Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2013 г. N 08АП-9012/13

город Омск

11 декабря 2013 г.

Дело N А46-5775/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 5 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Плехановой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9012/2013) Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 21.08.2013 по делу N А46-5775/2013 (судья Третинник М.А.)

по заявлению открытого акционерного общества "Электротехнический комплекс" (ОГРН 1025500737437 ИНН 5503068565)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу города Омска

о признании недействительным решения от 26.02.2013 N 13-18/670 частично

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Шулпина А.А. по доверенности N 03-15/009205 от 16.05.2013;

от заинтересованного лица: Белоусов А.А. по доверенности N 102/14 от 10.06.2013; Долгушина А.Б. по доверенности N 102/13 от 10.06.2013;

установил:

Открытое акционерное общество "Электротехнический комплекс" (по тексту - заявитель, ОАО "Электротехнический комплекс", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу города Омска (далее по тексту - налоговый орган, Инспекция) от 26.02.2013 N 13-18/670 ДСП в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 708 261 руб., привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в сумме 133 176 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 142 751 руб., привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 474 493 руб. за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц, начисления пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 875 534 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области 21.08.2013 по делу N А46-5775/2013 требования ОАО "Электротехнический комплекс" удовлетворены. Решение Инспекции в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 708 261 руб., привлечения к ответственности по статье 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 133 176 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 142 751 руб., привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 474 493 руб. за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц, начисления пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 875 534 руб. признано недействительным.

С Инспекции в пользу ОАО "Электротехнический комплекс" взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4000 руб.

Судебный акт мотивирован тем, что сделки между налогоплательщиком и его контрагентом ООО "Система" были реальными; заявителем предприняты исчерпывающие меры по определению правоспособности контрагента, поскольку у него имелись учредительные документы, свидетельства о государственной регистрации и постановке на учет в налоговые органы; отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие недобросовестность проверяемого налогоплательщика; при выборе подрядчика для проведения капитального ремонта кровли ОАО "Электротехнический комплекс" проведен конкурс, в котором приняло участие 4 участника; налоговый орган факт выполнения ремонтных работ кровли зданий ПС ГПП "ОБВ-1", ОПУ ГПП "ОСК", ТП 3327, ТП-3111, ТП-1201 подтверждает, что следует из оспариваемого акта.

Суд также пришёл к выводу о недоказанности налоговым органом правомерности привлечения Общества к ответственности, доначисления НДФЛ и начисления соответствующих сумм пеней за проверяемый период, поскольку налоговым органом расчет осуществлен без учета первичных документов и с существенными ошибками.

Не согласившись с принятым судебным актом, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что факт выполнения ремонтных работ на подстанциях налоговым органом не опровергается. Однако не представляется возможным сделать вывод об исполнителе этих работ. Из свидетельских показаний Мироненко А.Н. следует, что он фактически не осуществлял руководство ООО "Система" и не участвовал в финансово-хозяйственной деятельности. Почерковедческая экспертиза подтверждает, что Мироненко А.Е. документы ООО "Система" не подписывал. Выписка о движении денежных средств ООО "Система" подтверждает транзитный характер платежей, денежные средства поступившие от налогоплательщика в этот же день в полном объеме перечислены на расчетный счет ООО "Сталь", которое является мигрирующей организацией.

Также налоговый орган указал, что вывод о несвоевременной выплате заработной платы сделан на основании анализа лицевых счетов работников, платежных ведомостей на выдачу заработной платы, первичных банковских документов и регистров бухгалтерского учета; сведения справки, составленной самим налогоплательщиком, проверены в ходе выездной налоговой проверки и соответствуют материалам дела; выборочный контррасчет налогоплательщика по 4 месяцам составлен неверно, так как в пределах данных месяцев осуществлены выплаты, в том числе за другие периоды, и не может свидетельствовать о незаконности всего расчета налогового органа в целом.

От Общества поступили отзыв на апелляционную жалобу, дополнение к отзыву, а также представлены дополнительные доводы в части НДФЛ с первичными документами по выплаченному доходу сотрудникам организации, которые приобщены к материалам дела. Общество ссылается на то, что сделки с контрагентом ООО "Система" были реальными. У налогового органа отсутствуют сведения о наличии у ООО "Система" персонала, ликвидного имущества и основных средств. Вывод налогового органа о транзитном характере перечислений денежных средств ОАО "ЭТК" на счет мигрирующей организации ООО "Сталь" не соответствует действительности. Почерковедческое исследование подписей Мироненко А.Е. проведено с многочисленными нарушениями действующего законодательства. Основанием для привлечения ОАО "ЭТК" к ответственности по статье 123 НК РФ, а также расчета пени за несвоевременное перечисление НДФЛ, послужили не установленные и документально подтвержденные факты неправомерного неперичисления налога, а проведенные налоговым органом анализ непроверенных сведений, содержащихся в справке, которая не является ни первичным бухгалтерским документом, ни регистром бухгалтерского учета.

От налогового органа поступили дополнения к апелляционной жалобе N 1 и N 2 с документами (уточненные расчета, копии первичных документов), которые приобщены к материалам дела.

В судебных заседаниях суда апелляционной инстанции представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, а представители заявителя - доводы отзыва, дополнения к нему.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе, отзыв, дополнения к отзыву, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Налоговый орган по результатам выездной налоговой проверки на предмет соблюдения налогового законодательства составлен акт N Э01/001 от 10.01.2013 и принято решение N 13-18/670 от 26.02.2013 о привлечении ОАО "Электротехнический комплекс" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением ОАО "Электротехнический комплекс" привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 133 176 рублей, по статье 123 НК РФ за неправомерное не перечисление в установленный срок налога на доходы физических лиц в сумме 133 176 рублей, по статье 123 НК РФ за неправомерное не перечисление в установленный срок подлежащих удержанию сумм налога на доходы физических лиц в сумме 474 493 рублей (с учетом его уменьшения в 2 раза согласно статьям 112, 114 НК РФ в связи с наличием смягчающих вину обстоятельств), по статье 126 НК РФ за не представление документов в сумме 150 рублей. Итого: 607 819 рублей штрафов.

