Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2013 г. N 08АП-9891/13

город Омск

09 декабря 2013 г.

Дело N А70-6006/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9891/2013) Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.09.2013 по делу N А70-6006/2013 (судья Минеев О.А.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "БЕТРИНГ" (ОГРН 1097232016848, ИНН 7202197786)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2

о признании незаконным предписания N 1 от 06.03.2013 "Об устранении нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах",

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 - Булатов Андрей Владимирович (удостоверение, по доверенности N 5 от 23.08.2013);

от общества с ограниченной ответственностью "БЕТРИНГ" - Соколов Александр Юрьевич (паспорт, по доверенности б/н от 28.11.2013 сроком действия на один год).

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "БЕТРИНГ" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 о признании незаконным предписания начальника ИФНС России по г. Тюмени N 2 В.А.Лейс N 1 от 06.03.2013 "Об устранении нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах".

Решением от 13.09.2013 по делу N А70-6006/2013 требования Общества были удовлетворены, поскольку факт отсутствия в действиях заявителя нарушений, подлежащих устранению согласно оспариваемому предписанию, подтверждается постановлениями мировых судей, вынесенных по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование своей позиции податель жалобы ссылается на Акт плановой выездной проверки от 01.03.2013 N 08-55/5, протокол осмотра N 08-42/1 от 30.01.2013 года, схему расположения земельного участка на котором располагается многоквартирный жилой дом с встроенными нежилыми помещениями с адресным указателем г. Тюмень, ул. Малыгина 49 корпус 2 предоставленной Департаментом имущественных отношений Тюменской области; фрагмент ДКК земельного участка с кадастровым номером 72:23:0218006:18, предоставленным Филиалом Федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральная кадастровая палата Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии" по Тюменской области; фотографии фасада многоквартирного дома, в пристрое которого расположен пункт приема ставок Общества.

По мнению подателя жалобы, названные документы свидетельствуют о наличии в действиях заявителя спорного правонарушения, подлежащего устранению, согласно оспариваемому предписанию.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу налогового органа Общество выразило свое несогласие с доводами заявителя, считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене или изменению.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Инспекцией на основании Распоряжения N 08-50/3 от 24.01.2013 г. начальника ИФНС России по г. Тюмени N 2 В.А. Лейса проведена плановая выездная проверка ООО "Бетринг" по адресу 625048, г. Тюмень, ул. Малыгина, д. 49, корп. 2/1 на предмет соблюдения лицензионных требований, установленных подпунктами "а", "в", "г", "е", "ж", "з" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 г. N 1130, и соблюдения дополнительных требований, установленных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.01.2012 г. N 21 "О дополнительных требованиях к букмекерским конторам, тотализаторам, их пунктам приема ставок" 30.01.2013 г.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО "Бетринг" осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в пункте приема ставок букмекерской конторы, расположенном на первом этаже многоквартирного жилого дома по адресу г. Тюмень, ул. Малыгина, 49 корп. 2, первый этаж которого занимают офисные помещения и имеет адрес ул. Малыгина 49 корпус 2/1,что является встроенным нежилым помещением указанного дома. Непосредственно над офисными помещениями располагаются жилые квартиры, что в свою очередь образует единый и неделимый объект многоквартирный жилой дом с нежилыми помещениями на первом этаже.

06.03.2013 года налоговым органом вынесено предписание N 1 "Об устранении нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. основанием выдачи оспариваемого предписания явился выявленный ответчиком факт нарушения части 3 статьи 15 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", в соответствии с которым букмекерские конторы, тотализаторы, их пункты приема ставок также не могут быть расположены на земельных участках, на которых расположены объекты, указанные в части 2 данной статьи, а именно: в объектах жилищного фонда.

Не согласившись с названным предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о его отмене.

Решением от 13.09.2013 по делу N А70-6006/2013 требования Общества были удовлетворены.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" В случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения и (или) о проведении мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью людей, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, имуществу физических и юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также других мероприятий, предусмотренных федеральными законами.

Иными словами, основанием для вынесения государственным органом предписания по итогам проверки может явиться выявленное этим органов в пределах своей компетенции нарушение действующего законодательства.

