Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2013 г. N 08АП-9292/13

город Омск

05 декабря 2013 г.

Дело N А70-4827/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9292/2013) Общества с ограниченной ответственностью "Партнер-Инвест"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.09.2013 по делу N А70-4827/2013 (судья Соловьев К.Л.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Партнер-Инвест" (ОГРН 1047200611589, ИНН 7202127570)

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Тюмени N 2

об оспаривании решения N 08-44/15 от 04.12.2012 г., вынесенного МИФНС России N5 по крупнейшим налогоплательщикам Тюменской области,

при участии третьего лица, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Риэлт-Эксперт",

при участии в судебном заседании представителей:

от Общества с ограниченной ответственностью "Партнер-Инвест" - Балин Василий Валерьевич (паспорт, по доверенности N 71 от 21.112.2012 сроком действия до 31.12.2013); Тарасова Ирина Николаевна (паспорт, по доверенности N 99 от 25.06.2013 сроком действия на три года);

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Тюмени N 2 - Полищук Сергей Михайлович (по доверенности N 9 от 26.08.2013);

от Общества с ограниченной ответственностью "Риэлт-Эксперт" - Епрынцева Светлана Анатольевна (паспорт, по доверенности б/н от 17.06.2013 сроком действия до 17.06.2014);

установил:

ООО "Партнер-Инвест" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 (далее- ответчик, Инспекция), как к правопреемнику МИФНС России N 5 по крупнейшим налогоплательщикам Тюменской области, с заявлением об оспаривании решения N 08-44/15 от 04.12.2012г.в части доначисления и предложения к уплате налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2009 г. в сумме 1193390 рублей, налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации, за 2009 г. в сумме 10740507 рублей, налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2010 г. в сумме 185020 рублей, налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации, за 2010 г. в сумме 1665020 рублей, начислении пени по налогу на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 13630,82 рублей, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 42167,06 рублей.

Решением от 02.09.2013 по делу N А70-4827/2013 в удовлетворении требований заявителя было отказано. Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом предоставлены в материалы дела достаточные доказательства получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды ввиду согласованности действий ООО "Партнер-Инвест" и ООО "Риэлт-Эксперт" в лице генерального директора Артемьева А.В., так как указанные лица являются взаимозависимыми, а соглашение об условиях сотрудничества от 25.03.2009 и соглашение о порядке возмещения неустойки от 20.04.2009 не обусловлены разумными экономическими причинами и не отвечающие целям делового характера, а главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды.

В апелляционной жалобе налогоплательщик, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований налогоплательщика.

В апелляционной жалобе налогоплательщик отмечает, что установленная налоговым органом взаимозависимость Общества и его контрагента не свидетельствует о получении ООО "Партнер-Инвест" необоснованной налоговой выгоды, поскольку выбор контрагента был обусловлен необходимостью получения дополнительных кредитных средств, которые не могли быть самостоятельно получены организацией напрямую от кредитного учреждения в условиях мирового финансового кризиса.

Кроме того, податель жалобы считает, что в соответствии с действующим законодательством стороны вправе заключать любые сделки с любыми условиями, включая условия, определяющие размер и порядок уплаты неустойки. Заявитель также утверждает, что экономическая оправданность его действий по заключению с ООО "Риэлт-Эксперт" соглашения об условиях сотрудничества подтверждается фактическим завершением строительства жилого дома. Помимо этого, общество указывает на то, что фактически отсутствуют негативные последствия для бюджета, так как уплаченный им штраф был включён ООО "Риэлт-Эксперт" в его налогооблагаемую базу.

До начала судебного заседания от общества с ограниченной ответственностью "Риэлт-Эксперт" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в которой организация выразила свое согласие с позицией заявителя.

До начала судебного заседания от инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Тюмени N 2 поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором налоговый орган выразил свое несогласие с доводами жалобы, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзывы на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

На основании материалов дела, судом установлено, что заявитель 09.08.2004 зарегистрирован в качестве юридического лица с присвоением ему ОГРН 1047200611589, ИНН 7202127570 (т.2л.д.1,3-8), является плательщиком налога на прибыль организаций.

Общество является организацией, осуществляющей строительство многоквартирных домов, привлекающей в этих целях денежные средства граждан и иных организаций по договорам участия в долевом строительстве.

МИФНС России N 5 по крупнейшим налогоплательщикам Тюменской области (далее - Инспекция N 5) в отношении заявителя была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за 2009-2010 гг., по результатам которой был составлен акт N 08-37/13 от 30.10.2012 г. (т.1л.д.10-55), в котором отражены выявленные нарушения.

На основании указанного акта с учётом возражений Общества, представленных при проведении проверки, Инспекцией N 5 04.12.2012 г. вынесено решение N 08-44/15 о привлечении заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 1301409,00 рублей; предложения к уплате недоимки по налогу на прибыль в общей сумме в размере 20178002,00 рубль; начислении пени в размере 5166991,38 рубля по состоянию на 04.12.2012 г. (т.1л.д.84-85).

Основанием для привлечения заявителя к налоговой ответственности, как это следует из содержания решения, стали установленные проведенной проверкой факты, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды ввиду согласованности действий заявителя и ООО "Риэлт-Эксперт" в лице генерального директора Артемьева А.В., результатом которых явилось соглашение об условиях сотрудничества от 25.03.2009 г. и соглашение о порядке возмещения неустойки от 20.04.2009 г., не обусловленные разумными экономическими причинами и не отвечающие целям делового характера, а главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды.

Жалоба заявителя, поданная в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области на решение N 08-44/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.12.2012 г., оставлена без удовлетворения, решение Инспекции N5 утверждено в полном объёме (т.1л.д.103-109).

Налогоплательщик, не согласившись с принятыми в отношении него решениями Инспекции и Управления ФНС по Тюменской области, обратился с вышеназванными требованиями в Арбитражный суд Тюменской области.

Решением от 02.09.2013 по делу N А70-4827/2013 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Как уже было отмечено выше, основанием для доначисления заявителю спорных сумм налога, пеней и привлечения к налоговой ответственности явился вывод налогового органа о неправомерно завышенных Обществом суммы внереализационных расходов, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций за 2009 г. в сумме 59 669 485,69 рублей, за 2010 г. в сумме 9 250 975,42 рублей.

На основании статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее- НК РФ) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаётся прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведённых расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведённых расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты (а в случаях, предусмотренных статьёй 265 НК РФ, убытки), осуществлённые (понесённые) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подпункту 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности, расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

Исходя из положений статьи 252 НК РФ для признания санкций затратами они должны обладать основными признаками расходов для налога на прибыль, в том числе, быть обоснованы. Под этим подразумевается, что неисполнение договорных обязательств не было преднамеренным, а стало проявлением допустимого риска, поскольку по общему правилу, установленному статьёй 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) односторонний отказ от исполнения не допускается.

При этом обоснование должно быть подтверждено документально (абзац 2 пункта 1 статьи 252 НК РФ).

Штрафы должны быть соразмерны, то есть налогоплательщик обязан доказать, что размер неустойки равнозначен или не завышен в сравнении с последствиями нарушения договора.

Исходя из правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пунктах 3 и 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговый выгоды", выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать такие обстоятельства, как взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчётов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Утверждая о наличии обстоятельств, подтверждающих взаимозависимость ООО "Партнер-Эксперт" и ООО "Риэлт-Эксперт", налоговый орган ссылается на следующие обстоятельства, установленные проведенной проверкой :

- создание ООО "Риэлт-Экспер" (31.03.2009) непосредственно перед заключением договоров участия в долевом строительстве (08.04.2009 г), соглашения об условиях сотрудничества (25.03.2009 г), соглашения о порядке возмещения неустойки (20.04.2009).

