Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2013 г. N 11АП-20464/13

г. Самара

13 декабря 2013 г.

Дело N А55-13290/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 декабря 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Поповой Е.Г., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сафроновой О.А.,

с участием в судебном заседании:

представителя Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Самарской области - до перерыва - Голомозовой Е.А. (доверенность от 09.01.2013), после перерыва - Яковенко М.Д. (от 09.01.2013 N 2),

представителя открытого акционерного общества "ЗООВЕТСНАБ" - до и после перерыва - Романчева А.М. (доверенность от 06.12.2013),

рассмотрев в открытом судебном заседании 09 - 11 декабря 2013 года в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 23 сентября 2013 года по делу N А55-13290/2013 (судья Мехедова В.В.),

принятое по заявлению Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Самарской области, г. Самара,

к открытому акционерному обществу "ЗООВЕТСНАБ" (ОГРН 1026300764918, ИНН 6312016110), г. Самара,

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Самарской области (далее - Управление Россельхознадзора по Самарской области) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о привлечении открытого акционерного общества "ЗООВЕТСНАБ" (далее - общество, ОАО "ЗООВЕТСНАБ") к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) (л.д. 3-6).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 23.09.2013 по делу N А55-13290/2013 в удовлетворении заявленных требований отказано (л.д.63-66).

В апелляционной жалобе Управление Россельхознадзора по Самарской области просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (л.д.81-83).

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании представитель Управления Россельхознадзора по Самарской области поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Представитель общества отклонил апелляционную жалобу.

В судебном заседании в соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 09.12.2013 до 15 час. 25 мин. 11.12.2013, после перерыва рассмотрение дела продолжено.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, в выступлении представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, Управлением Россельхознадзора по Самарской области проведена внеплановая проверка в отношении ООО "ЗООВЕТСНАБ".

Основанием для проведения внеплановой выездной проверки является распоряжение заместителя руководителя управления Кооп В.Г. от 07.06.2013 N 27, изданное в связи с поступлением 28.05.2013 телефонограммы Россельхознадзора за N ФС-АС-7/256 Т, а также в связи с заявлением, поступившим в Россельхознадзор от ОАО "ЗООВЕТСНАБ" от 21.05.2013 о переоформлении лицензии на осуществление фармацевтической деятельности по адресу: 446351, Самарская область Кинель-Черкасский район, г. Кинель-Черкассы, пр. 50 лет Октября, дом 10, 1 этаж, часть помещения N 3.

Копия распоряжения Управления Россельхознадзора по Самарской области от 07.06.2013 N 27 и акт проверки от 10.06.2013 вручены полномочному представителю общества, что подтверждается подписью генерального директора Саргсяна Норайра Генриковича в акте проверки.

В ходе проверки проведен осмотр помещения по адресу: 446351, Самарская область Кинель-Черкасский район, г. Кинель-Черкассы, пр. 50 лет Октября, дом 10, 1 этаж, часть помещения N 3, которое ОАО "ЗООВЕТСНАБ" арендует по договору аренды с ООО "Стройсервис" от 17.09.2012.

В результате проведенной проверки Управлением Россельхознадзора по Самарской области установлен факт розничной торговли лекарственными препаратами для ветеринарного применения, хранение лекарственных препаратов для ветеринарного применения и выявлены следующие нарушения: ОАО "ЗООВЕТСНАБ" производит реализацию ряда лекарственных средств для ветеринарного применения в отсутствие специального разрешения (лицензии) для осуществления фармацевтической деятельности в сфере обращения лекарственных средств для ветеринарного применения по вышеуказанному адресу, чем нарушены пункт 1 статьи 9; пункт 47 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", Постановление Правительства РФ от 22.12.2011 N 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности".

Факт административного правонарушения подтверждается представленными в материалы дела актом проверки возможности выполнения соискателем лицензии ОАО "ЗООВЕТСНАБ" лицензионных требований и условий для осуществления фармацевтической деятельности в сфере розничной реализации, хранения лекарственных средств, предназначенных для животных от 10.06.2013 и фототаблицей (л.д.8-13, 14-24).

13.06.2013 по данному факту начальником отдела государственного ветеринарного надзора на государственной границе РФ и транспорте Управления Россельхознадзора по Самарской области Фроловичевым А.Н. в отношении ООО "ЗООВЕТСНАБ" составлен протокол N 63081109 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии генерального директора общества - Саргсяна Норайра Генриковича, о чем свидетельствует подпись директора в протоколе (л.д.25).

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, Управление Россельхознадзора по Самарской области в порядке статьи 23.1 КоАП РФ обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела и неправильно применил нормы материального права.

Согласно статье 3 Федерального закона от 04.05.2011 года N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании), лицензия - это специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

Обязанность соблюдать условия лицензирования закреплена в статье 2 Закона о лицензировании.

В пункте 7 статьи 3 данного Закона определено, что под лицензионными требованиями понимается совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

Согласно подпункту 47 пункта 1 статьи 12 Закона о лицензировании, фармацевтическая деятельность входит в перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, осуществляемой юридическими лицами, включая организации оптовой торговли лекарственными средствами, аптечные организации, ветеринарные аптечные организации, а также медицинские организации и их обособленные подразделения (центры (отделения) общей врачебной (семейной) практики, амбулатории, фельдшерские и фельдшерско-акушерские пункты), расположенные в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, ветеринарные организации, и индивидуальными предпринимателями установлен Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 (далее - Положение N 1081).

Пунктом 2 данного Положения установлено, что фармацевтическая деятельность включает в себя работы и услуги согласно приложению.

В приложении к Положению N 1081 приведен перечень выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность.

Так в сфере обращения лекарственных средств для ветеринарного применения к фармацевтической деятельности относится: оптовая торговля лекарственными средствами для ветеринарного применения; хранение лекарственных средств для ветеринарного применения; хранение лекарственных препаратов для ветеринарного применения; перевозка лекарственных средств для ветеринарного применения; перевозка лекарственных препаратов для ветеринарного применения; розничная торговля лекарственными препаратами для ветеринарного применения; отпуск лекарственных препаратов для ветеринарного применения; изготовление лекарственных препаратов для ветеринарного применения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 55 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств), розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии, осуществляется аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Разрешена розничная торговля только лекарственными препаратами, зарегистрированными в Российской Федерации или изготовленными аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Административная ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии.

На основании части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии со статьей 2.1 данного Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что обществом 21.05.2013, то есть до истечения срока действия лицензии от 28.09.2009 N 00-09-2-000697, приняты меры по ее переоформлению. Основанием для переоформления лицензии является осуществление деятельности по иному адресу.

Согласно пункту 1 статьи 18 Закона о лицензировании отдельных видов деятельности лицензия подлежит переоформлению в случаях изменения, в том числе адресов мест осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем лицензируемого вида деятельности.

Согласно пункту 2 названной статьи до момента переоформления лицензии лицензиат вправе осуществлять лицензируемый вид деятельности, за исключением его осуществления по адресу, не указанному в лицензии.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что поскольку на момент проведения проверки сроки рассмотрения заявления о переоформлении вышеуказанной лицензии не истекли, срок действия лицензии от 28.09.2009 N 00-09-2-000697 не истек, в силу части 2 статьи 18 Закона N 99-ФЗ общество вправе осуществлять лицензируемую деятельность, в связи с чем, оснований считать, что ОАО "ЗООВЕТСНАБ" совершено правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в данном случае не имеется.

Таким образом, с учетом положений, установленных Законом N 99-ФЗ, которым предусмотрен порядок переоформления лицензий, выданных на осуществление отдельных видов деятельности, суд первой инстанции сделал правильный вывод о недоказанности заявителем события правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, необходимо исходить из того, что в соответствии с абзацем третьим пункта 1 статьи 49 ГК РФ право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии).

В случае, если организация имеет право осуществлять фармацевтическую деятельность в сфере розничной торговли лекарственными препаратами, предназначенными для животных (имеется лицензия), но лицензируемый вид деятельности осуществляется по адресу, не указанному в лицензии (например, изменился адрес магазина, открылась новая точка продажи), контролирующие органы могут привлечь торговую организацию (ИП) к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции указывает, что административным органом не представлены ни акт контрольной закупки, ни чек об оплате, ни какие-либо другие доказательства, подтверждающие факт реализации обществом по указанному адресу лекарственных препаратов.

Суд первой инстанции указывает, что данные обстоятельства в ходе проведенной проверки не устанавливались, в протоколе об административном правонарушении от 13.06.2013 N 63081109 не излагались.

Суд первой инстанции приходит к выводу о том, что административным органом не доказано наличие в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции делает вывод, что заявленные административным органом требования удовлетворению не подлежат, а производство по делу об административном правонарушении в отношении ОАО "ЗООВЕТСНАБ" (ОГРН 1026300764918, ИНН 6312016110) подлежит прекращению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства.

В пункте 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что при квалификации действий лица по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ следует иметь в виду, что под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых лицензиатом обязательно при ее осуществлении.

Осуществление предпринимательской деятельности по адресу, не указанному в приложении к лицензии в качестве места осуществления деятельности, суд первой инстанции правильно оценил как нарушение лицензионных требований и условий, за которое предусмотрена ответственность по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

Пунктом 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" предусмотрено, что если при рассмотрении дела будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, судья может переквалифицировать действия (бездействие) лица на другую статью, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, при условии, что это не ухудшает положения лица, в отношении которого возбуждено дело, и не изменяет подведомственности его рассмотрения.

Учитывая, что санкция, предусмотренная части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, мягче, чем санкция части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, подведомственность рассмотрения дела не изменилась, суд первой инстанции действия общества правомерно переквалифицировал на часть 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Из акта проверки, приложенной к нему фототаблицы и протокола об административном правонарушении, следует, что при проверке на витринах ОАО "ЗООВЕТСНАБ" вместе с товарами народного потребления, находились лекарственные препараты, на которых имеются ценники.

Представитель общества в суде апелляционной инстанции не отрицал факт нахождения на витринах лекарственных препаратов, которые располагались на витрине вместе с товарами народного потребления, предназначенными для продажи и к данным товарам имелся свободный доступ покупателей.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 19 постановления от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" выставление в местах продажи (например, на прилавках, в витринах) товаров, продажа которых является незаконной, образует состав административного правонарушения при условии отсутствия явного обозначения, что эти товары не предназначены для продажи (пункт 2 статьи 494 ГК РФ).

Договор розничной купли-продажи в силу статьи 492 ГК РФ является публичным договором и согласно статье 494 ГК РФ выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

Из материалов дела видно, что выставленные обществом лекарственные препараты на витрине, имеющие ценники и свободный доступ покупателей, свидетельствует о том, что их реализация является незаконной, так как общество осуществляет предпринимательскую деятельность по адресу, не указанному в приложении к лицензии от 28.09.2009 N 00-09-2-000697.

Таким образом, суд первой инстанции сделал ошибочный вывод, что административный орган не доказал факт реализации лекарственных препаратов.

В силу пункта 1 статьи 7 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" потребитель имеет право на то, чтобы товар (работа, услуга) при обычных условиях его использования, хранения, транспортировки и утилизации был безопасен для жизни, здоровья потребителя, окружающей среды, а также не причинял вред имуществу потребителя.

В соответствии с разъяснениями, данными Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 02.06.2004 N 10, в особенной части КоАП РФ административные правонарушения, касающиеся прав потребителей, не выделены в отдельную главу, поэтому суды при квалификации объективной стороны состава правонарушения должны исходить из его существа, субъектного состава возникших отношений и характера применяемого законодательства.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), ответственность за которое предусмотрена статьей 14.1 КоАП РФ, посягает в данном случае на права и интересы неопределенного круга лиц и нарушает законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей.

Согласно положениям части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей может быть вынесено в течение одного года со дня совершения административного правонарушения.

Данное правонарушение выражается в длительном непрекращающемся невыполнении обязанности, возложенной на нарушителя законом, то есть является длящимся. В силу части 2 статьи 4.1 КоАП РФ сроки, установленные частью 1 этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения, то есть со дня выявления факта его совершения должностным лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении.

В рассматриваемом случае с учетом положений подпункта 1 пункта 2 статьи 28.3 КоАП РФ днем обнаружения и выявления совершенного ОАО "ЗООВЕТСНАБ" административного правонарушения является день проведения проверки зоомагазина - 10.06.2013.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.02.2008 N 11938/07.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а заявление Управления Россельхознадзора по Самарской области удовлетворить, привлечь ОАО "ЗООВЕТСНАБ" к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 23 сентября 2013 года по делу N А55-13290/2013 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявление Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Самарской области удовлетворить.

Привлечь открытое акционерное общество "ЗООВЕТСНАБ" (ОГРН 1026300764918, ИНН 6312016110) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 (Тридцать тысяч) рублей.

Штраф уплатить по следующим реквизитам:

УФК по Самарской области (Управление Россельхознадзора по Самарской области)

ИНН 6311075391

КПП 631601001

расчетный счет 401 018 102 000 000 1 000 1

БИК 043601001

ГРКЦ ГУ БАНКА России по Самарской области г. Самара

КБК 08111690040046000140

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Е. Кувшинов

Судьи

Е.Г. Попова И.С. Драгоценнова