Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2013 г. N 17АП-13827/13

г. Пермь

06 декабря 2013 г.

Дело N А60-20771/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 декабря 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Осиповой С. П.,

судей Васевой Е.Е., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Безденежных М.К.,

при участии:

от заявителя открытого акционерного общества "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388): Иванов И.А., доверенность от 18.06.2013,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя открытого акционерного общества "Ростелеком"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 18 сентября 2013 года

по делу N А60-20771/2013,

принятое судьей Подгорновой Г.Н.,

по заявлению открытого акционерного общества "Ростелеком"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

о признании незаконным бездействия антимонопольного органа,

установил:

Открытое акционерное общество "Ростелеком" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с требованием о признании незаконным бездействия Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, выразившегося в непринятии мер по отмене приказа от 25.05.2011 г. N 281, на основании которого общество включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18 сентября 2013 года (резолютивная часть оглашена 12 сентября 2013 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своих доводов заявитель ссылается на отсутствие, вопреки указанию суда первой инстанции, оснований для применения ч. 2 ст. 69 АПК РФ. Ссылается на то, что действующему законодательству противоречит нахождение/включение в Реестр хозяйствующего субъекта лишь на основании его правопреемства по отношению к хозяйствующему субъекту, содержащемуся в Реестре.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах апелляционной жалобы настаивал; просил решение отменить, а апелляционную жалобу - удовлетворить.

Заинтересованное лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направило, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, приказом Управления ФАС России по Свердловской области от 25.05.2011 г. N 281 "О внесении изменений в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов", из Реестра исключено ОАО "Уралсвязьинформ" в лице Екатеринбургского филиала электросвязи и включено ОАО "Ростелеком" в лице Екатеринбургского филиала (л.д. 67-68).

Основанием для замены ОАО "Уралсвязьинформ" на ОАО "Ростелеком" являлось правопреемство заявителя в отношении ОАО "Уралсвязьинформ" в связи с реорганизацией последнего в форме присоединения (л.д. 53-59).

Полагая, что один лишь факт правопреемства не может служить основанием для включения хозяйствующего субъекта в Реестр, заявитель обратился в ФАС России с жалобой на действия Управления ФАС по Свердловской области, выразившиеся в издании приказа N 281 от 25.05.2011 г.

Решением ФАС России от 05.07.2012 г. исх. N ИА/21703 в удовлетворении жалобы ОАО "Ростелеком" отказано (л.д. 69-70).

Не согласившись с данным решением, ОАО "Ростелеком" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании его незаконным.

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-143846/2012 от 04.03.2013 г. в удовлетворении заявленных требований ОАО "Ростелеком" отказано ввиду отсутствия необходимой совокупности условий: несоответствие положениям действующего законодательства и нарушение прав заявителя. Указанное решение вступило в законную силу (л.д. 71-72).

Данным судебным актом установлено, что реорганизация хозяйствующего субъекта, включенного в Реестр, в форме присоединения к другому хозяйствующему субъекту, с учетом сохранения осуществляемых видов деятельности, влечет переход к другому субъекту и доли на товарном рынке, что исключает необходимость повторного проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, а также указано на невозможность сделать вывод о том, какие именно права и законные интересы заявителя, которые он считает нарушенными, позволяет восстановить избранный им способ защиты.

Суд первой инстанции, посчитав, что существенные для настоящего дела обстоятельства установлены указанным выше судебным актом (ч.2 ст.69 АПК РФ), отказал заявителю по данному делу.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя в судебном заседании, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 65, ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения заявления о признании оспариваемых действий незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: оспариваемые действия не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемые действия нарушают права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из смысла названной нормы права следует, что преюдиция распространяется на содержащуюся в судебном акте, вступившем в законную силу, констатацию тех или иных обстоятельств, которые входили в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

Вместе с тем, по делу А40-143846/2012 рассматривался вопрос о признании незаконным решения ФАС России от 05.07.2012 по жалобе на действия (бездействия) УФАС Свердловской области, при этом из данного судебного акта следует, что заявителем не приведены какие-либо конкретные нормы законодательства, которым не соответствует оспариваемое решение, а также не представляется возможным установить какие именно права или законные интересы заявителя, которые он считает нарушенными, позволяет восстановить избранный им способ защиты. Таким образом, мотивировка судебного акта построена на недоказанности приводимых заявителем доводов и толковании арбитражным судом требований действующего законодательства, как это было сформулировано лицами, участвующими в деле.

По отношению к рассматриваемому требованию по настоящему делу, заявителем представлено правовое обоснование незаконности бездействия антимонопольного органа, влекущее для заявителя нарушение прав и законных интересов в предпринимательской деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (ч. 2 ст. 201 АПК РФ).

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом и действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 8 ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган осуществляет полномочия по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 утверждены Правила формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Правила N 896).

В силу п. 2 Правил N 896 формирование и ведение Реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы. Реестр ведется по форме, утверждаемой Федеральной антимонопольной службой.

Включение в Реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) (п. 4 Правил N 896).

Пунктом 14 Правил N 896 предусмотрены основания для принятия решения об исключении сведений о хозяйствующем субъекте из реестра, в том числе, заверенные в установленном порядке документы, свидетельствующие о ликвидации юридического лица (прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя).

Основаниями для принятия решения о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о хозяйствующих субъектах являются, помимо прочего, документы, подтверждающие изменение сведений о хозяйствующем субъекте (группе лиц) (п. 15 Правил N 896).

Согласно п. 13 Правил N 896 основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются соответствующий аналитический отчет и решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

Исходя из конструкции вышеприведенных норм, предусмотренные Правилами N 896 перечни оснований для принятия решения об исключении (включении) сведений о хозяйствующем субъекте из реестра (в реестр), внесения изменений в сведения о хозяйствующем субъекте являются исчерпывающими и не подлежат расширительному толкованию.

Таким образом, имея в своем распоряжении документы, свидетельствующие о прекращении деятельности юридического лица - ОАО "Уралсвязьинформ", антимонопольный орган должен был исключить данное юридическое лицо из реестра.

Пункт 15 Правил применению в данном случае не подлежит ввиду отсутствия в реестре на момент рассмотрения вопроса о реорганизации ОАО "УСИ" такого хозяйствующего субъекта - как ОАО "Ростелеком", в отношении которого произошли организационные изменения.

В соответствии с п. 8 Правил N 896, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарных рынках утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено п. 8 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции (п. 1.1. Порядка).

Не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 1.2, и 3 ст. 11, ст. 14 - 18 Закона о защите конкуренции (п. 1.4 Порядка).

Исходя из п. 3.6 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 6, основанием для начала действий по включению в Реестр во всех случаях является аналитический отчет либо поступление в установленном порядке судебного решения о включении в Реестр соответствующего хозяйствующего субъекта.

Поскольку в отношении иного юридического лица - открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком", указанные выше данные у антимонопольного органа отсутствовали, оснований для его включения в реестр не имелось.

Правилами N 896, Административным регламентом не предусмотрено включение хозяйствующего субъекта лишь на основании его правопреемства по отношению к содержащемуся в Реестре хозяйствующему субъекту.

Учитывая, отсутствие поименованных выше оснований, общество "Ростелеком" как хозяйствующий субъект на рынке предоставления в пользование линейно - кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи; услуг местной телефонной связи; телеграфной связи, включению в Реестр в том порядке, который избрал в данном конкретном случае антимонопольный орган, не подлежало.

При таких обстоятельствах, исследовав и оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, фактические обстоятельства дела, в совокупности с представленными в дело доказательствами, правовым обоснованием заявленных требований, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о незаконности бездействия государственного органа, выразившегося в непринятии мер по отмене приказа N 281 от 25.05.2011 в части включения ОАО "Ростелеком" в реестр.

Бездействие антимонопольного органа, выразившееся в непринятии вышеуказанных мер в отношении общества, включенного в Реестр в отсутствие на то законных оснований, влечет возникновение у ОАО "Ростелеком" дополнительных обязанностей и ограничений в хозяйственной деятельности, чем создает препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности, существенно ограничивая предпринимательскую самостоятельность субъекта, включенного в Реестр по сравнению с иными субъектами.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что установлена совокупность предусмотренных ст.ст. 198, 200 АПК РФ оснований для признания оспариваемого Приказа недействительным.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, признаны обоснованными и приняты апелляционным судом.

Поскольку Арбитражным судом Свердловской области неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, судебный акт подлежит отмене по ч.1 ст.270 АПК РФ.

При указанных обстоятельствах обжалуемое решение арбитражного суда подлежит отмене, а заявленные обществом требования - удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

С учетом изложенного, с управления в пользу ОАО "Ростелеком" подлежит взысканию в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по заявлению в размере 2 000 руб. и апелляционной жалобе в размере 1 000 руб., что составляет общую сумму 3 000 руб.

В силу ст. 104 АПК РФ обществу подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей, излишне уплаченная по платежному поручению N 95281 от 30.10.2013.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 268, 269, ч. 1, 2 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 сентября 2013 г. по делу N А60-20771/2013 отменить, заявленные открытым акционерным обществом междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" требования удовлетворить.

Признать незаконным бездействие Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, выразившееся в непринятии мер по отмене приказа N 281 от 25.05.2011 г. "О внесении изменений в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов".

Возвратить открытому акционерному обществу "Ростелеком" из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 000 (Одна тысяча) руб., излишне уплаченную по платежному поручению N 95281 от 30.10.2013 г.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в пользу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" расходы по государственной пошлине по делу в сумме 3000 (Три тысячи) руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

С.П.Осипова

Судьи

Е.Е.Васева О.Г.Грибиниченко