Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2013 г. N 09АП-38193/13

город Москва

5 декабря 2013 г.

Дело N А40-72017/12

Резолютивная часть постановления объявлена 02.12.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 05.12.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гармаева Б.П., Чепик О.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Строительное управление Лесопаркового хозяйства"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "16" сентября 2013 г. по делу N А40-72017/13, принятое судьей Константиновской Н.А. (шифр судьи 159-679)

по иску ОАО "Предприятие механизации коммунальных работ "Басманное" (ОГРН 1107746900470)

к ЗАО "Строительное управление Лесопаркового хозяйства" (ОГРН 1037739772509)

3 лицо: ГКУ "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства ЦАО"

о взыскании 5 962 799,59 руб.

При участии в судебном заседании:

От истца: Кочегина И.С. по доверенности от 25.11.2013, Семина Е.Г. по доверенности от 31.10.2013, Афанасьева А.П. по доверенности от 02.12.2013;

От ответчика: Чиладзе К.В. по доверенности от 19.11.2013, Оганян Э.В. по доверенности от 19.11.2013, Милованов А.А. по доверенности от 12.11.2012;

От третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ОАО "Предприятие механизации коммунальных работ "Басманное" с иском (с учетом ходатайства об изменении размера исковых требований, которое судом удовлетворено в порядке ст.49 АПК РФ протокольным определением от 09.09.2013) к ЗАО "Строительное управление Лесопаркового хозяйства" о взыскании 5.803.211 руб. 28 коп. - задолженности, 375.032 руб. 53 коп. - пени.

Решением суда от 16.09.2013 г. Ходатайства ответчика об оставлении искового заявления в части взыскания 2.230.137 руб. 06 коп. оставлено без удовлетворения.

Взыскана с Закрытого акционерного общества "Строительное управление Лесопаркового хозяйства" (ОГРН 1037739772509, юр. адрес: 115093, г. Москва, ул. Люсиновская, д.39, стр.5) в пользу Открытого акционерного общества "Предприятие механизации коммунальных работ "Басманное" (ОГРН 1107746900470, юр. адрес: 105082, г. Москва, Центросоюзный пер., д. 1/5) 5.803.211 (пять млн. восемьсот три тыс. двести одиннадцать) руб. 28 коп. - задолженности, 375.032 (триста семьдесят пять тыс. тридцать два) руб. 53 коп. - пени, а также 52.814 (пятьдесят две тыс. восемьсот четырнадцать) руб. - расходы по госпошлине.

Закрытого акционерного общества "Строительное управление Лесопаркового хозяйства", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в удовлетворении иска отказать.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Представитель истца в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд считает, что решение подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 30.11.2012 между ЗАО "Строительное управление Лесопаркового хозяйства" (генподрядчик) и ОАО "Предприятие механизации коммунальных работ "Басманное" (субподрядчик) заключен договор N 725-ПТО на выполнение работ по вывозу и утилизации снега с объектов дорожного хозяйства улично-дорожной сети города Москвы ОДХ) (Басманный район).

Согласно пункту 1.1. данного договора генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по вывозу и утилизации снега с объектов дорожного хозяйства улично-дорожной сети города Москвы (ОДХ), расположенных на территории Центрального административного округа.

В соответствии с пунктом 2.1. указанного договора общая стоимость работ определяется согласно всех актов выполненных работ, подтвержденных сторонами. Тендерное снижение 5%. Услуги генподряда составляют 10%.

Стоимость работ по Договору включает в себя все затраты, издержки и иные расходы Субподрядчика, в том числе сопутствующие, связанные с исполнением настоящего договора (пункт 2.3.).

Из пункта 2.5. Договора следует, что генподрядчик производит оплату выполненных работ по мере поступления финансирования от Государственного заказчика в необходимом объеме, исходя из фактического объема их выполнения, путем перечисления безналичных денежных средств на расчетный счет Субподрядчика после приемки Генподрядчиком результата выполненных работ в соответствии со статьей "Сдача приемка выполненных работ" настоящего договора.

Согласно пункту 6.5. Договора приемка выполненных Субподрядчиком работ осуществляется Генподрядчиком во взаимосогласованные сроки и оформляется актом о приемке выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4.2.1. Договора Генподрядчик обязан принять от Субподрядчика акт выполненных работ и комплект о выполненных работах в соответствии с Перечнем обязательных документов после выполнения ежемесячных работ по договору, на основании пункта 3.5. Договора осуществить проверку исполнительной документации в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента предоставления исполнительской документации Субподрядчиком и согласно пункту 4.2.7. Договора произвести оплату выполненных Субподрядчиком работ.

Обращаясь с настоящими требованиями, в декабре 2012 года Истец выполнил работы по вывозу снега с территории площадью 597 841 кв.м. (619 965 кв.м. по титульному списку минус 22 124 кв.м., находящихся в ремонте). Площадь вывоза снега определялась согласно титульному списку, являющемуся неотъемлемым Приложением N 1 к договору от 30 ноября 2012 г. N 725-ПТО. Данный список в материалах делах отсутствует и в суд первой инстанции не представлялся.

Заявитель жалобы указывает на то, что в связи с отсутствием списка в материалах дела, то договор подписанный между сторонами является незаключенным. Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным доводом, поскольку исходя из фактических обстоятельств дела, стороны предпринимали меры к исполнению подписанного контракта.

С учетом тендерного снижения 5% и генподрядного снижения 10% общая стоимость работ, выполненных Истцом, составила 5 803 211 руб. 28 коп.

Истец, в обоснование заявленных требований ссылается на то, что 25.12.2012 представил ответчику акт выполненных работ N 1 по вывозу снега с улиц и проездов ОАО "Предприятие механизации коммунальных работ "Басманное" по заказу ЗАО "Строительное управление Лесопаркового хозяйства" и комплект исполнительской документации в соответствии с Приложением N 4 к договору N 725-ПТО от 30.11.2012 г., а также счет-фактуру N 1148 от 25.12.2012 и счет на оплату N 1148 от 25.12.2012.

В соответствии с п. 4.2.10 договора в совокупности с другими условиями договора истец обязан осуществлять вывоз и утилизацию на основании выданных ответчиком пластиковых магнитных карт. Как пояснил ответчик в судебном заседании суда апелляционной инстанции условие о выдаче магнитных карточек исключает возможность необоснованного завышения объемов выполненных работ, т.е. с помощью карточек имеется возможность вести контроль. Каких-либо заданий на выполнение работ по вывозу и утилизации снега с объектов дорожного хозяйства улично-дорожной сети г. Москвы без пластиковых магнитных карточек со стороны истца ответчику не было. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что магнитные карточки были получены 05.12.2012 г., тогда как вывозить снег надо было уже 03.12.2012 г., в связи с обильным снегопадом.

В суд апелляционной инстанции истцом не представлены доказательства приостановления выполнения работ по договору, в связи с неисполнением ответчиком встречных требований по выдаче пластиковых карт.

Кроме того, в соответствии с п. 4.3.2 договора субподрядчик вправе привлекать после уведомления и получения согласия генподрядчика ( до начала производства работ) за свой счет и под свою ответственность к производству работ третьих лиц, обладающих необходимым опытом, техникой и персоналом.

Истец, в нарушение указанного пункта привлек к выполнению работ третьих лиц- ООО "МЕЛТ". В материалы дела истцом не представлены доказательств того, что работы по вывозу и утилизации снега на снегоплавильный пункт ООО "МЕЛТ", а также на иные снегоплавильные пункты, за исключением стационарных пунктов МГУП "Мосводоканал" и ГУП "Мосводосток" выполнялись по поручению ответчика. Представленные истцом в материалы дела сведения и документация, полученные от ООО "МЕЛТ", а также от ОАО "УК "КИГЗ" не являются надлежащими доказательствами, свидетельствующими о выполнении истцом обязательств, поскольку у ответчика с данными организациями отсутствуют какие-либо договорные отношения. Материалами дела не подтверждено, что ООО "МЕЛТ", а также иные пункты по поручению ответчика оказывали услуги по приему снега от истца в рамках заключенного договора субподряда. Кроме того, отсутствуют доказательства того, что ответчик давал поручения ООО "МЕЛТ", не являющихся сторонами по спорному договору субподряда, оказывать услуги по приему снега.

Между тем, в материалах дела имеется Договор ( т. 3 л.д.41), заключенный между ответчиком и ООО "Райдострой" о выполнении заявленных ко взысканию истцом работ, которые ответчиком оплачены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан оплатить Подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы представлены в материалы дела надлежащие и бесспорные доказательства в обоснование своей позиции, которые были не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 ГК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2013 г. по делу N А40-72017/13 отменить. В иске отказать. Взыскать с ОАО "Предприятие механизации коммунальных работ "Басманное" (ОГРН 1107746900470) в пользу ЗАО "Строительное управление Лесопаркового хозяйства" (ОГРН 1037739772509) госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 ( две тыс. руб.).

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев О.Б. Чепик