Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2013 г. N 08АП-8890/13

город Омск

13 декабря 2013 г.

Дело N А81-1537/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 декабря 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Лепёхиной М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8890/2013) общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Строймаркет" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.08.2013 по делу N А81-1537/2013 (судья Корнелюк Е.С.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "ГазСтройИнвест" (ИНН 1102068289, ОГРН 1111102000811) к обществу с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Строймаркет" (ИНН 8902014091, ОГРН 1118901000360) о расторжении договора N01/07/2012 от 05.07.2012 и взыскании неосвоенного авансового платежа и неустойки за нарушение сроков производства работ по договору в общем размере 4 414 014 руб.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ГазСтройИнвест" (далее - ООО "ГазСтройИнвест", истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к обществу с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Строймаркет" (далее - ООО СК "Строймаркет", ответчик) о расторжении договора N 01/07/2012 от 05.07.2012, взыскании неосвоенного авансового платежа и неустойки за нарушение сроков производства работ по договору в общем размере 4 414 014 руб.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.08.2013 по делу N А81-1537/2013 с ответчика в пользу истца взыскана неустойка за просрочку исполнения обязательств по договору N 01/07/2012 от 05.07.2012 в размере 1 307 007 руб. и расходы по уплате государственной пошлины в размере 26 070 руб. 07 коп. В удовлетворении заявленных исковых требований в оставшейся части отказано. Этим же решением с ООО "ГазСтройИнвест" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 4 000 руб.

Не согласившись с решением суда в части взыскания неустойки, ответчик в апелляционной жалобе просил его в данной части отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе во взыскании неустойки.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал на то, что задержка работ произошла по вине подрядчика, который не предоставил субподрядчику документы, перечисленные в пунктах 6.1, 6.2, 6.3 договора, приложение N 5 к договору не подписано и не представлено. Снижение неустойки в соответствии со статьёй 404 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не препятствует применению статьи 333 указанного Кодекса.

Представители сторон, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела и апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции") и считает его в указанной части подлежащим оставлению без изменения.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается ответчиком, что он не приступил к выполнению строительно-монтажных работ по строительству моста через реку Гагара на Объекте: "Линейная часть, 1-я нитка, Участок км 526,7 км 860,5", входящий в стройку "Ситиема магистральных газопроводов Бованенково - Ухта", предусмотренных договором N 01/07/2012 от 05.07.2012.

Графиком производства работ (приложение N 1 к договору) стороны определили, что началом производства работ является 20.07.2012, окончание работ - 10.09.2012.

По условиям пункта 6.1 договора N 01/07/2012 от 05.07.2012 подрядчик обеспечивает субподрядчика полным комплектом разрешительной и проектной документации.

В соответствии с пунктом 6.2 договора N 01/07/2012 от 05.07.2012 подрядчик обязался выполнить в соответствии со СНиП 3.01.03-84 "Геодезические работы в строительстве" работу по созданию геодезической разбивочной основы строительных площадок, включающей в себя: закрепление на местности осей линейных сооружений и углов площадок в соответствии с генпланом; закрепление на местности точек планово-высотной сети (реперов).

Пунктом 6.3 договора предусмотрено, что подрядчик не менее чем за 10 календарных дней до начала строительства передает субподрядчику по акту освобожденные строительные площадки с оформленными правоустанавливающими документами на право землепользования и выполненными работами по созданию геодезической разбивочной основы.

Согласно пункту 17.4 договора N 01/07/2012 от 05.07.2012 ООО СК "Строймаркет" (субподрядчик) несет ответственность за нарушение существенных обязательств по договору, в том числе любого из сроков, установленных графиком производства работ, в виде пени в размере 0,2% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 20% от стоимости работ.

Как усматривается из материалов дела, истцом, помимо прочего, заявлено о взыскании с ответчика на основании пункта 17.4 договора N 01/07/2012 от 05.07.2012 неустойки, начиная с 11.09.2012 (день, следующий за днем окончания срока выполнения работ) по 04.12.2012 (дата составления истцом в адрес ответчика претензии о возврате аванса) в размере 2 614 014 руб. согласно расчету: 16 337 589 руб. 82 коп. (цена договора) х 0,2% х 80 дней.

Как утверждает ООО СК "Строймаркет", общество не приступило к выполнению работ прежде всего по вине ООО "ГазСтройИнвест" (подрядчика), который в нарушение пунктов 6.1, 6.2, 6.3 договора N 01/07/2012 от 05.07.2012 не представил полного комплекта разрешительной и проектной документации для производства работ, что дает право субподрядчику на увеличение срока производства работ согласно пунктам 4.3, 17.7 договора.

Суд первой инстанции, отклоняя данные доводы ответчика, обоснованно исходил из следующего.

По смыслу пункта 1 статьи 716 ГК РФ именно на субподрядчике как производителе работ лежит обязанность немедленно предупредить подрядчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении любых не зависящих от субподрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Вместе с тем, правом на приостановление работ, предусмотренным статьями 716, 719 ГК РФ, подрядчик не воспользовался, не заявил о невозможности их выполнения в срок по причине отсутствия какой-либо документации.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что при недостаточности у субподрядчика необходимых документов, он, действуя заботливо и осмотрительно, имел возможность заблаговременно запросить такие документы у подрядчика с тем, чтобы приступить и выполнить работы к установленному сроку.

Кроме того, подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Как усматривается из материалов дела, впервые ответчик указал истцу об отсутствии у него необходимой документации после получения претензии подрядчика в декабре 2012 года, то есть за пределами срока производства работ по договору (сентябрь 2012 года), в связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения ответчика от ответственности за нарушение договорных обязательств, а также к выводу о том, что в невыполнении работ в срок имеется вина субподрядчика.

Суд первой инстанции, помимо прочего, правильно усмотрел в просрочке выполнения работ вину подрядчика, не исполнившего условия пункта 6.2 договора N 01/07/2012 от 05.07.2012.

Доказательств неисполнения истцом условий пункта 6.3 договора не представлено.

В силу статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Приняв во внимание, что нарушение срока выполнения работ по спорному договору произошло по вине обеих сторон, суд первой инстанции правомерно на основании статьи 404 ГК РФ уменьшил размер ответственности субподрядчика в два раза до суммы 1 307 007 руб., исходя из следующего расчета: (16 337 589 руб. 82 коп. х 80 дней х 0,2% = 2 614 014 руб.) / 2.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что в абзаце втором пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, а не по правилам статьи 333 ГК РФ.

При этом вопреки доводам подателя жалобы, основания для снижения размера подлежащей взысканию с ООО СК "Строймаркет" неустойки на основании статьи 333 ГК РФ у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Как следует из статьи 333 ГК РФ, суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Следовательно, снижение неустойки может быть осуществлено лишь на основании соответствующего заявления ответчика.

При этом подобное заявление с представлением соответствующих доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть заявлено только в суде первой инстанции, что следует из разъяснений, приведенных в абзаце 6 пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", и части 7 статьи 268 АПК РФ.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", судам следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Названный абзац пункта 25 постановления Пленума N 36 от 28.05.2009 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" касается как истца, так и ответчика, поскольку пункт 25 регулирует пределы рассмотрения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, ответчик, будучи надлежащим образом извещенным о разрешении судом настоящего спора, представив отзыв против иска, с ходатайством о применении статьи 333 ГК РФ к суду первой инстанции не обратился.

Исходя из взаимосвязанных разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 25 постановления от 28.05.2009 N 36 и пункте 3 постановления от 22.12.2011 N 81, суд апелляционной инстанции полагает, что изложенное в апелляционной жалобе требование ответчика об уменьшении размера неустойки ввиду ее несоразмерности является по существу новым, с которым ООО СК "Строймаркет" к суду первой инстанции не обращалось, а, следовательно, оно не может быть рассмотрено судом апелляционной инстанции.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, в связи с отказом в её удовлетворении, относятся на ответчика в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.08.2013 по делу N А81-1537/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Е.Н. Кудрина Д.Г. Рожков