Кроме того, Обществу доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 708 261 рублей и пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 142 751 рублей и по налогу на доходы физических лиц в размере 957 328 рублей.

Причиной доначисления НДС послужил вывод о том, что вычеты, заявленные по сделкам с ООО "Система" не могут быть предоставлены, поскольку данный контрагент является недобросовестным, имеющаяся совокупность доказательств, свидетельствует о подписании счетов-фактур ненадлежащими лицами.

В части налога на доходы физических лиц (НДФЛ) было установлено, что налог регулярно перечислялся не в день выплаты заработной платы, а позже данной даты, в связи с чем, налогоплательщик был привлечен к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ и ему было исчислено пени за несвоевременную уплату налога, а также необоснованное не удержание налога по выплатам в адрес Фомина Н.Н.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы ОАО "Электротехнический комплекс", Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области (УФНС по Омской области) от 18.04.2013 N 16-49/04995, решение налогового органа изменено.

В частности, УФНС по Омской области сделан вывод о необоснованном доначислении НДФЛ по выплатам в пользу Фомина Н.Н., что повлекло частичное исключение штрафа по статье 123 НК РФ и по статье 126 НК РФ за не представление документов в сумме 50 рублей.

Также УФНС по Омской области дополнительно учтен платеж по НДФЛ, осуществленный в декабре 2011 года, что повлекло уменьшение сумм пени в части выплат по головной организации до 866 362 рублей.

В результате решением, в редакции УФНС по Омской области, ОАО "Электротехнический комплекс" привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 133 176 рублей, по статье 123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) в установленный срок налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению в сумме 474 493 рублей, по статье 126 НК РФ за не представление документов в сумме 100 рублей. Итого: 607 769 рублей штрафов.

Кроме того, обществу доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 708 261 рублей, также начислено пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 142 751 рублей и по налогу на доходы физических лиц в размере 875 534 рублей.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ОАО "Электротехнический комплекс" в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения 13-18/670 от 26.02.2013 в оспариваемой части как принятого с нарушением закона, повлекшим нарушение прав и охраняемых законом интересов заявителя.

21.08.2013 Арбитражным судом Омской области принято решение, которое обжаловано налоговым органом в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность принятого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает, что он подлежит изменению исходя из следующего.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам в силу пункта 2 данной статьи подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пункт 1 статьи 172 НК РФ предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Таким образом, в силу изложенных норм налогового законодательства, основанием для принятия сумм НДС к вычету является приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, и представление налогоплательщиком документов, подтверждающих данное обстоятельство, в том числе счетов-фактур, соответствующих требованиям статьи 169 НК РФ.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее по тексту - Постановление Пленума ВАС РФ N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

По смыслу положений пункта 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ именно налоговый орган должен доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого решения.

В силу этой же части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Изложенное в рассматриваемой ситуации означает, что налоговый орган должен доказать наличие оснований, по которым налогоплательщик не имеет права на применение налогового вычета по НДС.

Налогоплательщик, в свою очередь, должен доказать правомерность принятия сумм НДС к вычету, то есть доказать, в том числе, что представленные им первичные бухгалтерские документы являются надлежащим образом оформленными, подписаны уполномоченными лицами и подтверждают реальную хозяйственную операцию.

Как указано в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В качестве доказательств подтверждающих реальные хозяйственные операции налогоплательщика с контрагентом ООО "Система" представлены:

- договор N 10/01-2 от 12.01.2010, по условиям которого ОАО "ЭТК" (заказчик) поручает, а ООО "Система" (подрядчик) выполняет работы по капитальному ремонту кровли зданий ПС ГПП "ОБВ-1", ОПУ ГПП "ОСК", ТП 3327, ТП-3111, ТП-1201. Договорная стоимость и объем выполняемых работ определяются согласно локальной сметы и составляет 4 643 041 руб., в том числе НДС 708 260,57 руб. НДС.

Указанный договор подряда подписан от ОАО "ЭТК" в лице генерального директора Лунева Аркадия Юрьевича, от ООО "системы" в лице директора Мироненко Александра Евгеньевича;

- локальный сметный расчет;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат N 12 от 31.03.2010;

- акт о приемке выполненных работ N 12 от 31.03.2010;

- счет-фактура N 26 от 31.03.2010 на сумму 4 643 041,51 руб., в том числе 708 260,57 руб. НДС.

Локальный сметный расчёт, справка о стоимости выполненных работ и затрат, акт о приёмке выполненных работ, счёт-фактура, подписаны от имени руководителя и главного бухгалтера ООО "Система" Мироненко А.Е.

Налоговый орган, не отрицая наличие реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и его контрагентом, указал на то, что первичные документы, подтверждающие право на вычет, содержат неустранимые дефекты, поскольку подписаны ненадлежащими лицами, что исключает возможность их использования для уменьшения сумм исчисленного налога на добавленную стоимость.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом исходя из следующего.

Согласно свидетельству о государственной регистрации N 55 003256577 от 09.04.2007 ООО "Система" зарегистрировано и поставлено на налоговый учет 09.04.2009 в ИФНС России N 1 по ЦАО г.Омска.

Как следует из заявления о государственной регистрации юридического лица при создании от 02.04.2009 директором и учредителем ООО "Система" являлся Мироненко Александр Евгеньевич, проживающий по адресу: г. Омск, ул. 24-я Северная, д. 216 б, кв. 57. Юридический адрес ООО "Система" аналогичный. Основным видом деятельности общества является - деятельность агентов по оптовой торговле топливом, рудами, металлом и химическими веществами Код по ОКВЭД 51.12.

Свидетельские показания Мироненко А.Н., полученные в ходе мероприятий налогового контроля, свидетельствуют о том, что Мироненко А.Н. являлся "номинальным" руководителем ООО "Система", который фактически не осуществлял руководство ООО "Система", и не участвовал в финансово-хозяйственной деятельности ООО "Система". Учредительные документы, документы на открытие расчетного счета при создании ООО "Система" подписывались Мироненко А.Е. за вознаграждение, без цели заниматься предпринимательской деятельностью. Мироненко А.Е. отрицает свою принадлежность к осуществлению функций руководителя ООО "Система", а так же факт оказания услуг по капитальному ремонту кровли зданий, принадлежащих ОАО "ЭТК", и подписания им договора на выполнение капитального ремонта кровли зданий.