- непосредственное участие сотрудников ООО "Партнер-Сервис" в организации и деятельности ООО"Риэл-эксперт"

- нахождение организаций по одному и тому же адресу, осуществление деятельности с применением одной и той же материально-технической базы

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО "Риэлт-Эксперт" зарегистрировано в качестве юридического лица 31.03.2009 (т.2л.д.9-11), генеральный директор ООО "Риэлт-Эксперт" Артемьев Александр Владимирович является зависимым лицом от ООО "Партнер-Инвест", что подтверждается протоколом допроса N 08/29 от 04.06.2012 (т.2л.д.122-126), трудовым договором N 56 от 03.08.2007 (т.2 л.д.127-130), трудовым договором N1 от 31.03.2009 (т.2 л.д.131-132 ).

Как следует из материалов дела, в ходе налоговой проверки установлено, что в проверяемом периоде сотрудниками ООО "Риэлт-Эксперт", работавшими по совместительству являлись Пелымская Ольга Павловна, главный бухгалтер (трудовой договор N 02/04-09 от 14.04.2009 г. (т. 2 л.д. 147-148), допрос которой проведён, что подтверждается протоколом допроса N 08/38 от 11.07.2012 г. (т. 2 л.д. 144-146); Ванькова Елена Олеговна, кассир (трудовой договор N03/01-10 от 18.01.2010 г. (т. 2 л.д.142-143), так же работала в ООО "Партнер-Инвест" бухгалтером, трудовой договор N 83 от 27.02.2008 г. (т. 2 л.д. 138-141), приказ N1-1д 38 от 12.09.2009 г. (т. 2 л.д. 137), проведён допрос, протокол допроса N 08/36 от 10.07.2012 г (т. 2 л.д. 147-148).

Из протоколов допроса следует, что данные работники подтвердили факт работы в ООО "Риэлт-Эксперт", указав при этом, что при исполнении своих обязанностей находились в помещении ООО "Партнер-Инвест".

Так, Пелымская О.П. указала, что выполняла поручения от отдела ООО "Партнер-Инвест", который занимался отслеживаем денежных потоков, а Ванькова Е.О. выполняла указания главного бухгалтера ООО "Партнер Инвест" Низамовой Е.Е. (протокол допроса N 08-37 от 11.07.2012 г. (т.2л.д.149-151).

Учитывая вышеназванные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно заключил, что ООО "Риэлт-Эксперт" и ООО "Партнер-Инвест" являются взаимозависимыми лицами, деятельность ООО "Риэлт-Эксперт" согласуется решениями, принимаемыми должностными лицами заявителя. Интересы ООО "Риэлт-Эксперт" напрямую связаны с интересами заявителя.

В качестве обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды виде неправомерного отнесения в состав внереализационных расходов суммы процентов, уплаченных взаимозависимому лицу ООО "Риэлт-Эксперт" в соответствии с дополнительным соглашением к договору о сотрудничестве налоговым органом в оспариваемом решении и отзыве на апелляционную жалобы указано на следующие.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 25.03.2009 г. между заявителем и ООО "Риэлт-Эксперт" было заключено соглашение об условиях сотрудничества (т.1л.д.118-120), при этом, дополнением к данному соглашению от 06.06.2012 г. было согласовано, что оно имеет техническую опечатку даты подписания и следует считать его подписанным с 03.04.2009 г. (т.1л.д.121).

Согласно данному соглашению, стороны договорились объединить свои усилия в целях реализации проектов по строительству жилой и нежилой недвижимости в заречной части г. Тюмени, посредством выполнения соответствующей деятельности сторон в рамках договоров, предусмотренных законодательством Российской Федерации, и заключённых для регулирования отношений сторон при строительстве объектов инвестирования.

В соответствии с пунктом 3.5 соглашения, в случае, если совокупный объём финансирования проекта строительства объекта инвестирования в соответствии с заключённым сторонами договором, превышает 100000000 рублей, заявитель, как застройщик, обязан не позднее дня, следующего за днем заключения такого договора, предоставить поручительство банка в обеспечение исполнения своих обязательств по возврату оплаченных денежных средств, ООО "Риэлт-Эксперт", как инвестору, в случае прекращения договора долевого участия, инвестиционного контракта или иного договора, реализующего проект строительства, а также в обеспечение обязательств застройщику по уплате инвестору денежных средств в возмещение убытков и/или неустойки вследствие неисполнения договорных обязательств

Согласно пункту 4.4. соглашения, в случае неисполнения застройщиком условия о предоставлении поручительства банка в обеспечение исполнения своих обязательств, обозначенных в п.3.5 соглашения, застройщик оплачивает в пользу инвестора неустойку в размере 11% от стоимости проекта единовременно.

В связи с невыполнением заявителем требований пункта 3.5. соглашения от 03.04.2009 г., а именно не предоставления поручительства банка не позднее дня, следующего за днём заключения договора долевого участия, Общество обязуется оплатить в пользу ООО "Риэлт-Эксперт" неустойку в размере 11% от стоимости проекта единовременно.

20.04.2009 г. между Обществом и ООО "Риэлт-Эксперт" заключено соглашение о порядке возмещения неустойки (т.1л.д.122), в соответствии с пунктом 3 которого Общество обязалось оплатить в пользу ООО "Риэлт-Эксперт" неустойку в сумме 70016386 рублей за нарушение условий о предоставлении банковской гарантии.

Размер неустойки рассчитан исходя из суммы договора долевого участия в строительстве N 1 от 09.04.2009 г., составляющей 636 512 600 рублей (11% от суммы договора).

Как следует из материалов дела, между заявителем и ОАО "Сбербанк России" был заключён договор об открытии невозобновляемой кредитной линии N 28/35 от 05.07.2007, согласно которому кредитор обязуется открыть ООО "Партнер-Инвест" невозобновляемую кредитную линию с лимитом в сумме 530000000 рублей под 11% годовых для финансирования затрат по строительству жилого дома со встроено-пристроенными торгово-офисными помещениями и объектами соцкультбыта по адресу: г. Тюмень, пр. Заречный-ул. Муравленко ГП-1 на срок по 28.05.2010 г..

Как указало Общество в заявлении, оно не могло получить кредитные средства на осуществление строительной деятельности, в подтверждении чего представило в суд письмо ОАО "Запсибкомбанк" от 28.08.2008 г. N 05-2/9-308 (т.1л.д.123), в связи с чем, необходимые средства были получены от ООО "Риэлт-Эксперт" на основании договора N 1 участия в долевом строительстве.

В свою очередь, как установлено материалами дела, 09.04.2009 г. ООО "Риэлт-Эксперт" заключило договор с ОАО "Сбербанк России" об открытии невозобновляемой кредитной линии N 28/100-фсп-жк (т.2л.д.45-60).

Предметом договора является открытие ОАО "Сбербанк России", как кредитором, ООО "Риэлт-Эксперт", как заёмщику, невозобновляемой кредитной линии с лимитом в сумме 636512600 рублей для финансирования затрат по приобретению жилых и нежилых помещений в жилом доме со встроено-пристроенными торговыми офисными помещениями, соцкультбыта и подземным паркингом в цокольном этаже в г.Тюмени, пр. Заречный- ул. Муравленко ГП -1 (объект), на срок по 06.04.2012 г. под 18,75% годовых.

В качестве обеспечения своевременного и полного выполнения обязательство по договору пункт 6.2.6 договора устанавливает предоставление в залог имущественных прав по договору участия в долевом строительстве жилого дома со встроено-пристроенными торговыми офисными помещениями, соцкультбыта и подземным паркингом в цокольном этаже в г.Тюмени, пр. Заречный- ул. Муравленко ГП -1, общей площадью 18303,45кв.м., принадлежащих заёмщику; предоставление в залог права аренды земельного участка общей площадью 7628кв.м., расположенного по адресу г. Тюмень, ул. Первомайская-Советская, принадлежащее ООО "МФ "Золотые ключи" на основании договора N 23-10600 аренды земельного участка от 26.01.2007 г.; предоставление в залог 100% доли в уставном капитале заёмщика; предоставление поручительства ООО "Партнер-Инвест"; обеспечить оформление ипотеки Объекта, указанного в пункте 1.1 договора в течение 30 рабочих дней после завершения строительства и оформления объекта в собственность.

Кроме того, пункт 7.29 вышеназванного договора определяет в качестве условия предоставления сумм кредита ООО "Риэлт-Эксперт" гашение ООО "Партнер-Инвест" в указанных в пунктах 7.29.2-7.29.6 сумм кредита по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии N 28/35 от 05.07.2007 г.

Суд первой инстанции, проанализировав совокупность указанных договоров, правомерно указал, что фактическим получателем денежных средств по договору от 05.07.2007 с ОАО "Сбербанк России" N 28/35 в сумме 530000000 рублей и по договору от 09.04.2009, заключённому между ОАО "Сбербанк России" и ООО "Риэлт-Эксперт", N 28/100-фсп-жк, в сумме 636512600 рублей является заявитель.

Таким образом, Обществом для финансирования строительства одного объекта-жилого дома со встроено-пристроенными торгово-офисными помещениями и объектами соцкультбыта по адресу: г. Тюмень, пр. Заречный-ул. Муравленко ГП-1 были получены денежные средства от ОАО "Сбербанк России" в общей сумме 1 166 512 600 рублей.

Заявителем в суд не представлено доказательств финансово-экономической необходимости взятия кредита в ОАО "Сбербанк России" не напрямую у банка, а через посредничество ООО "Риэлт-Эксперт", зарегистрированного 31.03.2009 г, которое на тот момент не имело материально-технической базы, трудового коллектива.

При чём как изложено выше, основным лицом обеспечивающим исполнение ООО "Риэлт-Эксперт", являлся сам заявитель.

С учётом того, что должностные лица заявителя имели реальную возможность влиять и принимать решения от имени ООО "Риэлт-Эксперт", суд первой инстанции правомерно заключил, что решение о получении кредита ООО "Риэлт-Эксперт" принято заявителем, что указывает на искусственно созданное участие посредника в получении Обществом кредита от ОАО "Сбербанк России". Заявителем не представлены документы, подтверждающие невозможность получения еще одного кредита от ОАО "Сбербанк России" напрямую без посредника для финансирования строительства жилого дома со встроено-пристроенными торгово-офисными помещениями и объектами соцкультбыта по адресу: г. Тюмень, пр. Заречный-ул. Муравленко ГП-1.

Как установлено материалами проверки фактически в пользу ООО "Риэлт-Эксперт" не единовременно, а в соответствии с утверждённым графиком было выплачено по соглашению от 20.04.2009 г. о порядке возмещения неустойки (т.1л.д.122) за 2009-2010 гг. 65170294,19 рубля в связи с не предоставлением заявителем поручительства банка в установленный срок.

В соответствии со статьёй 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Однако, взятые сторонами обязательства должны быть фактически исполнимыми, реальными и не искусственно созданными.

Как указывает Общество, оно реально совершало действия по получению банковской гарантии, в обоснование чего представило в суд письмо ОАО "МТС - Банк" от 16.11.2012 г. N 10/03-1309 (т.1л.д.124), письмо ОАО "Собинбанк" от 15.11.2012 г. N 5349/01 (т.1л.д.125), в которых указано, что Обществу отказано в представлении банковской гарантии.

Из анализа сроков заключения соглашения от 03.04.2009 г., договора N 1 участия в долевом строительстве от 09.04.2013 г., соглашения от 20.04.2013 г., текста вышеуказанных писем банка, усматривается фактическая невозможность получения Обществом к установленному соглашением от 03.04.2009 сроку предоставления поручительства в банке, то есть к 10.04.2009, а также к сроку заключения соглашения от 20.04.2009.

Письма, представленные Обществом как доказательство, правомерно не были приняты судом в виду того, что из их текста невозможно установить точную дату обращения за банковской гарантией и дату ответа банка, нельзя установить срок рассмотрения заявки, причины отказа банка.

Кроме того, заявителем не представлены доказательства, того, что банковскую гарантию он должен был получить именно у данных банков, а не иных.

Материалами дела установлено, что 29.04.2009 г. между Обществом и ООО "Риэлт-Эксперт" было заключено дополнительное соглашение N 4 к договору долевого участия N1 от 09.04.2009 г., в соответствии с которым стороны уменьшили первоначальную цену договора до 631084832 рублей (т.2л.д.72).

Другими дополнительными соглашениями (т.2л.д.73-121) цена договора уменьшалась в течение 2009-2010 гг.,суммарная стоимость договора была уменьшена на 157386290 рублей, окончательная цена договора долевого участия составила 479126310 рублей (пункт 2 дополнительного соглашения N 58 от 27.05.2010 к договору долевого участия в строительстве N 1 от 09.04.2009 (т.2л.д.121)).

За период уплаты неустойки в соответствии с графиком (апрель 2009 - январь 2010), который предусмотрен в пункте 4 соглашения о порядке возмещения неустойки от 20.04.2009 г., стоимость строительства объекта была снижена на 128839588 рублей (пункт 2 дополнительного соглашения N 50 от 19.01.2010 г. к договору долевого участия N 1 от 09.04.2009 г. (т.2л.д.113)).

Таким образом, заявитель и ООО "Риэлт-Эксперт" изменили ранее существовавшие между ними обязательства и предусмотрели совокупный объём финансирования строительства в сумме 479126310 рублей.

Однако, при этом размер неустойки на момент её окончательной выплаты в пользу ООО "Риэлт-Эксперт" изменений не претерпел, что также свидетельствует о необоснованности заявленной в составе расходов Общества неустойки.

Согласно выписке банка ОАО "Сбербанк России" по счёту ООО "Риэлт-Эксперт" (т.3л.д.1-107) перечисление денежных средств от заявителя производилось платёжными поручениями периодически с 28.04.2009 г. по 28.12.2009 г. на общую сумму 50897708,26 рублей, с 28.01.2010 г. по 28.04.2010 г. на общую сумму 14272585,93 рублей, всего Общество перечислило денежных средств по назначением- оплата штрафов, 65170294,19 рублей.

Так же при анализе расчётного счёта ООО "Риэлт-Эксперт" установлено, что от заявителя поступают денежные средства в виде возврата по договору N 1 участия в долевом строительстве от 09.04.2009 г., в связи с частичным его расторжением на основании дополнительных соглашений к договору долевого участия. Суммы, перечисленные как оплата штрафов, а также возврат денежных средств по договору N 1 от 09.04.2009 г., направлялись ООО "Риэлт-Эксперт" в банк на погашение кредита.

Из банковской выписки по счёту видно, что заявитель также осуществлял возврат денежных средств по договору займа от 30.04.2009 г. в сумме 6764254,18 рублей, по договору займа от 15.04.2009 г. в сумме 1100000 рублей, оплату процентов по последнему договору займа в сумме 15431031,61 рубль. Вместе с тем, не доказано поступление самой суммы займа в адрес заявителя от ООО "Риэлт-Эксперт". При анализе карточки субконто по контрагенту ООО "Риэлт-Эксперт" при проведении налоговой проверки установлено, что данные перечисления являются возвратами не по договорам займа, а возвратами по договору N 1 участия в долевом строительстве от 09.04.2009 г., т.е. оттоком денежных средств при расторжении инвестиционных договоров.

