (далее - контракт) N 2012.22017 по условиям которого подрядчик обязуется качественно на свой риск, в установленный контрактом срок выполнить работы по объекту: "Капитальный ремонт зданий ОГОУ для детей- сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, специальный (коррекционный) детский дом N 4 для детей с отклонениями в развитии г. Ростова-на-Дону" (далее - объект), а государственный заказчик обязуется, после принятия результатов выполнения работ организацией, осуществляющей строительный контроль, уплатить обусловленную контрактом цену (пункт 1.1 контракта).

Как установлено пунктом 1.2 контракта, объем, содержание и другие требования к работам, подлежащим выполнению подрядчиком по контракту, определяются сметной документацией на объект: "Капитальный ремонт зданий ОГОУ для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, специальный (коррекционный) детский дом N 4 для детей с отклонениями в развитии г. Ростова-на-Дону" (Приложение N 1 к Контракту) (далее - сметная документация).

В соответствии с пунктом 1.3 контракта, срок выполнения работ определяется Графиком выполнения работ по объекту: "Капитальный ремонт зданий ОГОУ для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, специальный (коррекционный) детский дом N 4 для детей с отклонениями в развитии г. Ростова-на-Дону" (Приложение N2 к настоящему Контракту) (далее - график выполнения работ). Все приложения к настоящему Контракту являются его неотъемлемой частью.

Графиком выполнения работ предусмотрены сроки выполнения работ, их стоимость, наименование работ и затрат, согласно которому подрядчик обязуется выполнить работы в следующие сроки:

- май 2012 на сумму 434 700, 50 руб.;

- июнь 2012 на сумму 652 050, 75 руб.;

- июль 2012 на сумму 869 401 руб.;

- августа 2012 на сумму 1 086 751, 25 руб.;

- сентябрь 2012 на сумму 869 401 руб.;

- октябрь 2012 на сумму 304 290, 35 руб.;

- ноябрь 2012 на сумму 130 410, 15 руб.

Срок окончания работ - 15.11.2012.

Как определено пунктом 2.1 контракта, цена работ, являющихся предметом контракта в соответствии с результатами торгов составляет в текущих ценах 4 347 005 руб. без НДС.

Пунктом 3.1 контракта установлено, что сдача подрядчиком результатов работ по контракту оформляется актом о приёмке выполненных работ (форма КС-2). Акт о приёмке выполненных работ подписывается государственным заказчиком, при условии подписания организацией, осуществляющей строительный контроль, фактического выполнения работ, а также их соответствия нормативным требованиям. До этого момента подрядчик считается не исполнившим всех своих обязательств по контракту. Приемка скрытых работ, осуществляется по мере их выполнения путем подписания Подрядчиком, организацией, осуществляющей строительный контроль, и государственным заказчиком актов освидетельствования скрытых работ. Завершение подрядчиком работ оформляется актом приемки законченного капитальным ремонтом объекта.

Разделом 4 контракта определено, что подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1. контракта, в сроки, соответствующие Графику выполнения работ. Начало выполнения работ - со дня, следующего за днем заключения контракта. Моментом завершения капитального ремонта считать дату подписания комиссией акта приемки законченного капитальным ремонтом объекта.

Пунктом 9.3 контракта установлено, что подрядчик при нарушении обязательств по контракту уплачивает в областной бюджет:

- за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ (срыв графика выполнения работ, в том числе срыв промежуточных сроков выполнения работ) пеню размере 1 процента от стоимости работ, подлежащих выполнению согласно графику выполнения работ, за каждый день просрочки.

12.04.2012 между Государственным казенным образовательным учреждением Ростовской области для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, специальный (коррекционный) детский дом N 4 для детей с ограниченными возможностями здоровья г. Ростова-на-Дону (истец - заказчик) и Государственное бюджетное учреждение Ростовской области "Ростовоблстройзаказчик" (третье лицо - исполнитель) заключен соглашение на проведение строительного контроля, по условиям которого, заказчик поручает, а исполнитель в целях выполнения им государственного задания на 2012 год принимает на себя обязательства по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по капитальному ремонту объекта. Работы на объекте осуществляются в соответствии с условиями договора N 2012.22017 от 10.04.2012 подрядной организацией ООО "Фирма "Янтарь", определенной по результатам открытого аукциона в электронной форме (протокол N0358200038112000001).

Согласно данному соглашению, исполнитель обязан осуществлять функции строительного контроля в соответствии с государственным заданием, утвержденным в установленном порядке и настоящим соглашением.

Ответчиком выполнены работы, что подтверждается актами о приемке выполненных работ.

В процессе выполнения работ объемы работ изменялись, согласно объектным и локальным сметам.

Общая стоимость работ по контракту составила 3 968 149 руб.

Однако ответчиком часть работ по месяцам (периодам, определенным графиком) по контракту выполнена с нарушением установленного контрактом срока, что подтверждается актами о приемке выполненных работ (далее - акт):

- работы, определенные контрактом, за май 2012, выполнены ответчиком согласно акту N 3 от 20.06.2012 на сумму 64 832, 90 руб., просрочка составила 20 дней.

- работы, определенные контрактом, за июнь 2012 ответчиком выполнены согласно акту N 4 от 20.07.2012 на сумму 229 207 руб., просрочка составила 20 дней; согласно акту N 5 от 20.08.2012 на сумму 86 080 руб., просрочка составила 51 день; а также согласно акту N 6, 7 от 23.10.2012 на сумму 213 232, 25 руб., просрочка составила 115 дней.

- работы, определенные контрактом, за июль 2012 ответчиком выполнены согласно акту N 7-12 от 23.10.2012 на сумму 793 629, 80 руб., просрочка составила 84 дней.

- работы, определенные контрактом, за август 2012 ответчиком выполнены согласно акту N 12 от 23.10.2012 на сумму 85 839, 95 руб., просрочка составила 53 дня, а также согласно акту N 13-24 от 15.11.2012 на сумму 906 197, 30 руб., просрочка составила 76 дней.

- работы, определенные контрактом, за сентябрь 2012 ответчиком выполнены согласно акту N 13-24 от 15.11.2012 на сумму 714 587, 70 руб., просрочка составила 46 дней, а также согласно акту N 25-26 от 13.12.2012 на сумму 79 042, 10 руб., просрочка составила 74 дня.

- работы, определенные контрактом, за октябрь 2012 ответчиком выполнены согласно акту N 25-26 от 13.12.2012 на сумму 277 770, 43 руб., просрочка составила 43 дня.

- работы, определенные контрактом, за ноябрь 2012 ответчиком выполнены согласно акту N 25-26 от 13.12.2012 на сумму 119 044, 47 руб., просрочка составила 28 дней.

13.12.2012 истцом и ответчиком заключено соглашение о расторжении государственного контракта N 2012.22017, согласно которому стороны пришли к решению расторгнуть государственный контракт N 2012.22017 от 10.04.2012 по объекту "Капитальный ремонт зданий ОГОУ для детей сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, специальный (коррекционный) детский дом N 4 для детей с отклонениями в развитии г. Ростова-на-Дону".

Пунктом 2.2. соглашения определено, что на момент заключения соглашения подрядчиком выполнены на объекте, а государственным заказчиком оплачены работы на сумму 3 968 149 руб. без НДС.

Однако, поскольку ответчиком работы выполнены с нарушением установленных контрактом и графиком сроков, в адрес ответчика направлена претензия от 25.12.2012 с требованием об оплате неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту.

Ответчиком претензия получена, 28.12.2012. Ответчиком дан ответ, согласно которому ответчик указывает причины задержки сроков выполнения работ, а именно, при выполнении части работ ООО "Фирма "Янтарь" уведомило истца о том, что имеется ряд препятствий для исполнения контракта, а именно несоответствие проектных решений по устройству теплотрассы условиям местности детского сада. В письме истца от 17.05.2012 указано, что решение возникших вопросов о продолжении работ будет принято позднее, однако измененный проект на "Тепловые сети" согласован в МУП "Теплокоммунэнерго" 20.07.2012, в связи с чем, ответчик 21.07.2012 возобновил работы по устройству теплотрассы. Кроме того, ответчиком выполнены дополнительные работы, не учтенные проектно-сметной документацией и без которых невозможно было осуществить основные виды работ. Дополнительные работы также увеличили сроки выполнения работ по контракту и усложнили работу подрядчика на объекте. Часть работ также выполнена с нарушением установленного срока, поскольку это было вызвано неблагоприятными погодными условиями и выпадением осадков, о чем ответчик уведомил истца. Кроме того, в проектную документацию вносились изменения, а также имелись отклонения, которые также продлили срок выполнения работ. В свою очередь имелись задержки принятия теплотрассы организацией, осуществляющей строительный контроль по имеющимся сведениям. Также ответчик ссылается на то, что истец уклонялся от исполнения обязанности по приемке работ, тем самым требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ не обоснованы.

Поскольку работы выполнены с нарушением установленного договором срока, истцом в соответствии с пунктом 9.3 контракта начислена неустойка.

Изложенные обстоятельства послужили основанием обращения истца в суд с рассматриваемым исковым заявлением о взыскании неустойки в размере 2 288 774, 39 руб. за нарушение сроков исполнения обязательств.

Правовая природа анализируемых правоотношений сторон квалифицируется как отношения, регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде (глава 37 Кодекса) и нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 9 указанного Закона под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ, согласно которым следует, что ряд работ за май 2012, июнь 2012, июль 2012 август 2012, сентябрь 2012, октябрь 2012, ноябрь 2012 выполнены с нарушением сроков, установленных контрактом и графиком.

Фактически из материалов дела следует, что данные работы сданы истцу, что не оспаривается ответчиком, однако данные работы сданы с нарушением установленного контрактом и графиком срока. Кроме того, данные работы сданы не в полном объеме.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда и подлежит изменению только в установленном законом порядке. Соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (пункт 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Однако доказательства внесения сторонами в установленном порядке в договор изменений, касающихся продления сроков выполнения работ, в материалы дела ответчиком не представлено. Доказательств изменения или продления срока сдачи работ ответчиком также не имеется. В связи с чем, материалами дела подтвержден факт выполнения работ с нарушением, установленного контрактом срока.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что в соответствии с государственным контрактом N 2012.22017 от 10.04.2012 стороны согласовали стоимость всех работ в размере 4 347 005 руб. Однако, в процессе выполнения работ неоднократно объемы работ изменялись, в связи с необходимостью внесения изменений в проектную документацию к рассматриваемому контракту. 12.12.2012 стороны, подписав локальный сметный расчет на исключаемые работы на сумму 396 494 руб., локальный сметный расчет на включаемые работы на сумму 396 494 руб., локальный сметный расчет на исключаемые работы на сумму 347 303 руб., согласовали изменение (замену) работ, предусмотренных контрактом на стоимость 396 494 руб. другими работами и исключение работ, предусмотренных контрактом и первоначальными сметами на 347 303 руб.. Таким образом, общая стоимость выполненных работ по контракту составляет 3 968 149 руб. В связи с чем, обязательство выполнить включаемые строительные работы на общую стоимость 396 494 руб., возникла лишь 12.12.2012 после согласования соответствующего локального сметного расчета. В связи с чем, на данные работы не могут распространяться нормы неустойки на период до согласования их выполнения, то есть до 12.12.2012, таким образом, истцом не представлено доказательств обоснованности представленного в исковом заявлении расчета стоимости каждого этапа работ по контракту.

Также ответчик полагает, что истцом неверно произведен расчет исходя из стоимости контракта.

Данные доводы заявителя апелляционной жалобы были предметом исследования и оценки суда первой инстанции и правомерно отклонены ввиду следующего.

Согласно части 3 статьи 38 Федерального закона N 94-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и соответственно документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации субъекты гражданского права приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Из анализа вышеприведенных норм следует, что ответчик принял на себя обязательства по выполнению работ, в соответствии с условиями договора, а именно выполнить работы в установленные сроки, и согласно определенным этапам (периодам).

Ответчиком произведен расчет стоимости выполненных работ по контракту, однако он является несостоятельным.

Так из общего объема работ по контракту исключены работы, которые подлежали замене, на сумму 396 494 руб.

В свою очередь, замена работ не означает, что данный объем работ не должен выполняться. Замена работ, как указывает истец, была направлена на устранение несоответствий между фактически выполненными работами подрядчика и проектно-сметной документации (акт выполненных работ формы КС 2 от 13.12.2012).

Ответчиком факт замены работ и изменения стоимости работ не оспаривается.

Кроме того, расчет ответчика основан на неверно определенной сумме стоимости контракта. Истцом произведен расчет неустойки с учетом измененной стоимости контракта (3 968 149 руб.) и с учетом установленных помесячно процентов распределения стоимости выполнения работ (график выполнения работ с учетом изменения цены контракта). Проценты распределения стоимости выполняемых работ утверждены аукционной документацией и не могут быть изменены.

Расчет выполнения работ по контракту произведен истцом исходя из общей суммы оказанных работ помесячно без учета видов работ. Кроме того, ответчиком не предоставлен, согласно пункта 6.1 контракта, проект производства работ, поэтому отследить выполнение отдельных видов работ не представляется возможным.

Довод ответчика о том, что необходимость изменения, согласования технической документации, а также необходимость проведения уточнение маршрута прокладки теплотрассы с его согласованием с МУП "Теплокоммунэнерго" привели к задержке или приостановке работ несостоятелен ввиду следующего.

На момент заключения контракта подрядчик ознакомлен с требованиями техники безопасности на объекте. Подрядчик тщательно изучил и проверил документацию по контракту и полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ и принимает на себя все расходы, риск и трудности выполнения работ (пункты 1.4,1.5 контракта).

Таким образом, вывод ответчика о несоответствии проектно-сметной документации строительным нормам и правилам является необоснованным, так как в силу пункта 1.5 контракта, на ответчика возложена обязанность изучить документацию, в связи с чем, он принял все риски и трудности на себя.

Пункт 5.3 контракта определяет, что ошибки, противоречия, неточности и пропуски в рабочей документации, которые подрядчик выявил и/или имел возможность выявить в соответствии с собственной квалификацией, полученными допусками и разрешениями, не должны использоваться подрядчиком в ущерб качеству работ и не могут служить в дальнейшем оправданием низкого качества и срыва сроков завершения выполненных им работ.

Ответчиком, на протяжении срока выполнения работ не предпринимались меры по внесению изменений в проекты. Ответчиком, как следует из материалов дела, велась только переписка в виде направления уведомлений в адрес истца о невозможности выполнения работ. Иных доказательств принятия ответчиком мер по устранению выявленных ошибок, противоречий, ответчиком не представлено.

В нарушение пункта 8.3.8 контракта, который определяет, что любые отклонения от нормативно-технической, проектной и рабочей документации, в том числе не влияющие на технологию и качество объекта, подрядчик обязан согласовать с государственным заказчиком и проектной организацией, ответчиком не производилось.

Направление исполнительных схем, проектных решений, смет, в адрес заказчика, а также их согласование с заказчиком, также ответчиком не осуществлялось.

Ответчик также ссылается на то, что препятствием для продолжения работ явились неверные проектные решения, что и повлияло на процесс прокладки и принятия теплотрассы. Однако в нарушение пункта 8.3.8 контракта, подрядчиком также не выполнены условия в части согласования и внесении изменений в документацию.

Кроме того, подрядчик как профессиональный исполнитель работ обладает специальными познаниями и опытом. В силу этого пункт 4 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет право подрядчика, установившего дефекты в технической документации, устранить их своими силами и средствами. Заказчик же обязан возместить подрядчику расходы, понесенные в связи с устранением подобных дефектов. Однако условием возмещения расходов является их разумность, предполагаемая исходя из пункта 3 статьи Гражданского кодекса Российской Федерации. Исходя из пунктов 1.5, 5.3 Контракта и статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации бремя изменения, согласования технической документации лежит на подрядчике. Однако подрядчиком доказательств в обоснование своей позиции не представлено.

Доводы ответчика о наличии погодных условий, которые повлияли на своевременность выполнения работ, несостоятелен, так как доказательств, в обоснование этого не представлено. Кроме того, данные обстоятельства, не могут являться форс мажорными обстоятельствами, исключающими ответственность ответчика за несвоевременное выполнение работ. Иных доказательств ответчиком не представлено.

Ответчик ссылается, что им приостанавливались работы, ввиду наличия нарушений со стороны заказчика. Данный довод также правомерно отклонен судом по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации возлагает на подрядчика обязанность предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности предоставленной заказчиком технической документации, а также о наличии иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в установленный срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика о названных обстоятельствах либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Из переписки сторон следует, что подрядчиком приостанавливались работы на объекте.

Однако, судом данный довод не может быть принят во внимание, поскольку выполнение работ ответчиком, подтверждается актами о приемке выполненных работ, которые свидетельствует о том, что работы велись в спорный период.

Кроме того, на момент заключения контракта подрядчику был известен срок начала работ и определен момент их окончания.

Суд приходит к выводу, что нарушение установленного договором и графиком срока выполнения работ ответчиком, подтверждено материалами дела: договором, актами и иными доказательствами, оцененными судом с учетом положений статей 67,68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признанными надлежащими письменными доказательствами (статья 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) по делу.

Таким образом, материалами дела подтверждено несвоевременное выполнение работ ответчиком. Кроме того, работы в полном объеме не выполнены, что не оспаривается ответчиком, контракт сторонами расторгнут.

Истцом заявлено о взыскании неустойки в размере 2 288 774, 39 руб. за нарушение сроков выполнения работ подрядчиком в соответствии с положениями пункта 9.3 контракта из расчета 1% от стоимости работ по контракту, подлежащих выполнению согласно графику выполнения работ, за каждый день просрочки, в том числе за срыв промежуточных сроков выполнения работ.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

В пункте 1 разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" также указано, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Ответчик полагает, что заявленная ко взысканию сумма неустойки несоразмерна последствиям нарушенного обязательства, и просит снизить размер неустойки по статье 333 Гражданского кодекса РФ до разумных пределов, а именно до 13% годовых.

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 2 288 774, 39 руб. за периоды, указанные в расчете.

Размер неустойки определен, исходя из 1 % работ, которые были сданы с нарушением срока за определенный период. Определение данного периода является правом истца.

Однако, в рассматриваемом случае, суд усмотрел явную несоразмерность заявленной ко взысканию неустойки в общей сумме 2 288 774, 39 руб. последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с нормами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Таким образом, учитывая заявление ответчика о снижении пени, суд первой инстанции обоснованно произвел перерасчет неустойки, принимая к расчету вместо 1 %, определенного истцом, за каждый день просрочки, среднюю процентную ставку по кредитам на пополнение оборотных средств в месте расположения должника - 13 % годовых. Суд пришел к выводу, что определение данного размера неустойки, будет отвечать принципу соразмерности последствиям нарушенного обязательства.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции верно признал требование истца о взыскании с ответчика неустойки подлежащим частичному удовлетворению на сумму 82 650,25 руб. за нарушение обязательств по своевременному выполнению работ. В остальной части отказано.

Аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, однако они признаются несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и не подтверждаются материалами дела.

Иное толкование заявителем положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм процессуального и материального права.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Ростовской области от 11 сентября 2013 года по делу N А53-11434/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г. Величко Ю.И.Баранова