Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2013 г. N 09АП-36087/13

г. Москва

4 декабря 2013 г.

Дело N А40-152596/12

Резолютивная часть постановления объявлена 27.11.2013года.

Полный текст постановления изготовлен 04.12.2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Р.Г. Нагаева, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.А. Малышевой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России

N 13 по Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2013

по делу N А40-152596/12, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по заявлению ООО "ОСК ГРУПП" (ОГРН 1047796594702)

к ИФНС России N 13 по Москве (ОГРН 1047713058238)

третье лицо УФНС России по г. Москве

о признании частично недействительным решения, обязании устранить допущенные

нарушения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Швец Д.Л. по доверенности от 08.11.2013, Казанцев М.Н. по

доверенности от 15.07.2013

от заинтересованного лица - Ермаков М.М. по доверенности от 13.11.2013 N 05-

12/42342, Кондратьев Д.В. по доверенности от 3 1.01.201 3 N 05-1 9/02864

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "ОСК Групп" обратилось с заявлением в арбитражный суд о признании недействительным решения ИФНС России N 13 по г. Москве от 20.08.2012 N 815 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В судебном заседании 24.04.2013 представитель заявителя в порядке ст. 49 АПК РФ отказался от требований в части привлечения ООО "ОСК групп" к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 758 руб., начисления пеней по состоянию на 20.08.2012 в связи с несвоевременным перечислением в бюджет НДФЛ в размере 1 663 руб., а также доначисления налога на доходы физических лиц в размере 8 789 руб.

Определением суда от 24.04.2013 отказ заявителя от требований в указанной части принят судом, производство по делу в указанной части прекращено.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как усматривается из материалов дела, ИФНС России N 13 по г. Москве (Инспекция) проведена выездная налоговая проверка ООО "ОСК групп" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам и взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2010 г., по результатам которой был составлен Акт выездной налоговой проверки от 31.05.2012 г. N 553.

По итогам рассмотрения материалов проверки и письменных возражений налогоплательщика на акт проверки налоговым органом было вынесено оспариваемое решение от 20.08.2012 N 815 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Названным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в виде штрафов в размерах 4 697 293 руб. и 2 196 827 руб. соответственно, а также за неполное перечисление в бюджет налога на доходы физических лиц (ст. 123 НК РФ) в виде штрафа в размере 1 758 руб.

Кроме того, ООО "ОСК групп" доначислены налог на добавленную стоимость за 2009 год в размере 15 754 116 руб., за 2010 год - в размере 5 383 704 руб., налог на прибыль за 2009 год в размере 17 504 574 руб., за 2010 год - в размере 5 981 894 руб., налог на доходы физических лиц в размере 8 789 рублей, а также начислены пени по состоянию на 20.08.2012 г. за несвоевременную уплату НДС в размере 5 883 637 руб., налога на прибыль (зачисляемого в федеральный бюджет) в размере 412 575 руб., налога на прибыль (зачисляемого в бюджет субъекта РФ) в размере 3 734 595 руб., НДФЛ в размере 1 663 руб.;

Не согласившись с вынесенным решением, налогоплательщик обжаловал его в порядке ст.ст. 100, 101.2. 139 НК РФ в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по г.Москве (Управление), решением которого от 25.10.2012 N 21-19/102285@, апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, а решение Инспекции оставлено без изменения и утверждено.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело считает, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды в результате включения в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, и применения налоговых вычетом по НДС по хозяйственным операциям с ООО "СК "Стройинжиниринг", ООО "Стройактив" и ООО "Тассельхоф", что подтверждается следующим: 1) неподтверждение в ходе налоговой проверки реальности финансово-хозяйственных операций, 2) непроявление Обществом должной осмотрительности при вступлении в финансово-хозяйственные отношения с названными контрагентами и 3) наличие у названных контрагентов признаков "фирмы-однодневки".

Реальность хозяйственных операций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика на уменьшение общей суммы налога, исчисленной в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей вычеты, при соблюдении условий определенных пунктом 1 статьи 172 НК РФ, согласно которым налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, положения статей 171, 172 НК РФ предусматривают право на включение налогоплательщиком предъявленной поставщиком (подрядчиком) суммы НДС в состав вычетов при наличии установленных этими статьями документов, основным из которых является выставленная контрагентом и фактически полученная налогоплательщиком счет-фактура, соответствующая требованиям статьи 169 НК РФ и первичные документы, подтверждающие реальное совершение хозяйственной операции -приобретение товаров (выполнение работ, оказание услуг), составленные в порядке, установленном статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Налоговый кодекс Российской Федерации не ставит право налогоплательщика на вычет в зависимость от исполнения своих обязательств его контрагентами при наличии доказательств исполнения требования законодательства самим налогоплательщиком и отсутствием в его действиях признаков недобросовестности.

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-0, налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Возложение негативных последствий неисполнения контрагентами своих налоговых обязанностей на заявителя является неправомерным и противоречит положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Необходимо принять во внимание, что в обоснование выводов Решения Инспекция не ссылается на какие-либо доказательства согласованности действий заявителя и вышеупомянутых контрагентов, направленных на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Реальность хозяйственных операций заявителя по взаимоотношениям с данными контрагентами подтверждается как первичными документами (договорами, актами сдачи-приемки, товарными накладными), составленными с контрагентами, привлеченными Обществом, так и всеми необходимыми первичными документами, составленными Обществом с заказчиками строительных работ, а также актами государственного органа (Ростехнадзора). Ни наличие этих документов, ни достоверность их содержания налоговый орган под сомнение не ставил.

Инспекция также не оспорила и не опровергла какими-либо доказательствами факт выполнения строительных работ на объекте.

Приобретенные Обществом у вышеназванных контрагентов работы и товары были использованы в рамках основной экономической деятельности.

В целях исполнения принятых на себя в качестве подрядчика обязательств Общество заключило договоры с ООО "СК "Стройинжиниринг", 000 "Стройактив" и 000 "Тассельхоф" и субподрядные договоры и договоры поставки, необходимых для исполнения заявителем обязательств перед заказчиками.

Обязательства были исполнены упомянутыми контрагентами надлежащим образом, что подтверждено необходимыми первичными документами и не опровергнуто налоговым органом.

В подтверждение экономической обоснованности и реальности финансово-хозяйственных операций с контрагентами заявитель представил в материалы дела копии первичных документов, включая договоры, товарные накладные, акты сдачи-приемки и счета-фактуры, подтверждающих совершение хозяйственных операций с ООО "СК "Стройинжиниринг" (т. 4 л.д. 7 - 150, т. 5, т. 6, том 7 л.д. 1 - 29), с 000 "Стройактив" (т.7 л.д. 30-150, т.8 л.д. 1 -49), с 000 "Тассельхоф" (т.8 л.д. 50 -132).

Контрагенты выставили Обществу вышеуказанные счета-фактуры, составленные в соответствии с требованиями Налогового кодекса, к их наличию и оформлению налоговый орган замечаний не выразил.

Оплата приобретенных у контрагентов работ и товаров была произведена заявителем платежными поручениями на перечисление денежных средств, отраженными на счете 51, что не было поставлено под сомнение налоговым органом ни в Решении, ни при рассмотрении дела судом.

В материалы проверки также были представлены письма от 29.01.2009, от 05.03.2009, от 15.05.2009, от 30.07.2010 (т.З л.д. 100 -103) в адрес Общества, в которых заказчик ("Энка Иншаат ве Санайи Л.Ш.") сообщил Обществу о согласии на привлечение субподрядной организации ООО "СК "Стройинжиниринг" для выполнения работ в рамках договоров N 05/ГПТ/09 от 27.01.2009, N 17/РТ/09 от 05.03.2009, N. 32/РВ/09 от 12.05.2009, N31/ОР/10 от 27.07.2010 соответственно.

Также Общество обращалось с письмом от 05.06.2009 к заказчику проекта (ENMAR) с просьбой о разрешении доступа сотрудников ООО "СК "Стройинжиниринг" на территорию объекта Аэровокзального комплекса ОАО "Аэрофлот" в аэропорту "Шереметьево-3" для выполнения работ, а также с письмом от 08.06.2009 о разрешении ввоза оборудования упомянутого субподрядчика на территорию объекта, (т.З л.д. 104-105).

Доказательством реальности выполнения работ привлеченным Обществом субподрядчиком также является приемка выполненных огнезащитных работ аэровокзального комплекса в аэропорту "Шереметьево" терминал N 3 Ростехнадзором, что подтверждается актами приемки от 28.04.2009, от 15.05.2009, от 23.06.2009, от 25.06.2009 (т.З л.д. 106- 109).

В актах приемки указаны конкретные виды и объемы выполненных ООО "СК "Стройинжиниринг" работ но проекту ООО "ЭНМАР" Расчет огнезащиты металлических

конструкций здания аэровокзального комплекса "Шереметьево-3" Были выполнены следующие работы: огнезащитная обработка металлических конструкций 12-й галереи и диспетчерской башни, противопожарных тамбуров, огнезащитной минералватной плитой, нанесение огнезащитного состава на металлические конструкции, на покрытие кровли, на металлические конструкции блоков Tl: T2: ТЗ:

Акты содержат сведения о датах начала и окончания выполнения огнезащитных работ, соответствии выполненных работ проекту, стандартам, строительным нормам и правилам, техническим условиям и условиям приемки.

Акты подписаны представителями Ростехнадзора, ООО "ОСК групп", ООО "СК "Стройинжиниринг".

Ни наличие, ни достоверность названных документов налоговым органом под сомнение не поставлены, доказательствами не опровергнуты.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции были получены дополнительные доказательства выполнения в проверенном периоде работ по огнезащитной обработке строительных конструкций аэровокзального комплекса аэропорта "Шереметьево" терминал N 3, что наряду с иными представленными в дело доказательствами свидетельствует о реальности отраженных заявителем в налоговом учете хозяйственных операций по указанному объекту и необоснованности доводов налогового органа об обратном.

Так, ОАО "Международный аэропорт Шереметьево" (ОАО "МАШ") в ответе от 05.06.2013 N 10-2/13-160 на запрос суда подтвердил, что 18 июня 2005 года между ОАО "Терминал" (заказчик) и ООО "Энмар" был заключен договор N 1090 на проектирование и строительство аэровокзального комплекса Терминал-3, строительство терминала D завершено, объект был введен в эксплуатацию, ОАО "Терминал" в 2013 году было реорганизовано путем присоединения к ОАО "МАШ", однако в процессе реорганизации от ОАО "Терминал" не были переданы документы, касающиеся номенклатуры и объемов материалов, предоставленных ОАО "Терминал" генеральному подрядчику ООО "Энмар" для выполнения работ, списка поставщиков материалов, списка лиц, допущенных в здание для выполнения работ по строительству объекта, а также информация относительно того, какими средствами осуществлялась противопожарная обработка конструкций каркаса и перекрытий терминала.

Вместе с тем, ОАО "МАШ" представило выписку из договора N 1090, в том числе из дополнительного соглашения N 15, которое предусматривало выполнение работ по противопожарной защите конструкций каркаса и перекрытий, а также акты выполненных работ по противопожарной обработке за период 2009-2010 гг.

Данные пояснения в совокупности с иными доказательствами подтверждают факт выполнения строительных работ по противопожарной защите конструкций в терминале 3 аэровокзального комплекса аэропорта "Шереметьево".

По мнению налогового органа, заявитель обязан иметь, хранить и представить в подтверждение факта выполнения работ проектную документацию, подготовленную контрагентом, однако в материалы дела была представлена лишь незначительная часть проектной документации, из которой невозможно установить, кто был исполнителем (стр.4 жалобы).

Между тем, инспекция не учитывает, что проектная документация разрабатывалась ООО "СК "Стройинжиниринг" как субподрядчиком, передавалась заявителю, который

являясь подрядчиком, передавал ее заказчику. Результат работ (проектная документация) принадлежит заказчику, в связи с чем заявитель не владеет полным комплектом всей разработанной документации и представил лишь те рабочие материалы, которые сохранились до настоящего времени.

Подобная ситуация в полной мере соотносится с положениями статей 702, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Необходимо также отметить, что налоговый орган при проведении налоговой проверки имеет право в порядке статьи 93.1 Налогового кодекса РФ истребовать у контрагентов заявителя (заказчиков) информацию и документы, в том числе проектную документацию, риск неиспользования налоговым органом предусмотренных законом полномочий не может быть перенесен на налогоплательщика.

Доказательства своего утверждения о том, что эта документация была разработана не контрагентом заявителя, а иным лицом, налоговый орган не представил.

В связи с этим мотивированный неполным комплектом представленных в материалы дела проектов довод налогового органа о том, что заявитель не доказал факт выполнения соответствующих обязательств субподрядчиком, является несостоятельным.

В подтверждение реальности хозяйственных операций и их экономической оправданности заявитель представил в материалы дела документы, свидетельствующие о дальнейшем использовании приобретенной у ООО "СК "Стройинжиниринг" и 000 "Стройактив" огнезащитной краски.

По краске, приобретенной у 000 "СК "Стройинжиниринг".

Огнезащитная краска Nullifire S 707-60 была приобретена заявителем по договору поставки N 11 от 18.03.2010, по товарным накладным N 2 от 01.04.2010 в количестве 2400 кг по цене 270,51 руб./кг, по товарной накладной N 2 от 22.03.2010 в количестве 2400 кг по цене (без НДС) 317,28 руб./кг.

Эта краска была перепродана Обществом ООО "ТОР-СПЕЦЗАЩИТА" по цене (без НДС) 284,75 руб./кг по договору поставки N 15 от 31.03.2010, товарная накладная N 2 от 02.04.2010, счет N 38 от 01.04.2010, платежное поручение N 104 от 02.04.2010, а также АО "ГАМА ГЮЧ СИСТЕМЛЕРИ МЮХЕНДИСЛИК BE ТААХХЮТ АНОНИМ ШИРЕКТИ" по цене 337,29 руб/кг по договору поставки N 12 от 22.03.2010, товарная накладная N 1 от 23.03.2010, платежное поручение N 725 от 05.05.2010.

Указанные обстоятельства, помимо реальности совершенных Обществом хозяйственных операций, также подтверждают их экономическую оправданность, поскольку свидетельствуют о получении заявителем выгоды в виде разницы (14,24 руб./кг и 20,01 руб./кг соответственно) между ценой продажи и ценой покупки товаров. По краске, приобретенной у ООО "Стройактив".

Огнезащитная краска Nullifire S 707-60 была приобретена заявителем по договору поставки N 18 от 25.05.2009 по товарным накладным N 42 от 01.07.2009 - 15 775 кг, по товарной накладной N 46 от 14.08.2009 - 7 847 кг, по товарной накладной N 74/1 от 01.10.2009 - 10100 кг, по товарной накладной N 105 от 01.12.2009 - 150 кг, по товарной накладной N 17 от 05.06.2009 - 1 350 кг, по товарной накладной N 3 от 11.01.2010 - 9 650 кг, по товарной накладной N 43 от 01.04.2010 - 3 650 кг, по товарной накладной N 63 от 14.05.2010 - 5 000 кг, по товарной накладной N 93 от 01.07.2010 - 13 150 кг.

Частично (в количестве 5000 кг) приобретенная у ООО "Стройактив" краска была перепродана ООО "ТОР-СПЕЦЗАЩИТА", что подтверждается товарной накладной N 3 от 17.05.2010, счетом N 68 от 17.05.2010, платежным поручением N 180 от 23.06.2010.

Эта краска использовалась Обществом для выполнения работ по Субподрядному договору N SHT-SC-005 от 24.12.2008 на проведение работ по нанесению огнестойкого покрытия, заключенного заявителем (субподрядчиком) с GAMA GUC SISTEMLERI MUHENDISLIK VE TAAHHUT ANONIM SIRKETI (АО "ГАМА ГЮЧ СИСТЕМЛЕРИ МЮХЕНДИСЛИК BE ТААХХЮТ АНОНИМ ШИРЕКТИ") (подрядчиком), осуществлявшего инженерно-технические работы, материально-техническое снабжение и строительство Проекта ПГУ-400 МВт на Шатурской ГРЭС.

По условиям названного договора расходные материалы предоставляет субподрядчик (заявитель), то есть работы выполняются иждивением субподрядчика, что свидетельствует о необходимости приобретения заявителем огнезащитного состава (краски).

Обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик (п.1 ст.745 ГК РФ).

Выполнение Обществом обязательств по вышеуказанному договору подтверждается актами формы КС-2 N 1 от 17.06.2009, N 2 от 31.07.2009, N3 от 25.09.2009, N 4 от 31.10.2009, N 5 от 31.03.2010, N 6 от 20.05.2010, N 7 от 17.08.2010, N 8 от 29.09.2010, актом дефектов защитного покрытия N 2 от 25.09.2009, актом дефектов защитного покрытия N 3 от 05.07.2013.

В названных актах отражены площадь поверхности и степень огнестойкости каждой обработанной специальной краской поверхности, которая в рассматриваемом случае была двух видов: 45 минут и 90 минут.

Списание огнезащитной краски в производство осуществлялось Обществом на основании требований-накладных N 3 от 08.06.2009, N 8 от 01.07.2009, N 11 от 14.08.2009, N 15 от 01.10.2009, N3 от 11.01.2010, N 6 от 01.04.2010, N 14 от 01.07.2010.

Представленные документы свидетельствуют об использовании заявителем приобретенной у ООО "Стройактив" огнезащитной краски в экономической деятельности путем частичной перепродажи и использования при выполнении подрядных работ.

Экономическая оправданность привлечения контрагентов состоит в положительной разнице между выручкой в виде вознаграждения, полученного Обществом от заказчиков работ, и расходами Общества, понесенными по договорам с привлеченными им контрагентами.

Помимо вышеуказанного, заявитель представил в дело пояснения и документальное подтверждение производственной цепочки, из которой видно, для исполнения каких обязательств заявителя по конкретному договору заключался тот или иной договор с субподрядчиком.

Соответствующие обстоятельства по существу не оспорены и не опровергнуты налоговым органом какими-либо доказательствами.

Представленные заявителем документы, в обоснование понесенных им расходов,

соответствуют статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", содержат достоверные данные относительно существа сделки и свидетельствуют о реальном приобретении работ и товаров и движении денежных средств, что является доказательством фактического совершения хозяйственных операций на основании заключенных договоров.

Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Признаки аффилированности или взаимозависимости между заявителем и его контрагентами не установлены.

У заявителя не имелось оснований предполагать, что указанные Инспекцией в Решении финансово-хозяйственные документы могут быть подписаны неустановленным лицом, поскольку его контрагенты все свои обязательства перед Обществом исполнили.

Проявление должной осмотрительности.

Проявляя должную осмотрительность, Общество удостоверилось в правоспособности контрагентов, наличии государственной регистрации в качестве юридических лиц; основания сомневаться в правоспособности указанных юридических лиц у заявителя отсутствовали и налоговым органом не приводятся. Регистрация указанных поставщиков налоговым органом не признана незаконной, юридические лица не ликвидированы в установленном законом порядке.

В подтверждение указанного обстоятельства налоговому органу были представлены полученные Обществом при заключении и исполнении договоров с контрагентами документы.

По взаимоотношениям с OOP "CK "Стройинжиниринг".

При вступлении в финансово-хозяйственные отношения с контрагентом и в период исполнения договоров Общество получило заверенные подписью А.А.Бухнер (в период хозяйственных взаимоотношений - единственный участник и руководитель контрагента) копии документов:

- решение N 1 единственного участника ООО "СК "Стройинжиниринг" Е.Г.Галичевой от 15.02.2007 (т.З л.д. 110),

-свидетельство о государственной регистрации юридического лица серии 77 N 010058679 от 22.02.2007 (т.З л.д. 111),

-свидетельство о постановке на учет в налоговом органе по месту нахождения от 22.02.2007 (т.З л.д. 112),

- письмо территориального органа Федеральной службы государственной статистики по г.Москве от 25.04.2007 (т.З л.д. 113),

-копия паспорта Бухнер Алеси Александровны (т.З л.д. 114),

-лицензия Д 873214 от 07.06.2007 сроком действия до 07.06.2012 на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (т.З л.д. 115-118),

-свидетельство о внесении в ЕГРЮЛ записи от 13.04.2007 (т.З л.д. 119),

-свидетельство о внесении в ЕГРЮЛ изменений в сведения о юридическом лице, не связанных с изменением учредительных документов от 03.07.2007 (т.З л.д. 120).

-приказ N 1 от 22.02.2007 о вступлении в должность генерального директора (т.З л.д. 121),

-решение N 3 от 25.06.2007 единственного участника Е.Г.Галичевой о продаже доли в ООО "СК "Стройинжиниринг" третьему лицу А.А.Бухнер (т.З л.д. 122),

-решение N 4 от 25.06.2007 единственного участника А.А.Бухнер об изменении устава организации, прекращении полномочий Е.Г.Галичевой в качестве генерального директора и назначении на эту должность А.А.Бухнер (т.З л.д. 123),

-устав ООО "СК "Стройинжиниринг" с отметкой о внесении записей в ЕГРЮЛ (т.З л.д. 124-132),

- приказ от 25.06.2007 о вступлении А.А.Бухнер в должность генерального директора (т.З л.д. 133),

Указанные документы позволили убедиться в создании контрагента в соответствии с законодательством, постановке его на налоговый учет, правомерности осуществления предпринимательской деятельности в области строительных и ремонтных работ, наличии у Бухнер А.А. полномочий действовать от имени ООО "СК "Стройинжиниринг" в качестве его руководителя и единственного учредителя, в связи с чем и учитывая надлежащее исполнение контрагентом своих гражданско-правовых обязательств у заявителя не должно было возникнуть сомнений в добросовестности контрагента.

Ссылка налогового органа (стр.3 жалобы) на то, что А.А.Бухнер сменила фамилию на Сибачеву в связи с замужеством, а также получила в связи с этим паспорт от 21.02.2008, не опровергает доводы налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности. При вступлении в хозяйственные отношения заявителю была передана копия паспорта А.А.Бухнер, выданного в 2003 году, а также учредительных и иных организационных документов ООО СК "Стройинжиниринг", из которых следовало, что участником и руководителем организации являлась именно А.А.Бухнер.

О получении ею нового паспорта в 2008 году на новую фамилию заявитель не знал, поскольку контрагент такой информации не предоставил, и не имел возможности узнать из общедоступных источников.

Более того, налоговый орган прямо указывает на то, что несмотря на изменение А.А.Бухнер фамилии, соответствующие изменения в ЕГРЮЛ в отношении ООО "СК "Стройинжиниринг" по состоянию на 31.12.2009 внесены не были (стр.4 жалобы).

При таких обстоятельствах отсутствие у заявителя сведений о том, что А.А.Бухнер с 2008 года имеет фамилию Сибачева, не повлекло ошибочности выводов заявителя о том, что он имеет дело с уполномоченным действовать от имени названной организации лицом, что было обусловлено в первую очередь бездействием самой Бухнер, не изменившей соответствующие сведения в ЕГРЮЛ.

Ссылка Инспекции на то, что в связи со сменой фамилии А.А.Бухнер изменила личную подпись, вообще является голословным, соответствующие сведения в протоколах допросов упомянутого лица отсутствуют. Существенным также является и момент, с которого А.А.Бухнер изменила личную подпись (сразу после замужества, после получения нового паспорта или позднее), однако доказательств того, что это обстоятельство пришлось на период хозяйственных взаимоотношений ООО "СК "Стройинжиниринг" с заявителем в материалы дела не представлено.

Следует учитывать, что изменение фамилии само по себе не свидетельствует о том, что первичные документы, в которых в качестве руководителя указана А.А.Бухнер, подписаны неуполномоченным или неустановленным лицом.

Как следует из протокола допроса А.А.Бухнер N 855 от 05.05.2012, последняя затруднилась ответить на вопрос, подписывала ли она лично товарные накладные, счета-фактуры акты приемки выполненных работ, акты сдачи-приемки проектной продукции. Иными словами, факт подписания первичных документов свидетелем не был опровергнут, не было представлено и иных доказательств подписания их неустановленным лицом.

По взаимоотношениям с ООО "Стройактив".

При вступлении в финансово-хозяйственные отношения с контрагентом заявитель получил копии следующих документов:

-штатное расписание организации от 01.02.2008 (т.З л.д. 134),

-справка инспекции ФНС России N 26 по г.Москве от 01.08.2008 о проведенной выездной налоговой проверке данной организации за период с 13.09.2006 по 31.12.2007 (т.Зл.д. 135),

- бухгалтерский баланс на 31 декабря 2008 г. (с отметкой о принятии ИФНС N 20 по г.Москве) (т.З л.д. 136-137),

- отчет о прибылях и убытках за 2008 год (с отметкой о принятии ИФНС N 20 по г.Москве) (т.З л.д. 138).

Содержание документов свидетельствует о реальности осуществления ООО "Стройактив" хозяйственной деятельности, наличии в штате организации работников

строительных специальностей, представлении контрагентом бухгалтерской отчетности, проведении в отношении него контрольных мероприятий налоговым органом.

По взаимоотношениям с ООО "Тассельхоф".

Общество при заключении договоров с 000 "Тассельхоф" получило от контрагента копии следующих документов:

-решение N 001 от 20.07.2009 о создании ООО "Тассельхоф" (т.З л.д. 139),

-устав ООО "Тассельхоф" (т.З л.д. 140-147),

-свидетельство о государственной регистрации юридического лица от 17.08.2009 (т.З л.д. 148),

-свидетельство о постановке на учет в налоговом органе от 17.08.2009 (т.З л.д. 149),

-письмо Федеральной службы государственной статистики от 20.08.2009 (т.З л.д. 150,т.4л.д. 1),

-приказ N 001 от 17 августа 2009 г. о вступлении Титова А.Н. в должность генерального директора ООО "Тассельхоф" (т.4 л.д. 2),

-свидетельство СРО НП "Объединение генеральных подрядчиков в строительстве" о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительств серии СС N 0001499 от 30.03.2010 (т.4 л.д. 3-5),

Эти документы позволили убедиться в создании ООО "Тассельхоф" в соответствии с законодательством РФ, наличии у лиц, действовавших от его имени, соответствующих полномочий, правомерности осуществления деятельности в сфере строительства и ремонта.

Инспекцией вопреки требованиям пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса, не представлено доказательств того, что проявленная заявителем осмотрительность и осторожность при вступлении в финансово-хозяйственные отношения являлась недостаточной, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Наличие у контрагентов Общества признаков "фирм-однодневок".

Инспекция сослалась на выявление в отношении названных контрагентов признаков "фирм-однодневок", в том числе массовый учредитель (руководитель), массовый адрес регистрации, неуплата или уплата налогов в минимальном размере, представление недостоверной отчетности, отсутствие персонала, отсутствие контрагента Общества по юридическому адресу, почти одновременное после поступления денежных средств на расчетный счет контрагента последующее перечисление на счета организаций, безрезультатность встречной проверки этих организаций (стр. 7 Решения, т.1 л.д.33).

Между тем, как установлено проверкой (стр. 6 Решения, т.1 л.д.32), ООО "СК "Стройинжиниринг" представило последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность за 3 месяца 2010 года, а по налогу на добавленную стоимость - за 2 квартал 2010 года, уплатило налоги за 2009 год в размере 77 906 руб., за 2010 г. в размере 49 514 руб., что свидетельствует об исполнении контрагентом установленных законодательством обязанностей в период финансово-хозяйственных взаимоотношений с Обществом.

В части ООО "Стройактив" (стр. 13 Решения, т.1 л.д.39) Инспекция сослалась на данные информационного ресурса об уплате упомянутой организацией в 2009 году налогов в размере 488 641 рублей, в 2010 году -198 912 рублей

В части 000 "Тассельхоф" (стр. 18 Решения, т.1 л.д.44) проверкой установлена уплата этой организацией налогов в 2010 году в размере 6 494 рублей, а также факт представления в налоговые органы последней бухгалтерской и налоговой отчетности за 2010 год (в период хозяйственных взаимоотношений с Обществом).

Доказательств занижения контрагентами налоговой базы или иных способов уклонения от уплаты налогов в материалах проверки не имеется и в Решении не упоминается, в связи с чем сама по себе уплата налогов в указанных размерах не может свидетельствовать о недобросовестности названных организаций.

Отсутствие информации о работниках, складских и офисных помещениях у организации-контрагента в представленной ею налоговой и бухгалтерской отчетности не свидетельствует о невозможности исполнения им обязательств по договору с Обществом, поскольку гражданским законодательством не запрещено привлекать для исполнения принятых обязательств третьих лиц, привлекать заемные средства. Доказательств, подтверждающих обратное, Инспекция не приводит.

Налоговый орган не учел, что при отсутствии у контрагентов платежей за аренду офиса (склада), услуг ЖКХ, расчет мог осуществляться не только в форме платежей с использованием денежных средств, но и другими способами (например, расчет векселями).

Последующее движение денежных средств с расчетного счета контрагента Общества, равно как и невозможность проведения мероприятий налогового контроля в порядке встречной проверки, находятся вне контроля Общества, в связи с чем указанные обстоятельства (даже если считать их подтвержденными документально) при одновременном отсутствии причинно-следственной связи либо совместной согласованной воли проверяемого налогоплательщика и его контрагентов на уклонение от уплаты налогов путем совершения противоправных действий не могут оказывать какое-либо влияние на правомерность (обоснованность) получения налоговой выгоды заявителем.

