Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2013 г. N 15АП-17122/13

город Ростов-на-Дону

21 ноября 2013 г.

дело N А53-6881/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Ванина В.В.

судей Величко М.Г., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от Министерства обороны Российской Федерации: Роев А.А., удостоверение, по доверенности от 20.02.2013 г.; Григорян Г.А., паспорт, по доверенности от 23.05.2013 г.

от ЗАО "Эктис": Кожушная С.В., паспорт, по доверенности от 09.01.2013 г.

от ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ": Андрющенко С.С., паспорт, по доверенности от 18.01.2013 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.09.2013 по делу N А53-6881/2013

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ответчику закрытому акционерному обществу "Эктис"

при участии третьего лица - ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ"

о взыскании неустойки по государственному контракту

принятое в составе судьи Никоновой О.В.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - министерство, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к закрытому акционерному обществу "Эктис" (далее - ЗАО "Эктис", общество, ответчик) о взыскании неустойки по государственному контракту N 74/03-2009 от 16.02.2009 в размере 55 178 706 рублей 18 копеек.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04 сентября 2013 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным решением, министерство обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просило судебный акт отменить. В обоснование апелляционной жалобы истец указывает на то, что государственный контракт не предусматривает обязанность государственного заказчика финансировать работы на предстоящие периоды по невыполненным работам. В протоколе технического совещания о ходе строительства объектов ЗАО "Эктис" от 09.06.2011 зафиксирована дебиторская задолженность ЗАО "Эктис" по состоянию на 01.01.2011 г. в размере 14 745 000 руб., что указывает на низкую производительность работ на объекте со стороны ЗАО "Эктис". Кроме того, сторонами было решено работы на объекте продолжить с окончательным финансированием и вводом в эксплуатацию в ноябре 2011 года. У ЗАО "Эктис" отсутствуют претензии к Минобороны России по оплате выполненных работ. Заявитель также указывает на то, что приостановление строительства оформляется унифицированной формой N КС-17 "Акт о приостановлении строительства", которая, как и Указания по ее применению и заполнению утверждены Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ". При таких обстоятельствах вывод суда о приостановлении работ согласно письму ЗАО "Эктис" от 10.11.2011 г. не соответствует действующим нормам материального права. Кроме того, в материалы дела не представлены допустимые доказательства получения адресатом указанного письма.

Представители истца в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, которую просили удовлетворить, отменив решение суда и удовлетворив исковые требования в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы истца, которую просил удовлетворить.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Министерством обороны Российской Федерации (государственный заказчик), ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ" (заказчик) и ЗАО "Эктис" (генподрядчик) был заключен государственный контракт N 74/03-2009 от 16.02.2009 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Физкультурно-оздоровительный комплекс с бассейном лечебного плавания", Ессентукский ЦВС, шифр 8Е-16, по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки (с учетом дополнительного соглашения N 1 от 16.08.2010).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта его цена составила 326 501 220 рублей.

Согласно пункту 4.1 контракта генподрядчик обязался выполнить работы по контракту в соответствии с графиком производства работ и квартальным заданием (приложение N 2). Графиком производства и финансирования строительно-монтажных работ, являющимся приложением к дополнительному соглашению N 1, установлено, что работы подлежали выполнению в срок до 31.12.2011.

Стоимость работ, выполненных и профинансированных в период с 2010 по 2011 годы по состоянию на 31.10.2011, составила 30 010 299 рублей.

В пункте 10.3 контракта предусмотрено, что за невыполнение или ненадлежащее исполнение генподрядчиком обязательств по срокам строительства, в том числе его этапов и ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с графиком производства работ, генподрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Ссылаясь на то, что ответчик не завершил работы в установленный контрактом срок, истец обратился в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Спорные правоотношения являются правоотношениями подряда для государственных нужд, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской и Федеральным законом N 94-ФЗ от 21 июля 2005 года "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с п.1 ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу части 10 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом. В случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика (ч. 11 ст. 9 Закона N 94-ФЗ).

В пункте 10.3 контракта предусмотрено, что за невыполнение или ненадлежащее исполнение генподрядчиком обязательств по срокам строительства, в том числе его этапов и ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с графиком производства работ, генподрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В обоснование исковых требований министерство ссылается на нарушение обществом сроков выполнения работ и сдачи их результата заказчику.

Статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Согласно пункту 4.1 контракта генподрядчик обязался выполнить работы по контракту в соответствии с графиком производства работ и квартальным заданием (приложение N 2). Графиком производства и финансирования строительно-монтажных работ, являющимся приложением к дополнительному соглашению N 1, установлено, что работы подлежали выполнению в срок до 31.12.2011.

Из пункта 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их ремонт. Таким образом, осуществление строительства без соответствующего разрешения является неправомерным, что, в частности, подтверждается частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которая устанавливает административную ответственность за указанное деяние. При этом условием правомерности строительства является сам факт выдачи уполномоченным органом разрешения на строительство.

