Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2013 г. N 13АП-22189/13

г. Санкт-Петербург

10 декабря 2013 г.

Дело N А21-4064/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В.Зотеевой

судей О.И.Есиповой, Л.А.Шульги

при ведении протокола судебного заседания: Е.С.Федосеевой

при участии:

от истца (заявителя): не явился (извещен)

от ответчика (должника): не явился (извещен)

от третьих лиц: не явился (извещен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-22189/2013) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 09.08.2013 по делу N А21-4064/2013 (судья Зинченко С.А.), принятое

по иску (заявлению) ОАО "Янтарьэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

третьи лица: ООО "ЭлектроСеть", Служба по государственному регулированию цен и тарифов по Калининградской области

об оспаривании решения

установил:

Открытое акционерное общество "Янтарьэнергосбыт" (ОГРН 1083925011422; место нахождения: г. Калининград, ул. Дарвина, д. 10; далее - Общество, заявитель, ОАО "Янтарьэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - Калининградское УФАС, антимонопольный орган, Управление) N АМЗ-72/2012 от 13.02.2013.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ЭлектроСеть" и Служба по государственному регулированию цен и тарифов Калининградской области (далее - Служба).

Решением от 09.08.2013 заявление ОАО "Янтарьэнергосбыт" удовлетворено.

В апелляционной жалобе Управление, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, собранным по делу доказательствам, а также неправильное толкование норм материального права, просит решение суда от 09.08.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что Общество является гарантирующим поставщиком и осуществляет деятельность на розничном рынке электроэнергии (мощности) в условиях отсутствия конкуренции, так как не имеет выбора клиентов-потребителей и не вправе устанавливать цены на электроэнергию. Перечисленные критерии свойственны субъектам естественных монополий. Управлением проведен анализ товарного рынка розничной реализации электроэнергии в первом квартале 2013 года и установлено, что доля Общества на указанном рынке превысила 50% во всех муниципальных образованиях Калининградской области, за исключением Балтийского городского округа. При расчетах за поставленную энергию Общество применяло не установленные органом государственного регулирования тарифы и тем самым нарушало порядок ценообразования, что свидетельствует о наличии в его действиях нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

Управление и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомлены о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили. От Управления поступило заявление (от 28.11.2013) о рассмотрении дела в отсутствие представителей Калининградского УФАС.

Общество направило в суд письменный отзыв (вх. от 04.12.2013), в котором доводы жалобы отклонило и просило оставить решение суда первой инстанции от 09.08.2013 без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, между ООО "ЭлектроСеть" (управляющая компания) и Обществом (гарантирующий поставщик) заключен договор энергоснабжения N 6686 от 17.12.2009. В соответствии с пунктом 5 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), на территориях субъектов Российской Федерации, не объединенных в ценовые зоны оптового рынка, электрическая энергия (мощность) продается по регулируемым ценам (тарифам).

Приказом Службы по государственному регулированию цен и тарифов Калининградской области от 17.02.2012 N 17-01э/12 утверждены тарифы на электрическую энергию (мощность), отпускаемую гарантирующим поставщиком ОАО "Янтарьэнергосбыт" энергоснабжающей организации ООО "Электросеть", на 2012 год.

Приказом Службы от 30.07.2012 N 63-06э/12 пункт 1 приказа от 17.02.2012 изложен в редакции, согласно которой утверждены тарифы на электрическую энергию (мощность), отпускаемую гарантирующим поставщиком ОАО "Янтарьэнергосбыт" (в объеме покупки по договору купли-продажи) энергоснабжающей организации ООО "Электросеть", согласно приложениям N 1 и 2, а тариф за активную электроэнергию установлен в размере 5,13 руб.

Приказом Службы от 30.08.2012 N 72-05э/12 тариф установлен в размере 4,18 руб.

Основанием для обращения ООО "ЭлектроСеть" с жалобой в Калининградское УФАС и возбуждения дела о нарушении ОАО "Янтарьэнергосбыт" антимонопольного законодательства (приказ УФАС от 24.12.2012 N 320) послужила выставленная заявителем в адрес ООО "ЭлектроСеть" счет-фактура N 1/082012/10600 от 31.08.2012 за период с 01.08.2012 по 01.09.2012, из расчета активной электроэнергии по тарифу 5,13 руб., что не соответствовало тарифу, установленному Приказом Службы от 30.08.2012 N 72-05э/12.

По результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела Калининградским УФАС 13.02.2013 вынесено решение, которым Общество признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ в части совершения действий, результатам которых явилось ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования в период с августа по сентябрь 2012 года.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что судом первой инстанции были подробнейшим образом исследованы и оценены все обстоятельства дела и дана им надлежащая правовая оценка, не допущено нарушений в толковании и применении материальных норм.

Удовлетворяя заявленные требования и признавая не соответствующим закону оспариваемое решение Калининградского УФАС, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10 указанной части статьи).

Согласно части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Частью 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона Российской Федерации от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ) под естественной монополией понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров; под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Пунктом 1 статьи 4 Закона N 147 предусмотрено, что к сфере деятельности субъектов естественных монополий в области электроэнергетики относятся услуги по передаче электрической энергии и услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике.

Как правомерно указал суд, Общество ни одного из вышеуказанных видов деятельности не осуществляет, а следовательно, не может быть отнесено к субъектам естественной монополии.

В соответствии с Приказом N 16-э от 25.01.2012 "О внесении изменений в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности" Федеральная служба по тарифам исключила из Федерального информационного реестра гарантирующих поставщиков и зон их деятельности ОАО "Янтарьэнерго" (Калининградская область) в связи с передачей прав и обязанностей по заключенным на момент передачи прав и обязанностей договорам энергоснабжения (договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии) ОАО "Янтарьэнергосбыт" и включила в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности ОАО "Янтарьэнергосбыт" (Калининградская область) с присвоением регистрационного номер 39/05.

В соответствии с пунктом 27 Основных положений электрическая энергия (мощность) реализуется на розничных рынках на основании следующих видов договоров, обеспечивающих продажу электрической энергии (мощности):

- договор энергоснабжения;

- договор купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).

Пунктом 28 Основных положений предусмотрено, что по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Исполнение обязательств гарантирующего поставщика по договору энергоснабжения в отношении энергопринимающего устройства осуществляется начиная с указанных в договоре даты и времени, но не ранее даты и времени начала оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении такого энергопринимающего устройства.

Пунктом 29 Основных положений предусмотрено, что по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а потребитель (покупатель) обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность).

Исполнение обязательств гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) осуществляется не ранее заключения потребителем (покупателем) договора оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении энергопринимающего устройства потребителя.

Таким образом, рынок розничной реализации электрической энергии (энергоснабжение) является конкурентным, и даже наличие статуса гарантирующего поставщика не позволяет признать организацию, осуществляющую продажу электрической энергии субъектом естественной монополии в понятии, приведенном пункте 1 статьи 4 Закона N 147-ФЗ.

Более того, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, основаниям для издания приказа Службой по государственному регулированию цен и тарифов Калининградской области от 30.08.2012 N 72-05э/12 и снижения тарифа за активную электроэнергию с 5,13 руб. (по договору энергоснабжения) до 4,18 руб. (по договору купли-продажи) как раз и явилось то обстоятельство, что услуги по передаче электроэнергии обществом не оказываются и не подлежат оплате в рамках установленного тарифа.

Следовательно, для признания Общества нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган должен был доказать доминирование субъекта на соответствующем товарном рынке в соответствии со статьей 5 Закона N 135-ФЗ, установив географические и продуктовые границы такого рынка, в установленном приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 порядке. Настоящий Порядок, как указано в пункте 1.1 приказа N 220, разработан на основании Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, как установлено судом и не опровергнуто Управлением, анализ состояния конкурентной среды на розничном рынке электрической энергии (мощности) от 13.05.2013, которым установлено доминирующее положение Общества на рынке розничной реализации электроэнергии, проведен антимонопольным органом уже после вынесения оспариваемого решения, в то время, как по смыслу содержания статьи 5 Закона N 135-ФЗ и приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220, данное обстоятельство является значимым для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательств и должно быть установлено до вынесения решения о признании субъекта нарушившим соответствующую норму закона.

Кроме того, счет-фактура N 1/082012/106600 выставлена Обществом своему контрагенту за период с 01.08.2012 по 01.09.2012, в то время как приказ N 72-05э/12 об изменении тарифа в сторону уменьшения датирован 30.08.2012 и, соответственно, не распространяет свое действие на предшествующий период.

Все вышеприведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ антимонопольным органом не доказана правомерность принятия оспариваемого решения и квалификации действий Общества по части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно признал решение Калининградского УФАС недействительным, как принятое с нарушением вышеприведенных положений антимонопольного законодательства и Закона N 147-ФЗ.

В основном доводы апелляционной жалобы аналогичны доводам, приведенным Управлением в оспариваемом решении и при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Все приведенные доводы оценены судом и им дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба Калининградского УФАС удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 09 августа 2013 года по делу N А21-4064/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

О.И. Есипова Л.А. Шульга