Неуплата контрагентами заявителя налога на прибыль с доходов, выплаченных Обществом, а также налога на добавленную стоимость, не рассматривается законодательством о налогах и сборах в качестве основания для отказа покупателю в праве на применение налогового вычета по НДС и включение соответствующих сумм в расходы при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 04.11.2004 г. N 324-0, отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате НДС в бюджет в денежной форме.

Поскольку контрагент Общества применял общую систему налогообложения, то в соответствии с Налоговым кодексом РФ у него возникла обязанность по уплате НДС, а следовательно, - у ООО "ОСК групп" возникло право на применение налогового вычета.

При изложенных обстоятельствах выводы Инспекции о завышении Обществом расходов на сумму, выплаченную контрагентам, а также о несоблюдении Обществом условий применения налогового вычета по "входящему" по сделкам с контрагентами НДС, противоречит законодательству о налогах и сборах и фактическим обстоятельствам дела.

Доводы Инспекции (стр. 6, 7, 8 жалобы) о том, что заявителем в ходе проведения проверки не было представлено свидетельств о допуске контрагентов к выполнению работ и доказательств вхождения в саморегулируемые организации, а также доказательств осуществления платежей за сертификацию рабочих мест, не принимаются, поскольку отсутствие таких документов не свидетельствует о нереальности хозяйственных операций с учетом иных доказательств их фактического выполнения, а нарушение требований градостроительного законодательства контрагентами налогоплательщика является основанием для привлечения их к соответствующей ответственности. Иных последствий, в том числе в виде невозможности отражения в налоговом и бухгалтерском учете соответствующих операций с таким контрагентом, закон не устанавливает, также законом не предусмотрена обязанность налогоплательщика получать у контрагента и хранить соответствующие документы.

Инспекция сослалась на отсутствие документального подтверждения подписания первичных документов от имени ООО "СК "Стройинжиниринг" (стр. 6-7 Решения).

В обоснование такого вывода Инспекция приводит показания А.А.Сибачевой (Бухнер), являвшейся по сведениям ЕГРЮЛ в проверенном периоде единственным участником и руководителем ООО "СК "Стройинжиниринг", отраэ/сенные в протоколе допроса свидетеля N 855 от 05.05.2012 г. (т.2 л. д. 29-40)

А.А. Сибачева (Бухнер) пояснила, в частности, что по объявлению была найдена фирма, которая регистрировала на ее имя фирмы за небольшое вознаграждение, а также А.Л.Сибачева (Бухнер) учредителем, руководителем и главным бухгалтером нигде не является, в том числе не является учредителем (руководителем) 000 "Стройинжиниринг", договоры от его имени с 000 "ОСК групп" и 000 "Стройактив" не заключала (т.2 л.д. 34).

Между тем, А.А.Сибачева (Бухнер) пояснила, что выдавала доверенность, точное предназначение доверенности не помнит, ей "были даны на подпись много документов" (т.2л.д.35).

В показаниях свидетеля однозначно говорится о том, что она (А.А.Сибачева (Бухнер) выразила волю на участие в юридическом лице ООО "СК "Стройинжиниринг". Ссылка на совершение действий по учреждению организации за вознаграждение не подтверждается какими-либо доказательствами, кроме слов самого учредителя

(руководителя), к которым следует относиться критически, учитывая выявленные налоговым органом нарушения в части представления достоверной налоговой отчетности и правильности исчисления и уплаты налогов.

Мотивы, побудившие А.А.Сибачеву (Бухнер) к участию в юридическом лице (ссылка на получение за это вознаграждения), равно как и отрицание упомянутым физическим лицом факта реального осуществления деятельности в организации (от имени организации), не рассматриваются законодательством о налогах и сборах в качестве имеющего правовое значение для третьих лиц обстоятельства, в том числе в виде

Последнее предполагает ненаступление для третьих лиц негативных последствий при осуществлении налогового учета операций, совершенных с такой организацией.

Кроме того, налоговым органом не учтено, что в соответствии с п.1 ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 08.08.2001 г. "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", заявление, представляемое в регистрирующий орган для государственной регистрации юридического лица (в том числе изменений в учредительные документы), удостоверяется подписью уполномоченного лица (заявителем), подлинность которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке.

При этом заявитель указывает свои паспортные данные или в соответствии с законодательством Российской Федерации данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии).

При государственной регистрации юридического лица заявителями могут являться следующие физические лица:

-руководитель постоянно действующего исполнительного органа регистрируемого юридического лица или иное лицо, имеющие право без доверенности действовать от имени этого юридического лица;

-учредитель (учредители) юридического лица при его создании.

Документы представляются в регистрирующий орган непосредственно или направляются почтовым отправлением с объявленной ценностью при его пересылке и описью вложения.

Согласно полученной налоговым органом информации ЕГРЮЛ, А.А.Сибачева (Бухнер) являлась руководителем и единственным участником ООО "СК "Стройинжиниринг" (т.2 л.д. 18).

Следовательно, изменения в учредительные документы данной организации и изменение сведений о руководителе могли быть зарегистрированы (внесены в ЕГРЮЛ) только на основании заявления лица, являющегося единственным участником и руководителем организации, а именно физического лица А.А.Сибачевой (Бухнер4).

Доказательства участия иных лиц в создании и регистрации организации, равно как и доказательств признания регистрационных действий в отношении ООО "СК "Стройинжиниринг" в установленном порядке недействительными, в том числе но мотиву подписания документов, представленных в регистрирующий орган ненадлежащим лицом, в Решении не упоминаются.

Более того, А.А.Сибачева (Бухнер) подтвердила собственное участие в регистрации данного юридического лица на свое имя; указание ею на получение за это денежного вознаграждения не опровергает указанное обстоятельство.

Кроме того, в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Статьей 95 Налогового кодекса РФ установлены условия, порядок проведения и требования к офорхмлению результатов экспертизы.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

Учитывая, что в первичных документах, составленных от имени ООО "СК "Стройинжиниринг" и отраженных в налоговом учете Общества, имеются подписи А.А.Сибачевой (Бухнер), по данным ЕГРЮЛ в проверенном периоде А.А. Сибачева (Бухнер) являлась единственным участником и руководителем ООО "СК "Стройинжиниринг", однако в ходе допроса свою причастность как к участию в ООО "СК "Стройинжиниринг", так и к подписанию первичных документов не подтвердила, то единственным способом выяснить, выполнены ли подписи на первичных документах налогового учета (договорах, актах, накладных, счетах-фактурах) указанным физическим лицом, может являться проведение почерковедческой экспертизы.

Последнее также обусловлено и тем обстоятельством, что являясь руководителем и участником 000 "СК "Стройинжиниринг", в отношении которого налоговый орган при проведении настоящей проверки выявил факты представления недостоверной отчетности и неуплаты налогов в значительном размере (даже если принять во внимание только операции с Обществом), А.А.Сибачева (Бухнер) является лицом, заинтересованным в избежании предусмотренной законом ответственности за представление недостоверной бухгалтерской и налоговой отчетности и неуплате налогов.

Однако при проведении налоговой проверки экспертиза не назначалась и не проводилась, в связи с чем вывод Инспекции о подписании первичных документов от имени 000 "СК "Стройинжиниринг" неуполномоченным лицом не является подтвержденным допустимыми доказательствами.

При изложенных обстоятельствах свидетельские показания А.А. Сибачевой (Бухнер), полученные в ходе настоящей проверки, не могут быть приняты во внимание, поскольку опровергаются совокупностью первичных документов, подписанных названным лицом от имени ООО "СК "Стройинжиниринг" и отраженных в налоговом учете Общества, вследствие чего вывод налогового органа о подписании документов от имени ООО "СК "Стройинжиниринг" неуполномоченным лицом не соответствует обстоятельствам дела.

При реальности осуществленных налогоплательщиком операций, то обстоятельство, что договор и документы, подтверждающие его исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего факт подписания документов либо наличие у него полномочий руководителя, само по себе не может являться безусловным и достаточным основанием, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении указанного обстоятельства и недоказанности факта не поставки товара, невыполнения спорных работ в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данного товара (работ), может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки оно знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

Налоговый орган указывает на необоснованность принятия к налоговому учету первичных учетных документов, подписанных А.А.Бухнер после 15.02.2010). В обоснование Инспекция ссылается на то, что решением N 2 от 15.02.2010 единственного участника ООО "СК "Стройинжиниринг" Бухнер Алеся Александровна была сняла себя с должности руководителя указанной организации, назначив новым руководителем Шевелеву Ольгу Николаевну.

Копия означенного решения была передана заявителю контрагентом впоследствии в период хозяйственных отношений и представлена налоговому органу на проверку.

Наличие этого решения само по себе не свидетельствует о нарушениях в составлении первичных документов, подписанных А.А.Бухнер после 15.02.2010 в связи со следующим.

В силу пункта 3 статьи 52 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения учредительных документов приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 12 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" изменения, внесенные в устав общества, приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации

Следуя аналогии закона (п.1 ст.6 ГК РФ), можно сделать вывод о том, что решение об изменении лица, имеющего право действовать без доверенности от имени юридического лица, так же вступает в силу после внесения соответствующих сведений в Единый государственный реестр юридических лиц.

Иными словами, в отношении третьих лиц изменения применяются не с даты принятия решения участниками о прекращении полномочий руководителя организации и назначении нового руководителя, а только после отражения таких сведений в ЕГРЮЛ на основании заявления руководителя организации, в противном случае любая сделка или хозяйственная операция могла бы быть поставлена под сомнение предъявлением документа.

Согласно пункту 5 статьи Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" если иное не установлено названным Федеральным законом, юридическое лицо в течение трех рабочих дней с момента изменения сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ, обязано

сообщить об этом в регистрирующий орган по месту своего соответственно нахождения и жительства.

Сведения (фамилия, имя, отчество и должность) о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица в соответствии с подпунктом "л" пункта 1 той же статьи относятся к сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ.

Между тем, доказательств внесения в ЕГРЮЛ соответствующих сведений на основании решения N 2 от 15.02.2010 в материалах проверки не имеется и в решении не упоминается, в связи с чем и вывод об отсутствии у А.А.Бухнер полномочий действовать от имени ООО "СК "Стройинжиниринг" после 15.02.2010 является необоснованным.

Кроме того, необходимо принять во внимание, что А.А.Бухнер осталась единственным участником ООО "СК "Стройинжиниринг" и в этой связи имела право действовать от имени организации, в том числе подписывать документы.

Исходя из выраженного в вышеуказанных постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкования норм, а также учитывая сложившиеся между заявителем и ООО "СК "Стройинжиниринг" хозяйственные отношения, у заявителя не было оснований предполагать, что в процессе исполнения обязательств руководителем контрагента может быть назначено другое лицо.

Доказательств, в силу которых заявитель должен был об этом узнать об этих обстоятельствах, налоговый орган не приводит.

По операциям с ООО "Стройактив".

Из допроса лица, являвшегося поданным ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО "Стройактив", следует наличие у последнего воли на создание и деятельность этой организации.

В Решении Инспекции не упоминается протокол допроса Иванова К.И. (т.2 л.д. 20-28, т.4 л.д.6-14), являвшегося учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Стройактив", в котором Иванов К.И. подтвердил свое участие в создании и деятельности ООО "Стройактив" в период с сентября 2006 по февраль 2011 г.. а также факт личного подписания финансово-хозяйственных и бухгалтерских документов, назвал в качестве основной деятельности ремонтно-монтажные работы, указал адрес фактического местонахождения организации и сообщил о наличии в собственности организации имущества (ремонтного инвентаря).

О допросе Иванова К.И. в качестве свидетеля говорится на стр. 5 Акта проверки (протокол допроса N 843 от 26.04.2012).

Факт подписания первичных документов Ивановым К.И. установлен проверкой и зафиксирован на стр. 13 Решения (т.1 л.д. 39).

Учитывая, что по сделкам с ООО "Стройактив" все необходимые в соответствии с налоговым законодательством и правилами бухгалтерского учета первичные документы у заявителя имеются, были представлены налоговому органу для проведения проверки, замечаний к их содержанию (оформлению) в Решении не содержится, то выводы Инспекции о получении необоснованной налоговой выгоды в результате взаимоотношений с ООО "Стойактив" являются неправомерными и необоснованными.

В дополнение к общим доводам о наличии у ООО "Стройактив" признаков "фирмы-однодневки" Инспекция сослалась на ответ ИФНС N 31 по г.Москве, в котором, говорится о произведенном осмотре помещений по адресу регистрации ООО "Гефест" (правопреемника ООО "Стройактив") и фактическом отсутствии названной организации (т.1 л.д. 39, т.2 л.д.15).

Данное доказательство является недопустимым как полученное с нарушением федерального закона в связи со следующим.

Должностные лица налоговых органов, непосредственно проводящие налоговую проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещения проверяемого лица либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным проверяемым лицом (п.2 ст. 91 НК РФ).

В силу статьи 92 Налогового кодекса РФ, должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. В необходимых случаях при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия. О производстве осмотра составляется протокол.

Из изложенной нормы следует, что осмотр помещения (территории) как мероприятие налогового контроля допускается только в отношении налогоплательщика, в отношении которого проводится выездная налоговая проверка, то есть в данном случае -ООО "ОСК групп" и только должностным лицом налогового органа, проводящего выездную налоговую проверку.

Между тем налоговым органом произведен осмотр помещения, находящегося по адресу, указанному в учредительных документах ООО "Гефест" (правопреемника контрагента Общества).

Кроме того, в материалах проверки отсутствуют доказательства извещения ООО "ОСК групп" о проведении осмотра помещения (территории), что нарушило право налогоплательщика присутствовать при проведении осмотра.

Также в Акте проверки отсутствуют сведения о проведении осмотра с участием понятых.

Статьей 98 Налогового кодекса установлен порядок и значение участия понятых при проведении мероприятий налогового контроля: понятые вызываются в количестве не менее двух человек; в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица; понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии, они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол; в случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.

В соответствии со статьей 99 Налогового кодекса РФ, в случаях, предусмотренных Кодексом, при проведении действий по осуществлению налогового контроля составляются протоколы с указанием в них сведений, предусмотренных законом. Протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

В нарушение указанного, в материалах проверки отсутствует протокол осмотра помещений, ссылки на него отсутствуют также и в Решении.

При таких обстоятельствах ссылка Инспекции на осмотр помещений как на доказательство отсутствия по юридическому адресу контрагента Общества является несостоятельной и документально не подтвержденной.

Ссылка на осмотр помещений по адресу регистрации ООО "Гефест" в любом случае не может обосновывать выводы проверяющих по причине возможного несовпадения фактического места осуществления деятельности и адреса, указанного в учредительных документах организации, вследствие чего даже доказанное отсутствие контрагента налогоплательщика по указанному в учредительных документах адресу в момент осмотра, проведенного по прошествии значительного времени (хозяйственные операции совершались в 2009-2010 годах, осмотр проводился в 2012 году), не влечет безусловного вывода о невозможности исполнения ООО "Стройактив" обязательств по договорам с ООО "ОСК групп".

Кроме того, невозможность провести встречную проверку контрагента налогоплательщика законодательством не рассматривается в качестве основания для наступления неблагоприятных последствий для самого налогоплательщика, в том числе в качестве основания для отказа в праве на применение налогового вычета по суммам НДС, уплаченного налогоплательщиком в составе цены за приобретенные работы, и включения уплаченных по договору сумм в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

По смыслу положения, содержавшегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Об этом говорится и в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в упомянутом постановлении, о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

-учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

-совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Очевидно, что для вывода о получении необоснованной налоговой выгоды, должны быть собраны доказательства наличия перечисленных обстоятельств у проверяемого налогоплательщика, в данном случае ООО "ОСК групп", а не у его контрагентов.

Проведенной проверкой установлено осуществление Обществом реальной экономической деятельности (выполнение отдельных видов строительных работ в качестве подрядчика, в том числе в аэропортовом комплексе "Шереметьево-3")., а выводы проверки основаны лишь на результатах контрольных мероприятий в отношении контрагентов.

Между тем, в материалах проверки отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о направленности действий Общества на получение необоснованной налоговой выгоды и создания с указанными контрагентами схемы, направленной на необоснованное возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета и занижение налога на прибыль, исчисленного к уплате, не представлено. Также отсутствуют и доказательства того, что 000 "ОСК групп" знало (должно было знать) о нарушениях в деятельности своих контрагентов.

В ходе проверки налоговый орган не ссылался также на наличие у спорных сделок самостоятельной деловой цели в виде налоговой выгоды.

Пленум ВАС РФ назвал следующие обстоятельства, которые в совокупности и взаимосвязи могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

-создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

-взаимозависимость участников сделок;

-неритмичный характер хозяйственных операций;

-нарушение налогового законодательства в прошлом;

-разовый характер операции;

-осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

-осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако налоговым органом не приводится совокупность обстоятельств,

перечисленных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, а выводы о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды сделаны исключительно на основании фактов, указывающих на неисполнение контрагентами Общества своих обязанностей в сфере бухгалтерского учета и налогообложения.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (п.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 53).

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается статьями 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на налоговый орган.

В материалах проверки отсутствуют доказательства того, что действия Общества противоправны с позиции налогового или иного законодательства. Не доказано, что ООО "ОСК групп" для целей налогообложения учло операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, что у сторон отсутствовали намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, что Общество действовало без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами, что документы, представленные в целях получения налоговой выгоды содержат неполную, недостоверную или противоречивую информацию. Инспекцией также не изменялась юридическая квалификация гражданско-правовых сделок с контрагентами.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2013 по делу N А40-152596/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Е.А.Солопова Р.Г.Нагаев