Показания Мироненко А.Е. подтверждены результатами почерковедческой экспертизы, согласно которой документы ООО "Система", представленные заявителем в ходе налоговой проверки (счет-фактура N 26 от 31.03.2010, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 12 от 31.03.2010, акт выполненных работ N 12 от 31.03.2010, договор подряда N 10/01-2 от 12.01.2010, локальный сметный расчет), подписаны не Мироненко А.Е., а иным лицом (справка отдела N 3 Экспертно-криминалистического центра полиции УМВД России по Омской области от 04.09.2012 N 10/420 в т.д. 6 на л.д. 65-66).

Довод Общества о том, что результаты экспертизы не могут быть приняты судом, поскольку при её проведении использовались ненадлежащие доказательства, апелляционным судом отклоняется. Экспертиза проводилась по тем документам, которые были представлены, иных документов на экспертизу представлено не было. При этом эксперт не указал о невозможности проведения экспертизы именно по представленным документам. Качество представленных документов эксперта при проведении исследования устроило, каких-либо замечаний им высказано не было, на поставленные вопросы даны конкретные ответы. Ссылка на многочисленные нарушения эксперта отклоняется, поскольку Обществом не указано, какие именно нарушены допущены экспертом, а также учитывается, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложные сведения, указанные в своем анализе. Оснований для непринятия экспертного исследования у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 92 НК РФ, в присутствии Мироненко А.Е. проведен осмотр юридического адреса ООО "Система": г. Омск, ул. 24-я Северная, д. 216 б, кв. 57.

Согласно протоколу осмотра (обследования) от 14.06.2012 установлено, что по указанному выше адресу находится жилой дом, в квартире N 57 проживает Мироненко Галина Геннадьевна. Данная квартира принадлежит ей на праве собственности. Также в данной квартире проживает Мироненко А.Г. Офис ООО "Система" никогда по данному адресу не находился, никаких документов, оргтехники и иного имущества никогда не хранилось.

Таким образом, по адресу: г. Омск, ул. 24-я Северная, д. 216 б, кв. 57 ООО "Система" никогда не находилось, деятельность по указанному адресу не осуществляло.

При анализе выписок по расчетному счёту контрагента апелляционным судом установлено, что практически все операции по поступлению и расходованию денежных средств на расчётном счёте ООО "Система" проведены одним операционным днем. Поступившие от ОАО "ЭТК" денежные средства за услуги по капитальному ремонту в этот же день в полном объеме перечислены на расчётный счёт ООО "Сталь", которое является мигрирующей организацией.

Так, на расчетный счет ООО "Система" перечислено от ОАО "ЭТК" 04.02.2010 - 1 000 000 руб., 08.02.2010 - 1 300 000 руб., 18.02.2010 - 1 400 000 руб. 24.02.2010 - 943 041 руб. 51 коп. В этот же день денежные средства перечислены на расчетный счет ООО "Сталь" с назначением платежа "за металл".

Согласно выписке по расчетному счёту ООО "Сталь", денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО "Сталь" от ООО "Система" с назначением платежа "за металл" перечислялись на пластиковые карточки физических лиц.

С расчетного счета ООО "Система" в 2010 году не производилась оплата за арендованное имущество, транспортные средства. Данный факт является подтверждением того, что у организации отсутствуют арендованная специализированная техника, оборудование, в том числе складские помещения для размещения и хранения материалов и оборудования для проведения ремонтных работ.

При этом наличие расходных операций на счете не свидетельствует об отсутствии транзитного характера движения средств.

В отношении ООО "Сталь" налоговым органом проведены контрольные мероприятия, в ходе которых установлено, что ООО "Сталь" с момента постановки на учет в ИФНС России N 6 по г. Москве (20.06.2012) отчетность не представляло, допросить директора ООО "Сталь" не представилось возможным в связи с его неявкой.

Кроме того, установлены следующие фактические обстоятельства, свидетельствующие о получении ОАО "ЭТК" необоснованной налоговой выгоды.

Документы, подтверждающие факт наличия финансово-договорных отношений ООО "Система" с ОАО "ЭТК" по требованию налогового органа N 13-18/10-8761 от 25.02.2012 о предоставлении документов ООО "Система" не представило, конверт вернулся с пометкой "Срок хранения истек".

Согласно информации, полученной по запросу в Межрайонную ИФНС России N 12 по Омской области N 13-17/016752 ДСП @ от 21.08.2012, ООО "Система" зарегистрировано и поставлено на налоговый учет 09.04.2009 в ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска и основным видом экономической деятельности ООО "Система" является - деятельность агентов по оптовой торговле топливом, рудами, металлом и химическими веществами, дополнительные виды деятельности - производство резиновых шин, покрышек и камер, восстановление резиновых шин и покрышек, а ремонтные и строительные работы среди видов деятельности отсутствуют. При этом основной и дополнительные виды деятельности ООО "Система" никак не связаны с осуществлением ремонтных и строительных работ.

Сведения о наличии у ООО "Система" персонала производственного и вспомогательного характера, а также ликвидного имущества, в том числе основных средств (механизмов, оборудования, транспорта) и ресурсов для ведения хозяйственной деятельности отсутствуют. Следовательно, у ООО "Система" отсутствуют материальные (основные средства, транспортные средства) и трудовые ресурсы, необходимые для ведения реальной, хозяйственной деятельности и, в частности, для осуществления ремонтных работ.

Наличие расходных операций по приобретению стройматериалов ещё не свидетельствует о наличии у ООО "Система" ресурсов для проведения ремонтных работ.

Налогоплательщик, в качестве доказательств проявления им должной осмотрительности, указывает, что при заключении договора подряда ООО "Система" предоставило ему заверенные копии Устава ООО "Система", решения N 1 о создании Общества, выписки из ЕГРЮЛ, уведомления Росстата о присвоении классификационных кодов, свидетельства о государственной регистрации юридического лица, свидетельства о постановке на налоговый учет, а также на проведение конкурса при выборе подрядчика.