Из анализа расчётного счёта ООО "Риэлт-Эксперт" суд первой инстанции обоснованно заключил, что финансирование деятельности ООО "Риэлт-Эксперт", не имеющего собственной материально-финансовой базы, помимо целевого банковского кредита осуществляется за счёт средств заявителя, куда включаются платежи по штрафам, а также перечисления по договорам займа. При этом соответствующие платежи по расчётному счёту ООО "Риэлт-Эксперт" на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (за аренду помещения, имущества, коммунальные и иные платежи, хозяйственные и управленческие расходы и т.д.) отсутствуют.

Таким образом, суд первой инстанции исходя из совокупности указанных обстоятельств, правомерно заключил о создании Обществом ситуации, на основании которой заявитель перечислял денежные средства своему взаимозависимому лицу ООО "Риэлт-Эксперт" в виде штрафных санкций по соглашению об условиях сотрудничества от 03.04.2009 г., и о согласованности действий ООО "Партнер-Инвест" и ООО "Риэлт-Эксперт", направленных на получение налоговой выгоды.

Довод заявителя о том, что он не мог получить кредиты нигде, кроме как у взаимозависимого лица ООО "Риэлт-Эксперт", судом апелляционной инстанции не принимается по причине правомерного его отклонения судом первой инстанции.

Из текста договора N 28/100-фсп-жк об открытии невозобновляемой линии от 09.04.2009 г. усматривается, что ОАО "Сбербанк России" при заключении договора с вновь созданной фирмой ООО "Риэлт-Эксперт", у которой отсутствуют основные средства, трудовой коллектив, уставный капитал которой составляет 10000 рублей, фактически заключал договор с ООО "Партнер-Инвест", учитывая, что заявитель обладает необходимыми основными средствами, разрешением на строительство жилого дома (т.1л.д.141), и осуществляет строительство жилого дома.

Кроме того, получение денег по вышеназванному договору ставиться в зависимость от погашения именно ООО "Партнер-Инвест" долга по иному кредитному договору.

Таким образом, фактическое получение кредита ООО "Риэлт-Эксперт", а значит и заявителем, полностью зависело от ООО "Партнер-Инвест".

Письмо, представленное заявителем от ОАО "Запсибкомбанк" от 28.08.2008 г. (т.1.л.д.123) не подтверждает невозможность получения кредита в банке, с учетом того, что отказ получен Обществом более чем за 6 месяцев до заключения соглашения от 03.04.2009 г. с ООО "Риэлт-Эксперт" и не доказывает невозможность получения кредита в ином банке.

Довод заявителя о том, что фактически отсутствуют негативные последствия для бюджета в связи с тем, что указанные лица применяют общий режим налогообложения и уплаченный штраф включён в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций ООО "Риэлт-Эксперт", апелляционная коллегия находит несостоятельным, поскольку ООО "Риэлт-Эксперт" в 2009 г. являлось убыточной организаций и соответственно в бюджет налоги с указанных сумм не поступали.

Исходя из вышеизложенного, апелляционная коллегия считает, что Инспекцией N 5 правомерно сделан вывод о согласованности действий ООО "Партнер-Инвест" и ООО "Риэлт-Эксперт", направленных на получение налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции считает, что Обществом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на Общество.

Обществом при подаче апелляционной жалобы платежным поручением N 6775 от 27.08.2013 уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб., то есть в большем размере, чем это предусмотрено подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Партнер-Инвест" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.09.2013 по делу N А70-4827/2013 - без изменения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Партнер-Инвест" (ОГРН 1047200611589, ИНН 7202127570) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб. 00 коп., уплаченную при подаче апелляционной жалобы пл. поручением N 6775 от 27.08.2013 г. в излишнем размере.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер