Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2013 г. N 02АП-7274/13

г. Киров

06 декабря 2013 г.

Дело N А82-4648/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 декабря 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Поляковой С.Г., Тетервака А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Комлевой Н.В.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Эверест"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.06.2013 по делу N А82-4648/2012, принятое судом в составе судьи Бессоновой И.Ю.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Эверест" (ИНН: 7708641300, ОГРН: 5077746965753)

к казенному предприятию Ярославской области "Дирекция службы заказчика" (ИНН: 7604112197, ОГРН: 1077604021560),

третье лицо: Администрация Ростовского муниципального района,

о взыскании 18 872 720 рублей 85 копеек, расторжении муниципального контракта от 23.08.2011,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Эверест" (далее - ООО "СК "Эверест", истец) обратилось с иском в Арбитражный суд Республики Коми к Государственному унитарному предприятию Ярославской области "Дирекция службы заказчика" (далее - ГУП ЯО "Дирекция службы заказчика", ответчик) с требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о расторжении муниципального контракта N 0171800010911000190 от 23 августа 2011 г. между ООО "СК "Эверест" и ГУП ЯО "Дирекция службы заказчика", взыскании с ответчика стоимости выполненных работ и затрат в размере 4 670 645 рублей 22 копеек, компенсации за фактически понесенные затраты на строительные материалы в сумме 1 434 449 рублей 27 копеек, затраты на заключение муниципального контракта N 0171800010911000190 от 23 августа 2011 г. в размере 101 109 рублей 68 копеек, проценты по договорам займа в сумме 2 894 990 рубля 18 копеек на момент вынесения решения суда, неустойку по состоянию на 25.04.2013 в размере 744 795 рублей 74 копейки, установить размер взыскиваемых процентов за пользование чужими денежными средствами за каждый день просрочки в размере 1 027 рублей 54 копейки, начиная с 26.04.2013 и на день исполнения решения суда.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечена Администрация Ростовского муниципального района (далее - третье лицо, Администрация).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 19.06.2013 требование о расторжении муниципального контракта N 0171300010911000190 от 23.08.2011 оставлено без рассмотрения, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с названным решением, ООО "СК "Эверест" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой (с учетом уточнения), в которой просит решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.06.2013 отменить, принять новый судебный акт, удовлетворив исковые требования в полном объеме.

В апелляционной жалобе истец выражает несогласие с выводом суда о сдаче работ заказчику 23.05.2012 на указанную в актах сумму; считает, что работы впервые были предъявлены к приемке по актам от 18.01.2012, которые были подписаны техническим заказчиком; не согласен с выводом суда о несоблюдении истцом досудебного порядка расторжения контракта, настаивает на расторжении контракта в связи с нарушениями условий контракта со стороны истца, просит удовлетворить требования с учетом заявленных в суде первой инстанции уточнений иска.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит решение арбитражного суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Стороны и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом; ответчик ходатайствовал о рассмотрении дела в отсутствие своих представителей. Истец заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 10.10.2013 судебное разбирательство по делу отложено до 07 ноября 2013 до 14 час. 30 мин.

В судебное заседание Второго арбитражного апелляционного суда 07.11.2013 лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 07.11.2013 в связи с невыполнением сторонами и третьим лицом требований, изложенных в определении Второго арбитражного апелляционного суда от 10.10.2013, судебное разбирательство по делу отложено до 28 ноября 2013 до 13 часов 00 минут.

В судебное заседание Второго арбитражного апелляционного суда 28.11.2013 лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили.

В соответствии с пунктом 1 статьи 123, пунктами 3, 5 статьи 156, пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области от 19.06.2013 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Исследовав представленные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 23.08.2011 между Администрацией Ростовского муниципального района (муниципальный заказчик) и ООО "Строительная Компания "Эверест" (генеральный подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0171300010911000190 (далее - Контракт), согласно пунктам 1.1., 1.2., 1.4., 1.5., 2.1., 2.2., 2.3. которого муниципальный заказчик и Предприятие поручают, а Генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по строительству поликлиники в городе Ростове Ярославской области с подводящими инженерными сетями, именуемой в дальнейшем Объект, расположенной по адресу: Ярославская область, г. Ростов, ул. Октябрьская. Муниципальный заказчик осуществляет финансирование работ на Объекте. Генеральный подрядчик выполняет работы по настоящему контракту в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1), расчетом стоимости строительства (Приложение N 3), являющимися неотъемлемыми частями муниципального контракта, а также в соответствии с рабочим проектом, локальными сметными расчетами, объектными сметными расчетами, в соответствии со строительными нормами и правилами, осуществляет выполнение работ качественно, в полном объеме, и сдает Объект в эксплуатацию без установки и приобретения технологического (медицинского) оборудования и мебели по акту в установленный контрактом срок. Срок выполнения работ: начало работ - с момента заключения настоящего контракта, окончание работ - 30 июля 2012 года, в соответствии с прилагаемым календарным планом (Приложение N 2). Цена Контракта остается фиксированной на протяжении всего срока действия Контракта и включает в себя: плановые накопления, сметную прибыль, рыночный коэффициент, стоимость материалов и оборудования, транспортные расходы, связанные с перевозкой рабочих и материала к месту выполнения работ, НДС, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей и составляет 103 005 486 руб. 50 коп.

Муниципальный заказчик финансирует производство работ путем перечисления средств, в соответствии с предоставленными справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и актами приемки выполненных работ по форме КС-2 за каждый отчетный период без авансирования работ, поэтапно за фактически выполненные работы, в течение 20-ти банковских дней со дня подписания Акта о выполненных работах на основании счета-фактуры Генерального подрядчика, но не ранее 2012 года. Окончательный расчет производится после приемки работы инспекцией Государственного строительного надзора. Допускается отсрочка платежа в течение 30 календарных дней. Финансирование выполняемых работ на объекте Муниципального заказчика осуществляется за счет средств областного бюджета и бюджета муниципального района.

Пунктом 1.3. Контракта предусмотрено, что муниципальный заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством, принятия результатов работ в установленном законом порядке и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с генеральным подрядчиком определит Предприятие по результата торгов. Функции Предприятия определяются отдельным муниципальным контрактом.

В суд апелляционной инстанции третьим лицом представлен муниципальный контракт N 0171300010911000278 от 03.10.2011, заключенный Администрацией Ростовского муниципального района (муниципальный заказчик) с государственным бюджетным учреждением Ярославской области "Областная служба заказчика" (исполнитель).

Согласно муниципальному контракту N 0171300010911000278 от 03.10.2011 муниципальный заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по осуществлению технического надзора и строительного контроля строительства поликлиники в городе Ростове Ярославской области с подводящими инженерными сетями.

Согласно п. 7.1., 7.2. указанного муниципального контракта исполнитель принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ, связанных с осуществлением функций заказчика и застройщика, технического надзора и строительного контроля при ведении строительства, в том числе принимать скрытые, законченные работы.

22.02.2012 Администрация Ростовского муниципального района (муниципальный заказчик, Заказчик-1), ГПУ ЯО "Дирекция службы заказчика" (Заказчик-2), ООО "СК "Эверест" (генеральный подрядчик) заключили Дополнительное соглашение к Контракту, в соответствии с пунктом 1.2. которого с момента подписания соглашения Заказчик-1 передает, а Заказчик-2 принимает в полном объеме права (требования), принадлежащие Заказчику-1 по муниципальном контракту N 0171300010911000190 от 23.08.2011. С согласия Генподрядчика одновременно с уступкой прав Заказчик -1 передает, а Заказчик -2 принимает на себя обязанности по вышеуказанному муниципальному контракту в полном объеме.

Во исполнение заключенного Контракта истцом выполнена часть согласованных работ. Указывая, что работы оплачены ответчиком не в полном объеме, истец просил расторгнуть муниципальный контракт, взыскать задолженность, неустойку и убытки.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлено, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как следует из условий Контракта, выполнение работ и их оплата производится по справкам формы КС-3 и актам формы КС-2 за каждый отчетный период без авансирования, поэтапно за фактически выполненные работы, в течение 20-ти банковских дней со дня подписания акта о выполненных работах на основании счетов-фактур генерального подрядчика, но не ранее 2012 года (п. 4.1, п. 2.2).

Согласно статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В материалы дела представлены акты выполненных работ: акт N 2 от 18.01.2012 на сумму 2 026 592 руб. 75 коп. (т.8, л..д. 100-104), N 1 от 18.01.2012 на сумму 5 761 975 руб. 38 коп. (т. 8, л.д. 105-111), которые подписаны истцом и содержат отметки государственного бюджетного учреждения Ярославской области "Областная служба заказчика" о подтверждении объема выполненных работ, а также управления архитектуры, строительства и территориального планирования Администрации, главой Администрации акты не подписаны.

Указанные акты, а также исполнительная документация были представлены государственному бюджетному учреждению Ярославской области "Областная служба заказчика" с сопроводительным письмом от 23.01.2012 N 27, получены в этот же день (т.1, л.д. 138).

После обращения с иском в суд между истцом и ответчиком повторно проведена проверка фактических объемов выполненных работ, составлены акты выполненных работ N 1 от 23.05.2012 г. на сумму 5 498 972 руб. 28 коп., N 2 от 23.05.2012 г. на сумму 1 872 668 руб. 50 коп. Общая сумма выполненных и принятых работ составила 7 371 640 рублей 78 копеек.

23.05.2012 г. сторонами спора подписано Соглашение о расторжении муниципального контракта, в котором стороны расторгли контракт по соглашению сторон, определили стоимость выполненных и принятых заказчиком работ в размере 7 371 640 рублей 78 копеек.

Указанная в соглашении сумма в размере 7 371 640 рублей 78 копеек за выполненные работы оплачена ответчиком, что подтверждается платежным поручением N 426 от 25.05.2012.

Как следует из материалов дела и истцом не оспаривается, до обращения в арбитражный суд с требованием о расторжении Контракта (20.04.2012) истец с предложением расторгнуть Контракт к ответчику не обращался.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о несоблюдении истцом досудебного порядка, предусмотренного п. 2 ст. 152 ГК РФ, для расторжения договоров.

Довод истца о том, что подписание Соглашения от 23.05.2012 свидетельствует о соблюдении такого порядка, неоснователен.

Кроме того расторжение Контракта по соглашению сторон препятствует удовлетворению требования о расторжении Контракта в судебном порядке.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 11.06.2013 по делу N А40-103607/12-62-969 отменено решение Арбитражного суда города Москвы от 01 ноября 2012, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 февраля 2013 года, которыми удовлетворено требование о признании недействительным соглашения от 23.05.2012 о расторжении муниципального контракта от 23.08.2011 N 0171300010911000190, заключенного между казенным предприятием Ярославской области "Дирекция службы заказчика" и ООО "Строительная компания "Эверест".

Таким образом, оставление без рассмотрения требования истца о расторжении Контракта было произведено судом первой инстанции правомерно, решение суда первой инстанции в указанной части не нарушает прав истца.

Поскольку стороны Контракта расторгли его по взаимному соглашению, определив объем выполненных работ и размер платы за них, требование об оплате стоимости работ в большем размере не подлежит удовлетворению.

Как следует из пояснений сторон, данных в судебных заседаниях суда первой инстанции, проверка объемов выполненных работ проводилась перед подписанием актов формы КС-2 от 23.05.2012, в которых был согласован объем работ и их стоимость, что подтверждено при подписании соглашения о расторжении Контракта от 23.05.2012. Доводы истца о вынужденном подписании указанного соглашения и актов не подкреплены доказательствами и правомерно не приняты судом первой инстанции.

Также суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания с ответчика убытков в размере фактически понесенных затрат на строительные материалы в сумме 1 434 449 руб. 27 коп., затрат на заключение муниципального контракта N 0171800010911000190 от 23 августа 2011 г. в размере 101 109 руб. 68 коп., процентов по договорам займа в сумме 2 894 990 руб. 18 копеек.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как следует из материалов дела и пояснил представитель истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции, указанная сумма сложилась из затрат на приобретение строительных материалов по выполненным и предъявленным к оплате работам. Однако в связи с приобретением указанных материалов по цене большей, чем могла быть включена в акты выполненных работ, считает, что указанная разница является убытком истца.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что заявленные истцом суммы не являются убытками в смысле статьи 15 ГК РФ, возникшими вследствие неправомерного поведения ответчика, является верным, в том числе, учитывая расторжение Контракта по соглашению сторон. Несение указанных истцом как убытков затрат по заключению Контракта, получению кредитов (займов) в целях организации предпринимательской деятельности, не выходит за рамки предпринимательского риска. Указанные суммы не являются убытками истца, понесенными в связи с расторжением Контракта.

Судом первой инстанции было отказано в удовлетворении требований о взыскании неустойки за период с 18.01.2012 по 25.04.2013 в размере 744 795 рублей 74 копейки.

В указанной части решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Сторонами спора при подписании соглашения от 23.05.2012 о расторжении Контракта подтверждено, что стоимость выполненных работ составляет 7 371 640 рублей 78 копеек. Из материалов дела следует, что указанный объем работ был выполнен истцом и включен в акты от 18.01.2012. Таким образом, истец предъявил к приемке работы 23.01.2012 года в установленном п. 3.2.10 Контракта порядке, поскольку государственное бюджетное учреждение Ярославской области "Областная служба заказчика" на основании муниципального контракта N 0171300010911000278 от 03.10.2011, заключенного Администрацией Ростовского муниципального района (муниципальный заказчик) являлось уполномоченным лицом на приемку работ.

Учитывая указанные обстоятельства, а также условия п. 4.2 Контракта о приемке работ, п. 2.2. Контракта об оплате, работы в сумме 7 371 640 рублей 78 копеек подлежали оплате до 12.03.2012. Оплата произведена 25.05.2012, таким образом, сумма неустойки, подлежащая взысканию на основании п. 9 статьи 9 Закона 94-ФЗ, составляет 147 432 рубля 80 копеек. В связи с изложенным исковые требования истца в части взыскания неустойки подлежат удовлетворению в сумме 147 432 рубля 80 копеек, в остальной части заявлены неправомерно.

Учитывая неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, что привело к неправильным выводам суда, решение суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению, апелляционная жалоба частичному удовлетворению.

Поскольку обязанность по оплате согласованного сторонами объема работ была исполнена ответчиком полностью 25.05.2012, то основания для начисления процентов за пользование чужими денежными средствами с 26.04.2013 отсутствуют, в данной части решение суда первой инстанции является правильным.

Заявленное в дополнении к апелляционной жалобе ходатайство о назначении судебной строительной экспертизы подлежит отклонению, поскольку основания, предусмотренные п. 3 ст. 268 АПК РФ, отсутствуют. Ходатайство не содержит обоснования, в нём не указаны вопросы, подлежащие разрешению экспертами, не указана конкретная экспертная организация, предварительное внесение денежных средств на депозит суда не произведено, доказательств направления такого ходатайства другим участвующим в деле лицам не представлено.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлине, уплаченной истцом при подаче иска и апелляционной жалобе, подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворённым требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Эверест" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.06.2013 по делу N А82-4648/2012 изменить в части отказа во взыскании неустойки.

Взыскать с казенного предприятия Ярославской области "Дирекция службы заказчика" (ИНН: 7604112197, ОГРН: 1077604021560) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Эверест" (ИНН: 7708641300, ОГРН: 5077746965753) неустойку в размере 147 432 (сто сорок семь тысяч четыреста тридцать два) рубля 80 копеек и 1112 (одна тысяча сто двенадцать) рублей 66 копеек в возмещение судебных расходов на уплату государственной пошлины.

В остальной части решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.06.2013 по делу N А82-4648/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Эверест" - без удовлетворения.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

С.Г. Полякова А.В. Тетервак