Однако проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лиц, выступающих от имени юридического лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Как указано, ранее директор ООО "Система" отрицает причастность к хозяйственной деятельности Общества и подписанию каких-либо документов, что подтверждается экспертным заключением.

В ходе выездной проверки в соответствии со статьей 90 НК РФ проведен допрос директора ОАО "ЭТК" Лунева Аркадия Юрьевича (допрос от 10.10.2012). Из показаний директора следует, что должностные лица ООО "Система" и его представители ему не знакомы, договор подряда он подписывал без участия представителей ООО "Система". С руководителем ООО "Система" Мироненко А.Е. лично не знаком. Как ОАО "Электротехнический комплекс" узнало об ООО "Система" ответить затруднился. Откуда ОАО "ЭТК" стало известно, что ООО "Система" может выполнить работы по капитальному ремонту кровли, ответить затруднился. За ходом работ по выполнению ремонта кровли следили специалисты ОАО "ЭТК", фамилии которых он назвать не готов. Кто из должностных лиц ОАО "ЭТК" является ответственным за работу на объектах, ответить затруднился.

Следовательно, руководитель ОАО "ЭТК" Лунев А.Ю. в полном объеме не владеет информацией о ходе выполненных работ по ремонту кровли объектов и не смог пояснить, кто фактически был ответственным за ремонт данных объектов.

При втором допросе Лунев А.Ю. указал (протокол допроса от 06.02.2013), что организацией проведения ремонтно-строительных работ на электроэнергетических объектах ОАО "ЭТК" в 2008-2010 годы занималась техническая служба во главе с главным инженером Яжемчуком В.А.

Относительно проведения тендера на выполнение ремонтных работ Лунёв А.Ю. указал, что информация о необходимости выполнения ремонтных строительных работ на объектах ОАО "ЭТК" была размещена на территории офисных помещений организации (на стенде на первом этаже). Ни с кем и представителей организаций - участников тендера (ООО "Система", ООО "АНКОР", ООО "С-Ресурс" и ООО "Сибирская торгово-промышленная компания") он не контактировал, на заседании тендерной комиссии представители подрядчиков не присутствовали. Каким образом представлялись документы (лично, по почте, по ТКС) от участников тендера, Лунев ответить не смог. При осмотре состояния кровли подстанций и оценке состояния кровли от ОАО "ЭТК" присутствовал Дейч С.Э., кто был из представителей от организации - участника тендера ООО "Система", Лунев А.Ю. ответить не смог. Также Лунев А.Ю. сообщил, что из документов представленных участниками тендера по выполнению ремонта кровли подстанций, были представлены только коммерческие предложения.

Кроме того, указав, что оформлением проекта договора подряда занималась юридическая служба ОАО "ЭТК", Лунев А.Ю. сообщил, что запись, сделанная в пунктом 3.3.3. договора подряда об обеспечении отключения электроэнергии на объекте в период выполнения работ предназначена для типового договора, а на подстанциях ГПП "ОБВ-1", ОПУ ГПП "ОСК", ТП-3327, ТП-3111, ТП-12016 электроэнергию отключать не требовалось. В соответствии с пунктом 1.14.3 Положения ОАО "ЭТК" от 04.07.2005 N 79 договоры, содержащие предложения работ со стороны контрагентов в адрес организация являются хозяйственными договорами и согласно п. 3.2.1 не являются типовыми.

Наличие вышеуказанной записи в договоре, с учетом установленного в организации подробного и поэтапного создания проектов, подтверждает позицию налогового органа о фиктивности и формальности заключенного договора.

Согласно представленному Обществом с возражениями Положению от 04.07.2005 о порядке заключения и контроле исполнения договоров и приложения к нему к критериям оценки коммерческого предложения при закупе подрядных работ относятся, помимо прочих, кадровые возможности (соответствующая квалификация работников) и наличие оборудования (приложение Б). Однако согласно имеющимся в материалах налоговой проверки коммерческим предложениям ООО "Система", ООО "АНКОР", ООО "С-Ресурс" и ООО "Сибирская торгово-промышленная компания" в качестве единственного критерия указана цена работ.

Главный инженер ОАО "ЭТК" Яжемчук В.А. в ходе допроса (протокол допроса N 4 от 06.02.2013) сообщил, что информация о производственном персонале, о наличии транспортных средств для доставки материалов, оборудования и вывоза мусора, наличия специального оборудования, инструментов для выполнения работ по ремонту кровли у участников тендера не запрашивалась, в расчёт бралась только цена.

Ремонтные работы у ООО "Система" принимал заместитель главного инженера Дейч С.Э., который также при допросе не смог назвать фамилии, имена и отчества представителей ООО "Система", у кого принимал работы, кто их выполнял (протокол допроса N 3 от 06.02.2013). Дейч С.Э. пояснил, что поиском подрядных организаций для выполнения ремонтно-строительных работ на электротехнических объектах ОАО "ЭТК" он лично не занимался. Пояснил, что для обеспечения доступа на территории, где расположены подстанции, оформлялся общий список работников, которые должны были выполнить ремонт кровли подстанций. Данный список передавался начальнику службы безопасности ОАО "Водоканал". Фамилии, имена, отчества работников не назвал, список, а также доказательства оформления пропусков данным лицам представить не смог.

Таким образом, из показаний должностных лиц ОАО "ЭТК" следует, что непосредственного контакта должностных лиц заказчика и подрядчика не было. Размещение заказа, участие в тендере, заключение договора, приемка и сдача работ происходила путем передачи документов через представителей подрядчиков. Фамилии, имена, отчества которых никто из опрошенных должностных лиц ОАО "ЭТК" назвать не смог.

Апелляционным судом ставится под сомнение факт размещения информации в потребности выполнения каких-либо ремонтных работ, проведения тендера, заключения договора с ООО "Система" и выполнения работ по ремонту кровли именно ООО "Система".

В ходе проведения мероприятия налогового контроля проанализированы документы, представленные ОАО "ЭТК":

- протокол заседания тендерной комиссии по выбору подрядчика по ремонту кровли от 30.12.2009 с приложением коммерческих предложений организаций участников тендера (ООО "Сибирская торгово-промышленная компания", ООО "С-ресурс", ООО "Анкор", ООО "Система");

- положение о порядке заключения и контроле исполнения договоров от 04.07.2005.

Однако проанализировав участников тендера по выбору подрядчика на оказание услуг по капитальному ремонту, апелляционный суд соглашается с выводом налогового органа о том, что все организации, заявившие участие в тендере, не имели возможности самостоятельно осуществить работы по ремонту кровли, так как не имели производственного персонала, транспортных средств, оборудования. Коммерческие предложения, направленные от ООО "Сибирская торгово-промышленная компания", ООО "С-ресурс", ООО "Анкор" подписаны неустановленными лицами.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что представленные документы содержат недостоверные сведения. Сделка оформлена с целью создания документооборота, имитирует внешнее соответствие действий налогоплательщиков требованиям налогового законодательства, необоснованного получения налоговой выгоды, выразившееся в заявлении налогового вычета по НДС за 2010 год с целью минимизации налога.

Поскольку документы, оформленные между ОАО "Электротехнический комплекс" с ООО "Система", содержат недостоверные сведения, следовательно, не могут служить основанием для предоставления Обществу налоговых вычетов при исчислении НДС.

Апелляционный суд считает, что мероприятия налогового контроля установили, что первичные документы подписаны неустановленным лицом, номинальный руководители ООО "Система" не имеет отношения к данной организации, отсутствуют необходимые ресурсы для осуществления нормальной деятельности организации, соответствующие перечисления денежных средств по банковским выпискам. Показания свидетелей не подтвердили выполнение ремонтных работ в спорный период именно лицами, являвшимися работниками ООО "Система".

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что Обществом в налоговый орган представлены все надлежащим образом оформленные документы, не нашел своего подтверждения имеющимися материалами дела. Обществом не представлено обоснованной позиции и доказательств, опровергающих выводы налогового органа.

Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Таким образом, налоговым органом собрана достаточная доказательственная база, подтверждающая создание налогоплательщиком (ОАО "Электротехнический комплекс") фиктивного документооборота и отсутствие реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и его контрагентом - ООО "Система".

При этом налоговым органом не оспаривается фактическое выполнение работ. А доказательств того, что работы были выполнены именно ООО "Система" в материалах дела не имеется.

В части эпизода за несвоевременную уплату НДФЛ суд также считает, что материалами дела частично подтверждено наличие обстоятельств, необходимых для привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ и начисления пени за несвоевременную уплату налога.

В соответствии со статьей 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Согласно абзацу 1 пункта 3 статьи 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства.

В силу статьи 209 НК РФ налогом на доходы физических лиц (НДФЛ) признается доход, полученный налогоплательщиками.

В соответствии с пунктом 1 статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму НДФЛ, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных статьей 226 НК РФ.

Исчисление суммы и уплаты налога производится в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 НК РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога (пункт 2 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате (пункт 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 123 НК РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Таким образом, сроком перечисления НДФЛ является день фактической выплаты дохода налоговым агентов налогоплательщику. Перечисление налога в бюджет в более поздние сроки образует событие налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ.

Как следует из текста оспариваемого решения, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки осуществлен расчет НДФЛ и проанализированы данные его фактической уплаты в бюджета, на основании чего сделан вывод о не своевременном перечислении в бюджет сумм фактически полученной заработной платы с выплаченных сумм, указанных в тексте решения (т.1 л.д. 128-150, т.2 л.д.1-158).

На основании данных фактов сделан вывод, что в нарушение установленного срока был перечислен НДФЛ по основной организации и ее подразделениям с нарушением установленного законом срока, за что применен штраф по статье 123 НК РФ, который составил с учетом уменьшения в два раза согласно статьям 112, 114 НК РФ 474 493 рубля.

Данные о наличии сумм задолженности по данному налогу указаны в Приложении N 6 к решению, которые содержат сведения о задолженности, образовавшейся по состоянию на начало проверки (01.01.2008), начисленных в течение 2008-2011 года суммах данного налога и совокупной задолженности на данные даты (т.2 л.д.55-64).

Данные о фактической уплате НДФЛ за спорный период содержатся в выписке из лицевого счета, подтверждающей дату уплаты налога, уплаченную сумму и основание (период) уплаты налога (т.9 л.д.7-8).

Расчет сумм штрафных санкций по НДФЛ приведен в Приложении N 8 к решению (т.2 л.д. 65-69), из которого следует, что штраф по статье 123 НК РФ применен по выплатам за период с 03.09.2010 по 29.11.2011.

Кроме того, при рассмотрении далее в суде апелляционной инстанции к дополнению к апелляционной жалобе от 25.11.2013 налоговым органом был представлен сводный расчет, содержащий данные о суммах фактической выплаты заработной платы за конкретные месяцы проверяемого периода и датах такой выплаты, а также указание на даты фактического перечисления НДФЛ с номером платежного поручения и суммы уплаченного налога.

Указанные документы свидетельствуют о том, что заработная плата за август 2010 года была выплачена в августе-сентябре 2010 года, налог перечислен платежным поручением N 832 от 13.12.2010; заработная плата за сентябрь 2010 года была выплачена в сентябре-октябре 2010 года, налог перечислен платежным поручением N 60 от 18.01.2011; заработная плата за октябрь 2010 года была выплачена в октябре-ноябре 2010 года, налог перечислен платежным поручением N 167 от 02.02.2011; заработная плата за ноябрь 2010 года была выплачена в ноябре-декабре 2010 года, налог перечислен платежным поручением N 168 от 02.02.2011; заработная плата за декабрь 2010 года была выплачена в декабре 2010 года - январе 2011 года, налог перечислен платежным поручением N 169 от 02.02.2011; заработная плата за январь 2011 года была выплачена в январе-феврале 2011 года, налог перечислен платежным поручением N 734 от 05.04.2011; заработная плата за февраль 2011 года была выплачена в феврале-марте 2011 года, налог перечислен платежным поручением N 118 от 17.05.2011; заработная плата за март 2011 года была выплачена в марте-апреле 2011 года, налог перечислен платежным поручением N 367 от 16.06.2011; заработная плата за март 2011 года была выплачена в марте-апреле 2011 года, налог перечислен платежным поручением N 367 от 16.06.2011; заработная плата за апрель 2011 года была выплачена в апреле-мае 2011 года, налог перечислен платежным поручением N 785 от 10.08.2011; заработная плата за май 2011 года была выплачена в мае-июне 2011 года, налог перечислен платежным поручением N 12 от 09.09.2011; заработная плата за июнь 2011 года была выплачена в июне-июле, августе 2011 года, налог перечислен платежными поручениями N 15 от 09.09.2011 и N 646 от 21.07.2011; заработная плата за июль 2011 года была выплачена в июле-августе 2011 года, налог перечислен платежными поручениями N 749 от 04.08.2011 и N 506 от 11.11.2011; заработная плата за август 2011 года была выплачена в августе-сентябре 2011 года, налог перечислен платежными поручениями N 761 от 12.12.2011 и N 918 от 30.08.2011; заработная плата за сентябрь 2011 года была выплачена в сентябре-октябре 2011 года, налог перечислен платежными поручениями N 934 от 30.12.2011 и N 992 от 06.09.2011; заработная плата за октябрь 2011 года была выплачена в октябре-ноябре 2011 года, налог перечислен мемориальным ордером N 62827 от 20.01.2012 и платежным поручением N 465 от 08.11.2011; заработная плата за ноябрь 2011 года была выплачена в ноябре 2011 года, налог перечислен платежным поручением N 293 от 10.02.2012.

Таким образом, исходя из данных материалов дела следует, что только платежные поручения на выплату НДФЛ от 04.08.2011, 30.08.2011, 06.09.2011 и 08.11.2001 по 650 рублей каждое совпадает по дате со днем выплаты дохода.

Судя по выписке из лицевого счета, данные выплаты осуществлены Шмаль Е.В. по договору от 01.04.2006 (т.9 л.д.8). Исходя из данных расчета штрафа (т.2 л.д. 67), с указанных сумм соответственно начислены штрафы в размере 125 руб., 123 руб., 121 руб. и 118 руб. Итого на сумму 487 руб.

В остальной части штрафные санкции начислены на суммы выплаченных доходов, которые осуществлены позже последнего дня месяца и позже дня фактической выплаты дохода, что свидетельствует и законности начисленного штрафа.

Перечисление в бюджет НДФЛ позже установленного законом срока обоснованно была положено налоговым органом и в основу для исчисления пени. Согласно пунктам 1, 3, 4, 7 статье 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Правила, предусмотренные настоящей статьей, распространяются также на плательщиков сборов, налоговых агентов и консолидированную группу налогоплательщиков.

Таким образом, несвоевременная уплата заявителем как налоговым агентом НДФЛ является основанием для начисления и предъявления к уплате пени. Расчет пени приведен в приложении N 1 к решению инспекции, согласно которому общая сумма пени за несвоевременную уплату налога составляет 866 362 рубля 44 копейки (т.2 л.д.42-54).

ОАО "Электротехнический комплекс", не соглашаясь с расчетом налогового органа, указывал, что фактически исчисление пени осуществлено не по первичным документам, а по справке о выплаченных доходах за период с 01.01.2008 по 30.11.2011, составленной работниками самого общества.

По мнению заявителя, данные указанной справке являются частично недостоверными, что не было проверено и выявлено налоговым органом в ходе проверки.

Действительно, в материалах дела имеется названная справка, подписанная директором А.Ю. Луневым и главным бухгалтером Л.П. Сласниковой и заверенная печатью организации (т.2 л.д.76-91).

Однако, как следует из материалов проверки и текста самого решения, основанием для выводов о своевременности уплаты НДФЛ являлась отнюдь не только справка самого налогового агента.

Из материалов проверки следует, что в ходе данной проверки Обществом были представлены и налоговым органом исследованы следующие документы, подтверждающие факт совершения налогового правонарушения в части несвоевременного перечисления сумм НДФЛ в бюджетную систему РФ: лицевые счета работников; платежные ведомости на выдачу заработной платы из кассы (кассовые книги); первичные банковские документы; своды начислений и удержаний; карточки счетов 68.1, 70 - "расчеты по заработной плате", которые являются бухгалтерскими регистрами, отражающими данные первичных учетных документов по начислению, выдаче заработной платы, а также начислению, удержанию и перечислению налога; оборотно - сальдовыми ведомостями по счетам 68.1 "расчеты с бюджетом физических лиц"; 70 "Расчеты с персоналом по заработной плате"; налоговыми карточками по учету доходов и налога на доходы физических лиц; платежные поручения; своды начислений и удержаний; расходные кассовые ордера; справки "о выплаченных доходах".

Также налоговым органом исследовались реестры сведений о доходах физических лиц за 2008-2010 годы, имеющиеся в налоговом органе; выписки банка, полученные налоговым органом по запросам в кредитные организации (стр. 3-4 акта проверки).

Часть данные документов представлена налоговым органом в материалы дела вместе с дополнениями к апелляционной жалобе от 25.11.2013 и дополнениями к апелляционной жалобе от 03.11.2013.

Наглядным примером того, что расчет задолженности по НДФЛ осуществлен налоговым органом не только на основании данных справки о выплаченных доходах является и расчет, составленная самим заявителем и представленный им в суде 1 инстанции, в котором сведены данные решения, названной справки и данных налогового агента (т.8 л.д.32-37).

Так, например, по данным решения сумма выплаченного дохода составляет за июль 2009 года 4 853 529. 97 рублей, а по данным справки 5 191 116,33 рублей; за апрель 2010 года по данным решения налогового органа - 1 695 309, 04 рублей, по данным справки - 1 948 357,39 рублей.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый агент продолжает настаивать на недостоверности расчета налогового органа. Так, в частности, он поддерживает позицию, изложенную им в возражениях на отзыв на исковое заявление (т.8 л.д.19-22), из которых следует, что налоговым органом не в полном объеме учтена оплата НДФЛ.

По мнению заявителя, не были учтены платежное поручение N 52 на сумму 506 855 рублей, а платежное поручение N 354 от 03.03.2008 на сумму 244 726 рублей и платежное поручение N 1955 от 18.09.2008 учтены не в момент их уплаты, а только 11.12.2008.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с данным доводом заявителя в части платежа на сумму 506 855 рублей. Как следует из текста акта проверки, периодом проверки по НДФЛ является период с 01.01.2008 по 31.12.2011. Платежное поручение N 52 от 16.01.2008, исполненное банком в этот же день, судя по назначению платежа, является уплатой НДФЛ за декабрь 2007 года, в связи с чем, обоснованно не учтено в составе оплаты за проверяемый период (т.8 л.д.27).

Платежное поручения N 354 от 03.03.2008 на сумму 244 726 рублей и платежное поручение N 1955 от 18.09.2008 на сумму 620 881 рублей (т.8 л.д.28-29) содержат данные об уплате НДФЛ за январь 2008 года и август 2008 года. Согласно отметке о списании, денежные средства были перечислены в день поступления платежного поручения в банк.

Следовательно, данные суммы должны были быть учтены при расчете пени как уплаченные 03.03.2008 и 18.09.2008 соответственно, а не 11.12.2008.

В обоснование своего подхода налоговый орган указывает на то, что данные платежи учтены только в конце года (Приложение N 6 к Решению) общей суммой в размере 865 607 руб. (244 726 руб. + 620 881 руб.= 865 607 руб.) по причине проведения зачета в связи с обращением заявителя в налоговый орган, что подтверждается заявлением Общества от 01.12.2008, решением о зачете от 11.12.2008 N22135 и извещением от 09.12.2008 N12875.

В материалах дела действительно имеются решение о зачете от 11.12.2008 N 22135 и извещением от 09.12.2008 N 12875 (т.9 л.д.39-40), согласно которым излишне уплаченный налог на добавленную стоимость был зачтен в счет НДФЛ по заявлению налогоплательщика (налогового агента).

Однако, указание на то, что в бюджет был уплачен налог на добавленную стоимость с назначением платежа текущий платеж, не соответствует назначениям платежей в указанных платежных поручениях. Указание же в платежных поручениях на КБК, принадлежащего налогу на добавленную стоимость, свидетельствует лишь об ошибке в платежном документе.

В соответствии со статьей 45 НК РФ обязанность по уплате налога считается исполненной с момента предъявления в банк поручения на перечисление в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства денежных средств со счета налогоплательщика в банке при наличии на нем достаточного денежного остатка на день платежа.

Обязанность по уплате налога не признается исполненной в следующих случаях, в частности, неправильного указания налогоплательщиком в поручении на перечисление суммы налога номера счета Федерального казначейства и наименования банка получателя, повлекшего неперечисление этой суммы в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства (пункт 4 статьи 45 НК РФ).

В силу пункта 7 статьи 45 НК РФ поручение на перечисление налога в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства заполняется налогоплательщиком в соответствии с правилами заполнения поручений. При обнаружении налогоплательщиком ошибки в оформлении поручения на перечисление налога, не повлекшей неперечисления этого налога в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства, налогоплательщик вправе подать в налоговый орган по месту своего учета заявление о допущенной ошибке с приложением документов, подтверждающих уплату им указанного налога и его перечисление в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства, с просьбой уточнить основание, тип и принадлежность платежа, налоговый период или статус плательщика.

В случае, предусмотренном настоящим пунктом, на основании заявления налогоплательщика и акта совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам, если такая совместная сверка проводилась, налоговый орган принимает решение об уточнении платежа на день фактической уплаты налогоплательщиком налога в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства. При этом налоговый орган осуществляет пересчет пеней, начисленных на сумму налога, за период со дня его фактической уплаты в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства до дня принятия налоговым органом решения об уточнении платежа.

Таким образом, поскольку счет Федерального казначейства был верно указан в платежном документе и деньги поступили в бюджет, налоговый орган должен был принять решение об уточнении платежа на день фактической уплаты без начисления пени, а не решение о зачете.

В дополнение к апелляционной жалобе от 03.11.2013 налоговым органом произведен уточненный расчет пени (ПриложениеN 4), произведенный по НДФЛ с учетом замечаний налогового агента по сроку уплаты налога в сумме 865 607 рублей, что привело к изменению сумм пени на 44 253, 16 рублей.

Налоговый агент в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции также указывал, что данные о размере пени являются недостоверными, так как налоговый орган исходил из ошибочных данных об уплате заработной платы. При этом, заявителем были составлена таблица выборочных данных за май 2008 года, июль 2009 года, апрель 2010 года и февраль 2011 года (т.8 л.д.32-33), на основе которой суд первой инстанции сделал вывод о необоснованном начислении штрафа и пени по НДФЛ.

Однако, во-первых, судом не было учтено, что наличие некоторых расхождений не может свидетельствовать о незаконности всего решения за 2008-2011 года. Во-вторых, штраф за 2008-2009 годы вообще не исчислялся.

В-третьих, указанный расчет по данным самого заявителя, свидетельствует о том, что фактически выплаченная заработная плата, с которой был исчислен штраф и пени, учтена налоговым органом в сумме меньшей, чем самим налоговым агентом, что не могло повлечь нарушения прав заявителя. Так, в июле 2009 года по данным указанного расчета сумма выплаченной заработной платы в решении налогового органа - 4 853 529, 97 рублей, в расчете заявителя - 5 056 116,33 рублей; в апреле 2010 года сумма выплаченной заработной платы в решении налогового органа - 1 695 309,04 рублей, в расчете заявителя - 1 962 207, 39 рублей; в феврале 2011 года сумма выплаченной заработной платы в решении налогового органа - 2 441 893,31 рублей, в расчете заявителя - 2 469 741,3 рублей.

Только по маю 2008 года сумма выплаченной заработной платы в решении налогового органа - 6 245 710,66 рублей, в расчете заявителя - 4 3345 049,13 рублей. При этом анализ первичных документов, приложенных как заявителем к дополнительным доводам, так и налоговым органом к дополнениям к апелляционной жалобе позволяет понять, что налоговый агент в своем расчете учитывал фактически выплаченную в мае сумму, вне зависимости от того, к какому месяцу она относится по назначению платежа.

Налоговый орган при расчете несвоевременной уплаты НДФЛ в качестве основного критерия для выборки использовал назначение платежа. То есть в разделе "май 2008 года" указана заработная плата за май 2008 года, которая фактически выплачивалась начиная с 30.04.2008 по 27.06.2008 с выплатой налога, который непосредственно связана с этим периодом (месяцем) 25.06.2008. В частности, сумма 1 992 646 рублей заработной платы за май была выплачена 27.06.2008, что и создает основную сумму расхождений данных заявителя и налогового органа.

Кроме названных выплат заработной платы в мае также осуществлялась выплата заработной платы за другие месяцы, например, апрель 2008 года. При этом дана заработная плата указывается уже не к разделе "май 2008 года", а в иные месяцы.

Кроме того, к примеру, если учесть сведения Общества за февраль 2011 года, представленные к возражениям в суд, то 04.02.2011 года выплачен доход работникам в размере 22 000 рублей, однако налоговым агентом в расчете не учено, что данные суммы выплачены за январь 2011 года, а оплачен НДФЛ за январь 2011 года лишь 05.04.2011 года на сумму 371 070 рублей (п/п от 05.04.2011 N 734). Однако заявитель указывает оплату в размере 829 366 рублей, при этом не указывая дату уплаты и не учитывая, что данной суммой уплачен НДФЛ не за февраль 2011 года, а за декабрь, октябрь и ноябрь 2010 года (п/п от 02.02.2011 N 169,167 и 168 - согласно данным КРСБ).

В дополнительных доводах от 25.11.2013 налоговый агент также указывает, что 20.10.2010 по данным налогового органа следовало перечислить 681 рубль, фактически выплаты не было; 25.11.2010 следовало перечислить 120 334 рублей, выплаты не осуществлялись; 09.12.2010 следовало перечислить 9017 рублей, а заработная плата была выплачена лишь в сумме 9000 рублей; 10.02.2011 следовало перечислить 169 312 рублей, выплата была в сумме 87 707, 84 рублей; 04.10.2011 следовало перечислить 8 223 и 3 164 рублей, в этот день была выплата не заработной платы, а материальной помощи; 01.07.2009 следовало перечислить 308 203,07 рублей, а заработная плата была в сумме 1 209 919, 44 рублей.

В дополнениях N 2 от 03.12.2013 налоговым органом указывает, что проанализировал как отзыв заявителя на апелляционную жалобу, так и дополнения к отзыву, и поскольку за рамками выездной проверки не может провести проверочные мероприятия по спорным моментам, то на основании пункта 6 статьи 108 НК РФ все неустранимые сомнения налоговый орган толковал в пользу налогоплательщика.

Результатом анализа и принятия названных возражений заявителя, представленных как в суде первой, так и в суде апелляционной инстанции, является уточненный расчет задолженности по НДФЛ, суммы штрафа и пени.

Приложение N 1 - произведен уточненный расчет задолженности по НДФЛ, при этом замечания заявителя по датам начислений НДФЛ и сумм уплаты НДФЛ (с учетом зачета суммы 865 607 руб. 03.03.2008 - 244 726 руб. и 18.09.2008 - 620 881 руб.), приняты налоговым органом в пользу налогоплательщика и учтены при расчете.

Таким образом, сумма задолженности по НДФЛ изменилась на 0,35 руб. в пользу заявителя.

Приложение N 2 - произведен уточненный расчет штрафных санкций по НДФЛ, при этом учтены в пользу налогоплательщика замечания по датам начислений. Таким образом, общая сумма штрафных санкций изменилась на 50 руб. в пользу заявителя и составила 474 493 рублей (948 987 : 2 = 474 493) по решению ВНП и 474 443 рублей (948 887 руб. : 2 = 474 443 руб.) при уточненном расчете, при этом, налоговым органом учтено, что сумма штрафных санкций уменьшена по решению ВНП от 26.02.2013 в 2 раза.

Приложение N 3 - произведен уточненный расчет пени по НДФЛ, при этом учтены в пользу налогоплательщика замечания по датам начала образования пени и датам окончания начисления пени. В результате сумма пени изменилась на 12 825,33 рублей в пользу заявителя и составила 875 534 рублей после решения вышестоящего налогового органа и 862 708,67 рублей при уточненном расчете.

Приложение N 4 - произведен уточненный расчет пени по НДФЛ, которым, в отличие от предыдущего расчета, учтены замечания заявителя еще и по уплаченным суммам НДФЛ в сумме 865 607 рублей, что в свою очередь уменьшило пенеобразубщую недоимку. Таким образом, сумма пени при данном способе расчета составила 818 455,51 рублей и изменилась в пользу Общества на 57 078,49 рублей по сравнению с пени после решения вышестоящего органа и на 44 253,16 руб. по сравнению с расчетом пени в Приложении N 3 к данным дополнениям.

Таким образом, поскольку налоговым органом признаны названные замечания и пересчитаны пени и штраф, суд апелляционной инстанции исходит из признания данных сумм заинтересованным лицом и удовлетворяет в данной части заявленные требования.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения требования ОАО "Электротехнический комплекс" в полном объеме. Суд апелляционной инстанции изменяет решение суда первой инстанции и признает недействительным оспариваемое решение только в части 537 рублей штрафа по статье 123 НК РФ и 57 078,49 рублей пени по НДФЛ, в удовлетворении остальной части требований судом апелляционной инстанции отказано

В силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Решение Арбитражного суда Омской области 21.08.2013 по делу N А46-5775/2013 подлежит изменению, а апелляционная жалоба налогового органа - частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу города Омска удовлетворить. Решение Арбитражного суда Омской области от 21.08.2013 по делу N А46-5775/2013 изменить, изложив его в следующей редакции:

"Заявление открытого акционерного общества "Электротехнический комплекс" удовлетворить частично. Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу города Омска от 26.02.2013 N 13-18/670 в части привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 537 рублей за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц, начисления пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 57 078,49 рублей.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу города Омска в пользу открытого акционерного общества "Электротехнический комплекс" 4000 рублей государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов