Уволить нельзя - восстановить! (О. Скрябина, "Кадровый менеджмент", N 3, март 2008 г.)

Уволить нельзя - восстановить!

Как грамотно подготовиться к аттестации и провести ее

Согласно ТК РФ работник может быть уволен, если его квалификация не соответствует занимаемой должности. Даже если факт несоответствия должности или выполняемой работе по результатам установлен в ходе аттестации, работник редко с этим мирится.

Объективность аттестации нередко оспаривается работниками в судах, и чаще всего успешно. Чтобы избежать судебных разбирательств, работодатель, прежде чем уволить сотрудника, должен создать доказательную документальную базу, которая позволит обосновать его решение.

Добровольно или по закону

Аттестация, или проверка квалификации сотрудника, может проводиться либо по требованию закона, либо по решению руководителя организации. В первом случае она именуется "законной", во втором - "добровольной".

"Законная" аттестация предусмотрена для государственных служащих, преподавателей и руководителей бюджетных образовательных учреждений, руководителей государственных унитарных предприятий и некоторых других категорий работников.

"Добровольная" аттестация персонала может проводиться в любой частной компании, руководитель которой принял решение об этом. Однако в ряде случаев работник имеет право отказаться от этой процедуры. Чтобы этого не произошло и чтобы результаты оценки сотрудников приобрели юридическую силу, необходимо соблюсти ряд условий.

Сначала - нормативные акты, потом - аттестация

Случай из практики. Руководитель IT-департамента строительной компании, по личным мотивам недовольный одним из сотрудников отдела, решил уволить его как несоответствующего занимаемой должности. Сотрудник работал над самостоятельным проектом. По его завершении руководитель заявил, что менеджер не справился с порученным заданием, а значит, не прошел аттестацию. Сотрудник обратился в суд. В ходе разбирательства выяснилось, что в компании нет документально оформленного положения об аттестации, а проект, порученный менеджеру, был сдан в срок и впоследствии использован в работе компании. В результате сотрудника восстановили в должности, а компании пришлось выплатить ему компенсацию за те месяцы, которые он вынужденно был безработным.

Как "узаконить" добровольную аттестацию? Прежде всего, как этого требует ст. 189 ТК РФ, в Правила внутреннего трудового распорядка организации нужно внести пункт об обязательном проведении аттестаций. Затем следует разработать Положение об аттестации, в котором указать цели, виды, сроки и порядок проведения аттестации, состав комиссии и обозначить круг решений, принимаемых по ее результатам. Но и это еще не все. Содержание Положения необходимо согласовать с представительным органом трудового коллектива, а затем ознакомить с ним всех работников под расписку. Как только все эти этапы будут пройдены, добровольная аттестация станет обязательной для всех сотрудников процедурой, и у работодателя появится возможность увольнять не прошедшего аттестацию работника в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Субъективность наказуема

Помимо формальной юридической ошибки работодатель из приведенного выше примера совершил еще одну: он пристрастно отнесся к сотруднику и оценил его работу необъективно. Между тем объективность оценки профессиональных и личных качеств работника - один из важнейших принципов аттестации. Чтобы трудовая инспекция признала оценку деятельности работника объективной, необходимо предпринять целый ряд шагов. Во-первых, работнику заранее должно быть известно, на какие вопросы он будет отвечать в ходе аттестации. Поэтому нужно разработать квалифицированный перечень вопросов или тестов, не выходящих за пределы трудовых обязанностей сотрудников, а также ориентировочные ответы на них.

Во-вторых, аттестация не может быть неожиданной и внезапной акцией. О ее проведении сотрудники должны знать заранее. Поэтому следует составить график проверок, включив в него работников, которые подлежат аттестации в текущем году, а также тех, у кого истек срок освобождения от очередной аттестации; тех, кому назначена повторная аттестация, и тех, кто пропустил аттестацию по уважительным причинам.

Минимальный состав аттестационной комиссии - три человека. Председателем комиссии, как правило, назначают либо главу компании, либо руководителя HR-службы. Заместителем может быть руководитель или сотрудник кадровой службы либо руководитель службы управления персоналом, секретарем - сотрудник кадровой службы или секретарь организации.

Хотя бы один из членов комиссии должен быть специалистом того же профиля, что и аттестуемый работник. В тех случаях, когда проводится аттестация единственного сотрудника данной специальности (например, юриста), в состав комиссии приглашают специалиста из другой компании.

Порядок действий

В процессе аттестации на каждого работника составляются отзыв (характеристика) и аттестационный лист. Данные, отраженные в этих документах, учитываются при последующих аттестациях. Отзыв, в котором должна содержаться оценка профессиональных и личных качеств сотрудника и результатов его работы, составляет и подписывает руководитель структурного подразделения. Если аттестации подлежит руководитель, в его характеристику вносятся сведения о результатах работы его подразделения. За две недели до аттестации сотрудника нужно познакомить с отзывом, чтобы он мог воспользоваться своим правом предоставить комиссии дополнительные сведения о своей служебной деятельности и/или заявить о несогласии с выводами руководителя.

Не позднее чем за неделю до аттестации характеристика должна быть представлена в аттестационную комиссию. Проводится аттестация в присутствии работника. Исключение из этого правила только одно: если работник не явился на заседание комиссии без уважительных причин, можно провести аттестацию без него. Аттестационный лист обязательно должен быть подписан всеми членами аттестационной комиссии. С содержанием этого документа необходимо ознакомить работника под роспись. Комиссия рассматривает представленные документы (аттестационный лист, отзыв), затем заслушивает сообщение работника о его служебной деятельности. Вопросы, которые задаются сотруднику в ходе аттестации, могут относиться только к его профессиональной деятельности. При оценке соответствия работника занимаемой должности учитываются также его опыт работы, повышение квалификации, уровень образования и т.д.; если речь идет о руководителе - то его организаторские способности, умение обеспечить дисциплину, слаженную работу команды. Только при выполнении всех этих условий решение комиссии будет считаться фактически и юридически обоснованным.

Какие решения может принять руководитель по результатам аттестации? Сотрудникам, чья деятельность была оценена комиссией высоко, руководитель имеет право повысить оклады, установить надбавки, предложить более высокую должность и т.д. Работникам, чьи компетенции недостаточны, можно рекомендовать пройти обучение, можно направить их на перепрофилирование, перевести на другую работу, назначить им повторную аттестацию, наконец, уволить их.

Трудности увольнения

Увольнение работника по итогам аттестации согласно ч. 3 ст. 81 ТК РФ допускается только при условии, что невозможно перевести работника с его согласия на другую имеющуюся у работодателя работу - либо на соответствующую квалификации работника, либо на нижестоящую должность с более низкой оплатой. Поэтому работодатель должен быть готов представить доказательства того, что у него не было возможности предложить работнику другую работу или что работник от перевода отказался. Доказательством может служить письменный отказ увольняемого сотрудника от перевода. При увольнении работника по ст. 81 ТК РФ необходимо учитывать и некоторые другие обстоятельства. Считается недопустимым расторгнуть трудовой договор по мотивам недостаточной квалификации с работниками, имеющими небольшой трудовой стаж: они еще не приобрели достаточного опыта и нуждаются в обучении и руководстве. Кроме того, не следует забывать, что не только выводы аттестационной комиссии должны определять решение об увольнении. Нужно учитывать все данные о деловых качествах работника, в том числе документально подтвержденные данные об образовании, об успешном участии в проектах и т.д., которые подлежат оценке в совокупности с другими данными, например с данными всех документов работника о полученном образовании, прохождении курсов повышения квалификации и т.д.

Таким образом, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником из-за несоответствия его квалификации занимаемой должности или выполняемой работе, если не была проведена его аттестация, или ее результаты оказались положительными, или другие данные красноречиво свидетельствуют о компетентности сотрудника (см. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.04 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").

Аттестация и вознаграждение

Случай из практики. Не прошедшего аттестацию бухгалтера цветочной фирмы понизили в должности и лишили надбавки к окладу. Трудовая инспекция сочла это грубым нарушением законодательства и предъявила взыскание руководителю предприятия.

Часто работодатель рассматривает аттестацию не только как инструмент увольнения работника, но и как повод понизить его в должности или сократить ему зарплату. Следуя букве закона, сделать это очень непросто. Понижение в должности, с точки зрения трудового законодательства, считается переводом на другую работу, а значит, чтобы его осуществить, необходимо согласие работника. Но получить такое согласие практически невозможно.

Снизить размер оплаты труда за счет уменьшения оклада, снятия надбавки тоже непросто. В соответствии со ст. 74 ТК РФ размер оплаты труда является обязательным условием трудового договора, и изменить его можно только с согласия работника (предупредив его не менее чем за два месяца). Правда, если локальными нормативными актами это предусмотрено, можно лишить работника премии, хотя и это чревато осложнениями. Работник вправе обжаловать невыплату премии, и проверяющие органы, скорее всего, будут на его стороне.

/--------------------------------------------------------------------------------------------------\

|Оформление приказа об аттестации                                                                  |

|                                                                                                  |

|                                         ООО "ПрофАктив"                                          |

|                                                                                                  |

|                                              Приказ                                              |

|                                                                                                  |

|                                                                                                  |

| Дата составления                                                                  Номер документа|

| /--------------\                                                                  /-------------\|

| |  18.02.2008  |                                                                  |     15      ||

| \--------------/                                                                  \-------------/|

|                                  О проведении аттестации                                         |

|  Приказываю:                                                                                     |

|                                                                                                  |

|/------------------------------------------------------------------------------------------------\|

||1. Провести аттестацию работников с      |   24.03.2008  |  по  |  31.03.2008   |               ||

||------------------------------------------------------------------------------------------------||

||2. Создать аттестационную комиссию в составе:                                                   ||

||------------------------------------------------------------------------------------------------||

||Председатель:                  |заместитель генерального директира Седых В.П.                   ||

||-------------------------------+----------------------------------------------------------------||

||Заместитель председателя:      |директор по персоналу Петрова А.И.                              ||

||-------------------------------+----------------------------------------------------------------||

||Секретарь:                     |менеджер по персоналу Петрушина М.С.                            ||

||-------------------------------+----------------------------------------------------------------||

||Члены комиссии:                |коммерческий директор Васин С.А.;                               ||

||                               |PR-директор Миронов Е.Н.;                                       ||

||                               |специалист по кадрам Смирнов А.Н.                               ||

||-------------------------------+----------------------------------------------------------------||

||                               |              должности, фамилии, инициалы                      ||

||------------------------------------------------------------------------------------------------||

||3. Председателю аттестационной  комиссии  обеспечить  организационно-методическую  подготовку  к||

||проведению аттестации и организовать разъяснительную работу по порядку проведения аттестации.   ||

||------------------------------------------------------------------------------------------------||

||4. Утвердить  список  работников,  подлежащих  аттестации,  и   график   проведения   аттестации||

||(приложение 1).                                                                                 ||

||------------------------------------------------------------------------------------------------||

||5. Утвердить критерии, по которым будет проводиться аттестация (приложение 2).                  ||

||------------------------------------------------------------------------------------------------||

||6. Руководителям структурных подразделений            |Матвееву С.Н.,                           ||

||------------------------------------------------------------------------------------------------||

||Морозову Ю.Г., Осину В.И., Ивановой Н.П., Старчак П.Р., Мурзиловой Л.Т.                         ||

||------------------------------------------------------------------------------------------------||

||                                   фамилии и инициалы                                           ||

||------------------------------------------------------------------------------------------------||

||подготовить представления на работников подразделений в соответствии со списком (приложение 1) и||

||------------------------------------------------------------------------------------------------||

||передать их секретарю аттестационной комиссии до                        | 10.03.2008   |        ||

||------------------------------------------------------------------------------------------------||

||7. Секретарю аттестационной комиссии до             |  29.02.2008    |довести до сведения       ||

||------------------------------------------------------------------------------------------------||

||перечисленных в п. 6 руководителей структурных подразделений и аттестуемых работников  критерии,||

||по  тоторым  будет   проводиться   аттестация  (приложение 2)  и  график  проведения  аттестации||

||(приложение 1),                                                                                 ||

||------------------------------------------------------------------------------------------------||

||а также до   |   14.03.2008    |ознакомить аттестуемых работников с представлениями на них.     ||

||------------------------------------------------------------------------------------------------||

||8.        |     Председателю      |аттестационной комиссии до| 06.04.2007   |представить        ||

||----------+-----------------------+-------------------------------------------------------------||

||          |    председателю/      |                                                             ||

||          |    секретарю          |                                                             ||

||------------------------------------------------------------------------------------------------||

||материалы по аттестации генеральному директору.                                                 ||

|\------------------------------------------------------------------------------------------------/|

|/------------------------------------------------------------------------------------------\      |

||Генеральный директор               |      Соколов                |      Н.П. Соколов      |      |

|\------------------------------------------------------------------------------------------/      |

|                                                                                                  |

|        Визы ознакомления оформлены на оборотной стороне приказа.                                 |

\--------------------------------------------------------------------------------------------------/

О. Скрябина,

консультант в области трудового законодательства,

руководитель одела кадрового делопроизводства

Группы компаний "Градиент Альфа"

"Кадровый менеджмент", N 3, март 2008 г.