Статья 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации содержит императивную норму, согласно которой только на основании разрешения на строительство, выданного уполномоченными федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органом местного самоуправления, могут осуществляться строительство или реконструкция объектов капитального строительства. Следовательно, отсутствие разрешения на строительство исключает возможность осуществления строительства в юридическом смысле, ибо противоправные действия не могут быть надлежащим предметом исполнения обязательства. Из смысла ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что обязанность по получению разрешения на строительство лежит на заказчике. В соответствии с пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации не совершение кредитором действий, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства, является просрочкой кредитора. В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, разрешение на строительство объекта было получено заказчиком 18.03.2010.

Таким образом, вывод суда о том, что несвоевременное получение разрешения на строительство препятствовало подрядчику производить выполнение работ, соответствует статьям 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, статье 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Как верно указал суд первой инстанции, с учетом периода просрочки по передаче истцом ответчику разрешения на строительство - год и месяц, у ответчика имелось право на соразмерное увеличение срока выполнения работ по контракту.

Кроме того, пунктом 3.11 контракта установлено, что принятие государственным заказчиком денежных обязательств в соответствии с условиями контракта и обеспечение их оплаты за счет средств федерального бюджета осуществляется в пределах утвержденных лимитов бюджетных обязательств в соответствии с ведомственной, функциональной и экономической структурами расходов бюджетов Российской Федерации, установленными федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий финансовый год. Согласно пункту 5.2.1 контракта государственный заказчик обеспечивает непрерывное финансирование строительства объекта в соответствии с условиями контракта.

Пунктом 7.2.21 контракта предусмотрено, что генподрядчик обязан выполнять работы, не превышая объема годового лимита бюджетных обязательств по объекту.

В силу изложенного, довод апелляционной жалобы о том, что государственный контракт не предусматривает обязанность государственного заказчика финансировать работы на предстоящие периоды по невыполненным работам, подлежит отклонению.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, стоимость работ, профинансированных в период с 2010 по 2011 годы по состоянию на 31.10.2011, составила 30 010 299 рублей.

В материалы дела представлен протокол технического совещания о ходе строительства объектов ЗАО "Эктис" от 09.06.2011, подписанный представителями ЗАО "Эктис" и РУЗКС СКВО, в котором отражена необходимость подачи ходатайства государственному заказчику о пролонгации государственного контракта и дальнейшем финансировании работ после отработки дебиторской задолженности.

Письмом от 10.11.2011 N 615 истец сообщил заказчику о том, что выделенные в счет исполнения государственного контракта N 74/03-2009 от 16.02.2009 денежные средства полностью освоены генподрядчиком, что подтверждается приемо-сдаточными документами; в связи с неопределенностью в вопросе дальнейшего финансирования работ общество сообщило об их приостановлении до возобновления финансирования и пролонгации контракта с переносом сроков завершения строительства.

Факт выполнения ответчиком работ по спорному контракту на сумму 30 010 299 рублей подтверждается материалами дела и истцом не оспаривается.

Доказательства согласования сторонами порядка финансирования работ на 2011 год и далее с приложением календарного плана выполнения работ в материалах дела отсутствуют. При этом факт отсутствия финансирования работ по спорному контракту истцом не оспорен.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчику предоставлено право не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, если нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 1 статьи 716 ГК РФ при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Довод апелляционной жалобы о том, что вывод суда о приостановлении работ согласно письму ЗАО "Эктис" от 10.11.2011 г. не соответствует действующим нормам материального права, поскольку приостановление строительства оформляется унифицированной формой N КС-17 "Акт о приостановлении строительства", которая, как и Указания по ее применению и заполнению утверждены Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ", подлежит отклонению, поскольку несоблюдение подрядчиком унифицированной формы приостановления работ не свидетельствует об отсутствии воли на их приостановление в условиях соответствующего указания ответчика в письме N 615 от 10.11.2011 г.

Пунктом 1 ст. 406 ГК РФ предусмотрено, что кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, суд первой инстанции пришел в обоснованному выводу о том, что выполнение работ по спорному контракту в установленным им срок было невозможно не по вине ответчика, а ввиду несвоевременного получения заказчиком разрешения на строительство и приостановления подрядчиком работ в связи с отсутствием финансирования, о чем ответчик уведомил заказчика письмом N 615 от 10.11.2011 г., полученным последним в соответствии с почтовым уведомлением 18 ноября 2011 года.

С учетом изложенного, довод апелляционной жалобы о том, что в материалы дела не представлены допустимые доказательства, свидетельствующие о получении адресатом указанного письма, подлежит отклонению.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для привлечения общества к ответственности за нарушение сроков выполнения работ.

Таким образом, судом первой инстанции было правомерно отказано в удовлетворении исковых требований.

Основания для отмены или изменения решения суда отсутствуют. Нарушений процессуального права, определенных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.09.2013 по делу N А53-6881/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

М.Г. Величко И.В. Пономарева