Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2013 г. N 12АП-10782/13

г. Саратов

05 декабря 2013 г.

Дело N А12-31576/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "02" декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "05" декабря 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Агибаловой Галины Ивановны,

судей Грабко Олега Владимировича, Пригаровой Надежды Николаевны,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Балюбах Натальей Николаевной,

без участия в судебном заседании представителей сторон, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, уведомления о вручении почтовых отправлений адресатам приобщены к материалам дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Клиника пластической хирургии АССОЛЬ" (400001, г. Волгоград, ул. Грушевская, д.10, пом. 0020, ИНН 3445103260, ОГРН 1093460002140),

на определение Арбитражного суда Волгоградской области от 3 октября 2013 года по делу N А12-31576/2012 (судья Макаров И.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" (400001, г. Волгоград, ул. Грушевская, д.10, пом. 0020, ИНН 3445103260, ОГРН 1093460002140), о признании недействительными решений первого собрания кредиторов,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "ПРОФЕССИОНАЛ" (400050, г. Волгоград, ул. Хиросимы, 6, ИНН 3446018201, ОГРН 1053460013045),

УСТАНОВИЛ:

19.08.2013 в Арбитражный суд Волгоградской области, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "ПРОФЕССИОНАЛ" (далее - ООО "ПРОФЕССИОНАЛ", должник), обратилось общество с ограниченной ответственностью "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" (далее - ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ", кредитор) с заявлением о признании недействительными решений первого собрания кредиторов ООО "ПРОФЕССИОНАЛ" от 12.08.2013.

В суде первой инстанции 30.09.2013 ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" уточнило первоначальные требования и заявило дополнительное требование. В уточнении ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" просило признать недействительными решения первого собрания кредиторов ООО "ПРОФЕССИОНАЛ" от 12.08.2013 по второму и третьему вопросам повестки дня.

В порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции принял данное уточнение.

При разрешении вопроса о принятии дополнительного требования о признании ненадлежащим исполнения временным управляющим обязанностей по подготовке анализа финансового состояния должника суд первой инстанции, со ссылкой на ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расценив дополнительное требование, как новое и представляющее собой, по сути, жалобу на действия арбитражного управляющего, отказал в его принятии к производству.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 03.10.2013 в принятии к рассмотрению дополнительного требования ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" о признании ненадлежащим исполнения временным управляющим ООО "ПРОФЕССИОНАЛ" Бершадским Б.И. обязанностей по подготовке анализа финансового состояния должника отказано; уточнение ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" первоначальных требований к рассмотрению принято; в удовлетворении уточненных требований ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" о признании недействительными решений первого собрания кредиторов ООО "ПРОФЕССИОНАЛ" от 12.08.2013 по второму и третьему вопросам повестки дня отказано.

ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" с принятым судебным актом не согласилось, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда Волгоградской области от 03.10.2013 и принять по делу новый судебный акт о признании недействительным решения первого собрания кредиторов ООО "ПРОФЕССИОНАЛ" от 12.08.2013 по второму и третьему вопросам повестки дня и о признании ненадлежащим исполнения временным управляющим ООО "ПРОФЕССИОНАЛ" Бершадским Борисом Ивановичем обязанностей по подготовке анализа финансового состояния ООО "ПРОФЕССИОНАЛ".

Податель апелляционной жалобы в обоснование своей жалобы указал:

- на необоснованный отказ суда первой инстанции в принятии к рассмотрению дополнительного требования ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" о признании ненадлежащим исполнения временным управляющим Бершадским Б.И. обязанностей по подготовке финансового анализа состояния должника, чем нарушил процессуальные права заявителя;

- на противоречие выводов суда первой инстанции о допущенных временным управляющим нарушениях при подсчете голосов и в тоже время об их незначительности, что, по мнению суда, не повлияло на итоговое распределение голосов кредиторов;

- на несоответствие формулировки вопроса N 3 требованиям п.2 ст.15 Закона о банкротстве;

- на несоответствие формулировки вопроса N 4 требованиям п.1 ст.16 Закона о банкротстве и несоответствии принятого решения формулировке вопроса N 4, включенного в повестку дня;

- на ненадлежащий анализ финансового состояния должника, проведенный временным управляющим (отчет о финансовом состоянии должника подготовлен неустановленным лицом, Конобевцевой А.В.);

- на несогласие с выводом суда о непредставлении должником доказательств возможности восстановления платежеспособности ООО "ПРОФЕССИОНАЛ", поскольку, по мнению кредитора, отсутствует связь с предметом рассматриваемого заявления.

Апелляционная коллегия, в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по имеющимся в деле доказательствам проверяет законность и обоснованность судебного акта в апелляционном порядке.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, возражения на апелляционную жалобу, в открытом судебном заседании, апелляционная коллегия установила, что определение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Пунктом 5 статьи 15 Закона о банкротстве установлено, что определение арбитражного суда о признании недействительным решения собрания кредиторов или об отказе в признании недействительным решения собрания кредиторов подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 61 этого Закона.

В соответствии с данным порядком обжалования указанное определение может быть обжаловано в апелляционном порядке не позднее чем через 14 дней со дня его принятия. По результатам рассмотрения жалобы апелляционный суд принимает постановление, которое является окончательным.

Как предусмотрено пунктом 4 статьи 15 Закона о банкротстве в случае, если решение собрания кредиторов нарушает права и законные интересы лиц, участвующих в деле о банкротстве, лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, третьих лиц либо принято с нарушением установленных настоящим Федеральным законом пределов компетенции собрания кредиторов, такое решение может быть признано недействительным арбитражным судом, рассматривающим дело о банкротстве, по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, или третьих лиц.

Таким образом, основаниями признания собраний кредиторов недействительными выступает их принятие с нарушением пределов компетенции или нарушение принятыми решениями прав лиц, участвующих в деле о банкротстве.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Волгоградской области от 28.02.2013 в отношении ООО "ПРОФЕССИОНАЛ" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Бершадский Б.И.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 03.10.2013 ООО "ПРОФЕССИОНАЛ" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Бершадский Борис Иванович.

В процедуре наблюдения в третью очередь реестра требований кредиторов должника включены требования следующих кредиторов:

- определением Арбитражного суда Волгоградской области от 28.02.2013 в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ПРОФЕССИОНАЛ" включены подтвержденные решением Центрального районного суда г. Волгограда от 19.05.2011 требования ОАО АКБ "РОСБАНК" размере 12576142,61 руб. основного долга (просроченная ссудная задолженность по кредитному договору), 2858301,24 руб. просроченных процентов за пользование кредитом), 1000000 руб. пени (по просроченному основному долгу и просроченным процентам за пользование кредитом), как обеспеченные залогом встроенного нежилого помещения в подвальной части 7-ми этажного кирпичного жилого дома по адресу: Волгоградская область, ул. Аллея Героев, д. 4, общей площадью 260,4 кв.м., кадастровый N 34:34:04:000000:000017:001994, а также требования Банка в размере 58666,60 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, как не обеспеченные залогом; определением Арбитражного суда Волгоградской области от 20.05.2013 в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ПРОФЕССИОНАЛ" включены требования ОАО АКБ "РОСБАНК" в размере 3247418,15 руб. процентов за пользование кредитом (основной долг) и 3642528,74 руб. пени, как обеспеченные залогом имущества должника: - встроенное нежилое помещение в подвальной части 7-ми этажного кирпичного жилого дома по адресу: Волгоградская область, ул. Аллея Героев, д. 4, общей площадью 260,4 кв.м., кадастровый N 34:34:04:000000:000017:001994;

- определением Арбитражного суда Волгоградской области от 25.02.2013 в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ПРОФЕССИОНАЛ" включены требования ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" в сумме 1470000 руб.;

- определением Арбитражного суда Волгоградской области от 16.07.2013 в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ПРОФЕССИОНАЛ" включены требования ООО "Солинг-П" в размере 4 968 580,47 руб. основного долга.

12.08.2013 состоялось первое собрание кредиторов ООО "ПРОФЕССИОНАЛ".

Как усматривается из протокола от 12.08.2013 первым собранием кредиторов ООО "ПРОФЕССИОНАЛ" (т.12, л.д.160-161) были приняты следующие решения:

1) утвердить отчет временного управляющего;

2) обратиться в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства;

3) выбрать в качестве кандидатуры конкурсного управляющего члена НП СОАУ "Континент" Бершадского Б.И.;

4) выбрать реестродержателем конкурсного управляющего;

5) проводить собрания кредиторов с периодичностью 1 раз в месяц.

ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" в уточненном заявлении просило признать недействительными решения первого собрания кредиторов ООО "ПРОФЕССИОНАЛ" от 12.08.2013 по второму и третьему вопросам повестки дня.

При этом требование о признании недействительным решения по второму вопросу повестки дня (об обращении в суд с заявлением о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства) ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" обосновало недостоверностью составленного временным управляющим анализа финансового состояния ООО "ПРОФЕССИОНАЛ", что, по его мнению, повлияло на принятие кредиторами решения об избрании последующей процедуры банкротства.

Требование о признании недействительным решения по третьему вопросу повестки дня (об избрании кандидатуры конкурсного управляющего) ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" обосновало тем, что формулировка вопроса, изложенная в уведомлении о проведении собрания, не соответствует требованию пункта 2 статьи 15 Закона о банкротстве, поскольку собранием кредиторов может быть избрана или кандидатура управляющего или СРО, из числа членов которой он должен быть утвержден.

Кроме того, ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" указало, что принятые решения по второму и третьему вопросам повестки дня следует признать недействительными, поскольку неправильно произведен подсчет голосов, в связи с включением в состав голосующих требований ОАО АКБ "РОСБАНК" суммы пеней в размере 3642528,74 руб.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, приняв во внимание пояснения участвующих лиц, отказал в удовлетворении заявления ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" о признании недействительными решений первого собрания кредиторов от 12.08.2013 по второму и третьему вопросам повестки дня.

Апелляционный суд, проанализировав фактические обстоятельства дела, изучив материалы дела, соглашается с позицией суда первой инстанции.

На первом собрании присутствовали кредиторы, обладающие 100% от общего числа голосов кредиторов, что в соответствии с пунктом 4 статьи 12 свидетельствует о правомочности собрания.

Из протокола первого собрания кредиторов ООО "ПРОФЕССИОНАЛ" от 12.08.2013 видно, что ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" принимало участие в первом собрании кредиторов ООО "ПРОФЕССИОНАЛ" 12.08.2013 с 5,10% голосов от общего числа голосующих требований кредиторов (по уточненным, впоследствии, данным - 5,84%), включенных в реестр требований кредиторов (сумма голосующих требований 1470000 руб.).

Также в первом собрании кредиторов принимали участие кредиторы ОАО АКБ "РОСБАНК", в лице ООО "Волгоградский" Южного филиала ОАО АКБ "РОСБАНК", с 77,66% голосов от общего числа голосующих требований (по уточненным, впоследствии, данным - 74,43%, принадлежащих ОАО АКБ "РОСБАНК" голосов) и ООО "Солинг-П" с 17,24% голосов от общего числа голосующих требований (по уточненным, впоследствии, данным - 19,73%).

По спорным вопросам повестки дня ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" проголосовало следующим образом:

- по вопросу N 2 о принятии решения о выборе последующей процедуры банкротства в отношении ООО "ПРОФЕССИОНАЛ" (финансовое оздоровление, внешнее управление или конкурсное производство) - "ЗА - Финансовое оздоровление";

- по вопросу N 3 о выборе саморегулируемой организации для представления кандидатуры арбитражного управляющего (кандидатуры арбитражного управляющего) для проведения последующей процедуры банкротства ООО "ПРОФЕССИОНАЛ" - "Против".

При этом кредитор с большинством голосов, ОАО АКБ "РОСБАНК", по спорным вопросам проголосовал следующим образом:

- по вопросу N 2 - "Конкурсное производство - ЗА";

- по вопросу N 3 - "НП "СОАУ "Континент" (кандидатура конкурсного управляющего - арбитражный управляющий челн НП "СОАУ "Континент" Б.И. Бершадский) - ЗА".

Таким образом, оспариваемые ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" решения первого собрания приняты большинством голосов в размере 74,43% от общего числа голосов конкурсных кредиторов, что отвечает требованию пункта 2 статьи 15 Закона о банкротстве.

Судом первой инстанции, с учетом п.1 ст.73 и п.2 ст. 12 Закона о банкротстве, установлено, что решения первого собрания кредиторов ООО "ПРОФЕССОНАЛ" от 12.08.2013 по второму и третьему вопросам повестки дня приняты в пределах компетенции.

ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ", указывая на недостоверность финансового анализа, проведенного временным управляющим с использованием данных отчета о прибыли и убытках (-8 559 тыс. прибыли), а не бухгалтерского баланса (+69 тыс. прибыли), полагает, что недостоверность анализа исказила волеизъявление конкурсных кредиторов при избрании последующей процедуры банкротства и привела к принятию неверного решения о введении процедуры конкурсного производства.

Суд первой инстанции, тщательно исследовав довод о недостоверности анализа финансового состояния должника, выполненного временным управляющим, обоснованно его отклонил.

Абзацем 2 пункта 1 статьи 67 Закона о банкротстве установлена обязанность временного управляющего проводить финансовый анализ состояния должника.

Согласно статье 70 Закона о банкротстве анализ финансового состояния должника проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, которые установлены настоящим Федеральным законом.

Принципы и условия проведения арбитражным управляющим финансового анализа должника определены Правилами проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367, пункт 1 которых предусматривает то, что при проведении финансового анализа арбитражный управляющий анализирует финансовое состояние должника на дату проведения анализа, его финансовую, хозяйственную и инвестиционную деятельность, положение на товарных и иных рынках. Документы, содержащие анализ финансового состояния должника, представляются арбитражным управляющим собранию (комитету) кредиторов, в арбитражный суд, в производстве которого находится дело о несостоятельности (банкротстве), в порядке, установленном Законом о банкротстве, а также саморегулируемой организации арбитражных управляющих, членом которой он является, при проведении проверки его деятельности.

Согласно пункту 4 Правил проведения финансового анализа таковой проводится на основании статистической, бухгалтерской и налоговой отчетности, регистров бухгалтерского и налогового учета, а также (при наличии) материалов аудиторской проверки и отчетов оценщиков; учредительных документов, протоколов общих собраний участников организации, заседаний совета директоров, реестра акционеров, договоров, планов, смет, калькуляций; положения об учетной политики, в том числе для целей налогообложения, рабочего плана счетов бухгалтерского учета, схем документооборота и организационной и производственной структур; отчетности филиалов, дочерних и зависимых хозяйственных обществ, структурных подразделений; материалов налоговых проверок и судебных процессов; нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность должника.

Материалами дела подтверждается, что временный управляющий ООО "ПРОФЕССИОНАЛ" провел анализ финансового состояния должника, а также анализ признаков фиктивного или преднамеренного банкротства (т.12, л.д.57-106; 107-122).

Финансовый анализ содержит вывод о целесообразности введения процедуры конкурсного производства.

Должник настаивал на введении в отношении него процедуры конкурсного производства.

Как следует из письменных пояснений конкурсного управляющего Бершадского Б.И. на апелляционную жалобу, при проведении анализа финансового состояния должника временным управляющим использовались только документально подтвержденные данные, в том числе бухгалтерская отчетность, предоставленная временному управляющему не только должником, но и официально ФНС России. В связи с выявлением при анализе предоставленных сведений временным управляющим не отражения части операций с контрагентами в бухгалтерском учете предприятия, была проведена экспертиза документов и несоответствия подтвердились. В дальнейшем временный управляющий истребовал у руководителя должника скорректированную по причине изменения показателей отчетности в результате присоединения ООО "Ника", бухгалтерскую отчетность за 2012 год с датой представления в налоговый орган, 19.08.2013. Вместе с тем, истребованные первичные документы в отношении ООО "НИКА", временному управляющему не передавались. Временным управляющим к судебному заседанию 03.10.2013 был произведен пересчет показателей анализа финансового состояния должника, в связи с корректировкой бухгалтерской отчетности ООО "Профессионал" за 2012 год. Результат пересчета в таблицах и диаграммах, сравнительно с прежними показателями, находится в материалах дела и свидетельствует о том, что никакого влияния на выводы в результате анализа финансового состояния, данная корректировка не оказывает. При составлении анализа временный управляющий применил как показатели бухгалтерского баланса, так и отчета о финансовых результатах ООО "Профессионал". Из бухгалтерской документации усматривается, что предприятие имеет стабильную тенденцию убыточности, в том числе и по итогам 2012 года (чистая прибыль (убыток) по скорректированной отчетности составляет -1115 тыс. руб.); уменьшение, в составе стр. 2350 отчета о финансовых результатах ООО "Профессионал" в скорректированной бухгалтерской отчетности за 2012 год от 19.08.2013 с 10119 тыс. руб., изначально, до 3578 тыс.руб. в скорректированном варианте. Факт тяжелого финансового положения ООО "Профессионал", в связи с непогашением кредита ОАО АКБ "РОСБАНК", был признан участниками общества на общем собрании участников от 15.05.2010, именно с того периода произошло ухудшение финансового положения должника.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что при наличии у должника задолженности в размере 29821637,81 руб. включенной в реестр и не погашенной на дату проведения первого собрания, и с учетом в расчетах показателя прибыли за 2012 год в размере 69000 руб., не могло быть иных выводов анализа финансового состояния.

Также, суд первой инстанции верно отметил, что выводы финансового анализа не носят обязывающего характера для кредиторов при принятии решения о выборе последующей процедуры банкротства.

В любом случае, даже, если финансовый анализ содержит какие-либо незначительные неточности, все данные свидетельствуют об убыточности должника, невозможности восстановить его платежеспособность.

Кроме того, как отражено в решении Арбитражного суда Волгоградской области от 03.10.2013 о признании должника несостоятельным (банкротом) и введении в отношении него конкурсного производства, "сам должник в судебном заседании по рассмотрению результатов процедуры наблюдения 25.07.2013 настаивал на введении в отношении него процедуры конкурсного производства на основании выводов финансового анализа".

Довод апелляционной жалобы о несоответствии формулировки вопроса N 3 требованию пункта 2 статьи 15 Закона о банкротстве, был предметом оценки суда первой инстанции и является несостоятельным.

В соответствии с абзацем 6 пункта 2 статьи 12 Закона о банкротстве к исключительной компетенции собрания кредиторов относится принятие решений о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий.

При этом данное право может быть реализовано собранием кредиторов как при смене процедуры банкротства, так и при утверждении нового арбитражного управляющего после освобождения (отстранения) прежнего управляющего от исполнения своих обязанностей.

Названная норма Закона о банкротстве не содержит категоричного запрета одновременного выбора и кандидатуры арбитражного управляющего и саморегулируемой организации.

Суд первой инстанции принял во внимание, что Бершадский Б.И. является членом выбранной собранием саморегулируемой организации и решение о выборе его кандидатуры было принято большинством голосов кредиторов должника.

В принятом собранием кредиторов 12.08.2013 решении о выборе кандидатуры арбитражного управляющего и саморегулируемой организации противоречий не имеется. Кредиторы выразили свою волю на утверждение конкурсным управляющим Бершадского Б.И., что соответствует положениям ст. 45 Закона о банкротстве.

Что касается довода апелляционной жалобы о том, что кредиторами не рассматривался вопрос о соответствии предложенной кандидатуры арбитражного управляющего для проведения последующей процедуры, следует отметить следующее.

Законом о банкротстве предусмотрено, что на соответствие требованиям Закона о банкротстве предложенную кандидатуру арбитражного управляющего проверяет арбитражный суд на основании информации саморегулируемой организации арбитражных управляющих, членом которой является выбранный арбитражный управляющий.

В соответствии со ст. 45 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" при получении определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом, в котором указана кандидатура арбитражного управляющего, или протокола собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего заявленная саморегулируемая организация арбитражных управляющих, членом которой является выбранный арбитражный управляющий, представляет в арбитражный суд информацию о соответствии указанной кандидатуры требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 настоящего Федерального закона.

Соблюдение арбитражным судом данной процедуры подтверждается решением Арбитражного суда Волгоградской области от 03.10.2013 о введении конкурсного производства в отношении ООО "ПРОФЕССИОНАЛ".

Кроме того, выбранный в качестве кандидатуры конкурсного управляющего ООО "ПРОФЕССИОНАЛ" Бершадский Б.И., уже являлся на тот момент временным управляющим этого же должника.

Следовательно, при проведении собрания кредиторов и принятия решения по третьему вопросу повестки дня не допущено нарушений, влекущих признание данного решения недействительным.

Апелляционная коллегия находит несостоятельным и довод апелляционной жалобы о том, что допущенная ошибка при подсчете голосов кредиторов в виде включения в состав суммы голосующих требований ОАО АКБ "РОСБАНК" 3 642 528,74 руб. пени нарушило права, как конкурсного кредитора, ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ".

Арбитражным управляющим не оспаривается, что им была допущена ошибка и в состав суммы голосующих требований ОАО АКБ "РОСБАНК" были включены пени в размере 3 642 528,74 руб., что увеличило число голосов Банка, тогда как вместо ошибочно указанных 77,66% Банк обладал 74,43% от общего числа голосов конкурсных кредиторов.

Из письменных пояснений временного управляющего следует, что причиной указанной ошибки явилась математическая ошибка в формуле таблицы Excel для подсчета и распределения голосующих и не голосующих требований кредиторов ООО "Профессионал" в автоматизированном режиме, что привело к технической опечатке при подготовке Журнала регистрации участников собрания кредиторов.

Впоследствии, временным управляющим допущенная ошибка была исправлена, что подтверждается материалами дела N А12-31576/2012 и данными электронной картотеки дел Арбитражного суда Волгоградской области, и посредством электронной системы подачи документов в арбитражный суд было направлено заявление об устранении технической опечатки и протокол первого собрания кредиторов с исправленной технической опечаткой, которые поступили в материалы дела 21.08.2013.

В итоге, из уточненного протокола, с учетом технической опечатки, следует что, кредиторы участвовали на первом собрании кредиторов 12.08.2013 со следующим количеством голосов: ОАО АКБ "Росбанк" с 74,43 % (77,66 %), ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" с 5,84% (5,10%) и ООО "Солинг-П" с 19,73% (17,24 %).

Как усматривается из полученных данных изменения в сторону увеличения у кредитора, ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ", а также ООО "Солинг-П", незначительны. В любом случае, ОАО АКБ "РОСБАНК" обладает преимущественным количеством голосов.

Таким образом, очевидно, что допущенная временным управляющим техническая ошибка при подсчете голосов при голосовании на первом собрании кредиторов не повлияла на результат голосования и не привела к нарушению прав и законных интересов кредиторов ООО "Профессионал".

Довод апелляционной жалобы о том, что отчет о финансовом состоянии должника подготовлен неустановленным лицом (Конобевцевой А.В.), следовательно, временный управляющий не исполнил обязанность по составлению финансового анализа по следующим основаниям, не относится к предмету спора.

Судом первой инстанции обоснованно не было принято к производству дополнительное требование ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" о признании ненадлежащим исполнения временным управляющим Бершадским Б.И. обязанностей по подготовке финансового анализа состояния должника.

В силу части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" при первоначальном обращении с заявлением о признании недействительными решения собрания кредиторов от 12.08.2013 не заявляло требование о признании ненадлежащим исполнения временным управляющим обязанностей по подготовке анализа финансового состояния должника. Данное требование является новым, предъявление которого в процессе рассмотрения настоящего спора о недействительности решений собрания кредиторов статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается.

Отклонение судом первой инстанции заявленного дополнительного требования не лишает заявителя права обратиться в арбитражный суд с соответствующим заявлением в самостоятельном порядке.

Апелляционная коллегия находит необоснованным довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не исследовал доводы о несоответствии формулировки вопроса N 4 требованиям п.1 ст.16 Закона о банкротстве и несоответствии принятого решения формулировке вопроса N 4, включенного в повестку дня, поскольку 30.09.2013 ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" уточнило первоначальные требования и просило признать недействительными решения первого собрания кредиторов ООО "ПРОФЕССИОНАЛ" от 12.08.2013 по второму и третьему вопросам повестки дня (дополнение к заявлению т.14, л.д.64-68).

Апелляционным судом не принимается во внимание довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно при принятии решения о признании недействительными решения собрания кредиторов руководствовался выводом о непредставлении должником доказательств возможности восстановления платежеспособности, поскольку иное не доказано.

Частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение указанной нормы податель апелляционной жалобы не представил убедительных и достаточных доказательств в обоснование заявленных в апелляционной жалобе доводов и опровергающих выводы суда первой инстанции.

Иных доказательств нарушения прав и законных интересов ООО "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ", а также доказательств превышения собранием его компетенции, в порядке ст. 65 АПК РФ кредитором ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представлено.

Согласно положениям статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Апелляционный суд находит, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы у апелляционного суда не имеется.

Исходя из положений пункта 15 Информационного письма Президиума ВАС Российской Федерации N91 от 25.05.2005 при подаче апелляционных и кассационных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Волгоградской области от 3 октября 2013 года по делу N А12-31576/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия, является окончательным и не подлежит обжалованию в кассационном порядке.

Председательствующий

Г.И. Агибалова

Судьи

О.В. Грабко Н.Н. Пригарова