Как следует из материалов дела, основанием выдачи оспариваемого предписания явился выявленный ответчиком факт нарушения части 3 статьи 15 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", в соответствии с которым букмекерские конторы, тотализаторы, их пункты приема ставок также не могут быть расположены на земельных участках, на которых расположены объекты, указанные в части 2 данной статьи, а именно: в объектах жилищного фонда.

Суд первой инстанции при рассмотрении спора по существу заключил вывод об отсутствии в действиях заявителя нарушения названной нормы в силу нижеследующего.

Постановлением от 17.12.2012 по делу N 3-451/2012 мирового судьи судебного участка N 9 г.Миасса Челябинской области производство по делу об административном правонарушении в отношении ООО "БЕТРИНГ" по части 3 статьи 14.1.1 КоАП РФ было прекращено за отсутствием состава административного правонарушения.

При рассмотрении дела мировым судьей было установлены следующие обстоятельства. Арендуемое обществом помещение располагается на земельном участке, в разрешенном использовании которого указано "магазин".

Из договора аренды от 01.09.2012, технического паспорта следует, что здание по адресу: г.Миасс, ул. Романенко, 40, где осуществляет свою деятельность ООО "БЕТРИНГ" имеет статус нежилого (л.д.47).

В связи с чем, суд пришел к выводу о том, что ООО "БЕТРИНГ" не нарушало требования части 3 статьи 15 Закона N 244-ФЗ.

Постановлением от 18.01.2013 по делу N 5-68-2013/1-м мирового судьи судебного участка N 1 Центрального АО г.Тюмени производство по делу об административном правонарушении в отношении ООО "БЕТРИНГ" по части 3 статьи 14.1.1 КоАП РФ было прекращено за отсутствием состава административного правонарушения.

При рассмотрении дела мировым судьей были установлены следующие обстоятельства. Расположение ООО "БЕТРИНГ" на одном земельном участке с объектом жилищного фонда с адресным указателем - Малыгина, д.49, корпус 2 не нашло своего подтверждения, поскольку у ООО "БЕТРИНГ" иное место осуществления деятельности - г.Тюмень, ул.Малыгина, д.49, корпус 2/1, которое имеет статус нежилого помещения и является отдельным обособленным имуществом (л.д.52).

Поскольку, вступившими в законную силу судебными актами установлено отсутствие нарушения ООО "БЕТРИНГ" требований части 3 статьи 15 Закона N 244-ФЗ при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: Тюменская область, г.Тюмень, ул. Малыгина, д.49, корпус 2/1; Челябинская область, г.Миасс, ул. Романенко, д.40, в части расположения помещений заявителя на земельных участках, на которых расположены объекты, указанные в части 2 статьи 15 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", а доказательств, опровергающих названное обстоятельство налоговый орган суду первой инстанции не представил, постольку суд первой инстанции правомерно заключил о недоказанности материалами дела факта совершения заявителем спорного нарушения, наличие которого обязало бы его исполнить оспариваемое предписание.

Апелляционная коллегия находит несостоятельной ссылку налогового органа на материалы проверки и иные документы, такие как: Акт плановой выездной проверки от 01.03.2013 N 08-55/5, протокол осмотра N 08-42/1 от 30.01.2013 года, схему расположения земельного участка на котором располагается многоквартирный жилой дом с встроенными нежилыми помещениями с адресным указателем г. Тюмень, ул. Малыгина 49 корпус 2 предоставленной Департаментом имущественных отношений Тюменской области; фрагмент ДКК земельного участка с кадастровым номером 72:23:0218006:18, предоставленным Филиалом Федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральная кадастровая палата Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии" по Тюменской области; фотографии фасада многоквартирного дома, в пристрое которого расположен пункт приема ставок Общества.

Частями 1, 2 статьи 268 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку налоговый орган не представил названные документы в суд первой инстанции при том, что таковые изготовлены были самим налоговым органом по итогам проверки, что свидетельствует о наличии у Инспекции возможности представить их в суд своевременно, постольку апелляционный суд заключает об отсутствии оснований для принятия названных документов в качестве доказательств по делу на стадии апелляционного судопроизводства.

Поскольку наличие основания для вынесения спорного предписания в установленном процессуальном порядке налоговым органом доказано не было, постольку суд первой инстанции правомерно признал спорное предписание недействительным.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.09.2013 по делу N А70-6006/2013 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер