Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2013 г. N 09АП-20650/13

г. Москва

11 декабря 2013 г.

Дело N А40-95440/12

Резолютивная часть постановления объявлена "10" декабря 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "11" декабря 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стивилон"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 апреля 2013 года

по делу N А40-95440/12, принятое судьей А.Н. Григорьевым (52-872)

по иску ОАО "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа"

к ООО "Стивилон"

о взыскании 12 837 982 руб. 08 коп.

и по встречному иску о взыскании 5 218 097 руб. 11 коп.

от истца: неявка, извещен

от ответчика: Тарасова З.И. - дов. от 01.10.2013

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Стивилон" о взыскании задолженности в сумме 12 837 982 руб. 08 коп.

ООО "Стивилон" предъявило встречный иск о взыскании с ОАО "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа" неустойки в сумме 5 218 097 руб. 11 коп.

Решением суда от 19.04.2013 первоначальный иск удовлетворен частично. Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Стивилон" в пользу Открытого акционерного общества "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа" задолженность в сумме 4 152 179 руб. 25 коп., а также расходы по уплате госпошлины в сумме 43 760 руб. 90 коп. В остальной части иска отказано.

По встречному иску взысканы с Открытого акционерного общества "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Стивилон" неустойка в сумме 4 141 003 руб. 69 коп., а также расходы по уплате госпошлины в сумме 43 705 руб. 02 коп. В остальной части требования по встречному иску оставлены без рассмотрения.

Возвращены ООО "Стивилон" с депозитного счета арбитражного суда г. Москвы денежные средства в размере 150 000 рублей, перечисленные платежным поручением N 611 от 14.11.2012 в счет оплаты экспертизы.

ООО "Стивилон", не согласившись с решением суда в части первоначального иска, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с нарушением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что работы выполнены истцом (подрядчиком) с ненадлежащим качеством, в связи с чем, ответчик (заказчик), в соответствии с п. 15.3 договора, п. 1 ст. 723 ГК РФ, вправе потребовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Также заявитель жалобы указывает на то, что ответчик неоднократно извещал истца об обнаруженных недостатках в выполненных работах и необходимости их устранения.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что результат работ и исполнительная документация истцом ответчику не переданы.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы по делу.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части первоначального иска полностью и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителя ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит изменению.

Поскольку решение обжалуется в части первоначального иска, апелляционный суд, в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ, проверяет законность и обоснованность решения только в указанной части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, 28 июня 2010 года, между Обществом с ограниченной задолженностью "Стивилон" (Заказчик) и Открытым акционерным обществом "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа" (Подрядчик) был заключен договора строительного подряда N 01-М/10.

Согласно договора строительного подряда N 01-М/10 Подрядчик обязался выполнить работы по устройству монолитных железобетонных каркасов объектов - коттеджей гостиничного типа NN 1, 5, 10, 11, 15, 16, 17 (первый пусковой комплекс), входящих в состав Объекта: Гостиничный комплекс и группа апартамент-отелей по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, ул. Луначарского, 153, и сдать результат работы Заказчику, а Заказчик обязался принять результат работ и уплатить обусловленную договором цену.

В пункте 2.2. Стороны пришли к соглашению о том, что стоимость работ по договору N 01-М/10 от 28 июля 2010 года составляет 58 779 703 рублей, в том числе НДС 18%.

В соответствии с условиями договора работы подлежали приемке по актам формы КС-2 и справкам по форме КС-3. Оплата в соответствии с пунктом 4.4. вышеуказанного договора осуществлялась не позднее пяти рабочих дней с момента подписания сторонами договора актов по форме КС-2 и справок КС-3.

Кроме того в дополнение к договору N 01-М/10 стороны заключили следующие дополнительные соглашения, изменяющие объем и стоимость выполненных работ:

- дополнительное соглашение N 1 от 18 августа 2010 года, в соответствии с которым по поручению Заказчика Подрядчик принял па себя обязанность по выполнению дополнительного объема работ по устройству кровель и заполнению проемов наружных стен из газосиликатного блока и устройству кирпичных вентшахт и вентканалов на объектах: коттеджах гостиничного типа NN 1-17. Стороны определили стоимость дополнительных работ как 38 740 346 рублей, в том числе НДС 18%;

- дополнительное соглашение N 2 от 28 сентября 2010 года, в соответствии с которым по поручению Заказчика Подрядчик принял па себя обязанность по выполнению дополнительного объема работ по изготовлению коттеджах гостиничного типа NN 1-17. Стороны определили стоимость дополнительных работ как 2 278 800 рублей, в том числе НДС 18%;

- дополнительное соглашение N 3 от 29 сентября 2010 года, в соответствии с которым по поручению Заказчика Подрядчик принял на себя обязанность по выполнению дополнительного объема работ по устройству фундамента коттеджа гостиничного типа N5. стороны определили стоимость дополнительных работ как 1 454 138 рублей, в том числе НДС 18%;

- дополнительное соглашение N 4 от 15 ноября 2010 года, в соответствии с которым по поручению Заказчика Подрядчик принял на себя обязанность по выполнению дополнительного объема работ по пробивке отверстий под воздуховоды, оклейке парапетов, устройству металлических перемычек на объектах: коттеджах гостиничного типа NN1-17. Стороны определили стоимость дополнительных работ как 3 563 476 рублей, в том числе НДС 18%.

- дополнительное соглашение N 5 от 23 ноября 2010 года, в соответствии с которым по поручению Заказчика Подрядчик принял на себя обязанность по выполнению дополнительного объема работ по устройству вертикальной гидроизоляции, подпорных стен, обратной засыпке грунтом котлованов, входных групп на объектах: коттеджах гостиничного типа NN 1-17. Стороны определили стоимость дополнительных работ как 56 355 383 рублей, в том числе НДС 18%.

- дополнительное соглашение N 6 от 30 июня 2011 года, в соответствии с которым по поручению Заказчика Подрядчик принял на себя обязанность по выполнению дополнительного объема работ по гидроизоляции подпорных стен, разработке грунта (вывозу) под основание дороги на объектах: коттеджах гостиничного типа NN 1-17. Стороны определили стоимость дополнительных работ как 13 709 965 рублей, в том числе НДС 18%.

По своей правовой природе, заключенный между истцом и ответчиком договор, является договором подряда, и регулируется главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Удовлетворяя частично первоначальный иск ОАО "СУ СКВО", суд первой инстанции исходил из того, что истец, добросовестно исполняя свои обязательства по договору строительного подряда N 01-М/10 от 28 июля 2010 года, и заключенным дополнительным соглашениям, предъявил Заказчику первичную учетную документацию - акты формы КС-2 и справки формы КС-3, составленные в соответствии с требованиями, содержащимися в альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работах утвержденном Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100.

Предъявленные ОАО "СУ СКВО" справки формы КС-3 N 20 от 31.08.2010 на сумму 6 596 205 рублей, N 22 от 30.09.2010 на сумму 14 054 383 рублей, N 41 от 29.10.2010 на сумму 19 430 572 рубля, N 43 от 30.11.2010 на сумму 17 648 243 рубля N 49 от 25.12.2010 на сумму 17 652 295 рублей, N СМ0001 от 31.01.2011 на сумму 14 106 956 рублей, N 2 от 28.02.2011 на сумму 25 384 071 рубль, N 119 от 31.03.2011 на сумму 16 131 309 рублей, N 230 от 30.04.2011 на сумму 7 139 055 рублей, N 301 от 31.05.2011 на сумму 3 840 026 рублей, N 359 от 30.06.2011 на сумму 2 578 727 рублей, N 415 от 31.07.2011 на сумму 5 165 197 рублей, N 412 от 15.07.2011 на сумму 13 515 598 рублей, N 462 от 31.08.2011 на сумму 119 136 рублей, N 475 от 31.08.2011 на сумму 493 071 рубль, N 545 от 30.09.2011 на сумму 601 838 рублей, всего на сумму 164 456 732 рубля, а также акты формы КС-2, являющиеся приложением к справкам, подписаны со стороны ООО "Стивилон" уполномоченным лицом без возражений и замечаний. Как указал суд в решении, выполненные Подрядчиком и принятые Заказчиком работы подлежат оплате в соответствии с требованиями договора и нормы ст. 746 ГК РФ.

Оплата выполненных работ ответчиком осуществляется в соответствии с пунктом 4.4. договора строительного подряда N 01-М/10 ежемесячно не позднее пяти рабочих дней с даты подписания сторонами акта по форме КС-2 и справки по форме КС-З на выполненные работы за соответствующий месяц с зачетом уплаченного аванса.

Ответчиком оплачены выполненные работы на сумму 151 288 939 руб. 92 коп.

Задолженность по оплате выполненных работ составляет 12 375 015 руб. 25 коп.

Сумма задолженности подтверждается двусторонними актами сверки взаимных расчетов.

Однако, как указал суд в решении, согласно п.п. 4.4., 4.5. Договора при оплате выполненных работ ответчиком удержана гарантийная сумма (5%) в размере 8 222 836 руб., в т.ч. НДС 18%, что отражено в справках по форме КС-3 в графе 6 после общего итога, представленных истцом и ответчиком в материалы дела. Срок возврата гарантийной суммы не наступил.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что за вычетом гарантийной суммы в размере 8 222 836 руб., в т.ч. НДС 18%, срок требования которой на дату искового заявления не наступил, задолженность Заказчика по Договору N 01-М/10 и шести дополнительным соглашениям составляет 4 152 179 руб. 25 коп., указанная сумма взыскана с ответчика.

Однако апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности вывода суда о наличии оснований для частичного удовлетворения иска ОАО "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа".

Согласно п.п. 12, 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двухстороннему акту.

Нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, в частности, ст.ст. 711, 721, установлено право подрядчика на получение оплаты за работы, выполненные им надлежащим образом.

В материалах дела имеются доказательства обнаружения Заказчиком (ответчиком) недостатков в выполненных Подрядчиком (истцом) работах и направления последнему требований об устранении недостатков, в том числе, после подписания последнего акта о приемке выполненных работ. Также в материалах дела имеются доказательства обращения ответчика к истцу с просьбой предоставить исполнительную документацию по выполненным работам.

Таким образом, между сторонами имелся спор о качестве выполненных истцом работ.

Учитывая изложенное, апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения ходатайства ООО "Стивилон" о назначении строительно-технической экспертизы по делу.

Определением от 12.08.2013 удовлетворено ходатайство ООО "Стивилон" назначении судебной строительно-технической экспертизы. Назначена строительно-техническая экспертиза по настоящему делу. Проведение экспертизы поручено Автономной некоммерческой организации "Центр строительных экспертиз", экспертам Прохорову Юрию Борисовичу (строительный эксперт, образование - высшее инженерно-строительное, профессиональный стаж - с 1980 года) и Амбарданову Дмитрию Игоревичу (строительный эксперт, образование - высшее инженерно-строительное, профессиональный стаж - с 2003 года).

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли качество выполненных Истцом по Договору строительного подряда N 01-М/1О от 28.07.2010 г. и шести дополнительным соглашениям работ проектной документации, требованиям технических регламентов, ГОСТам и СНиПам и, если не соответствует, то в какой части?

2. Каковы фактические объемы и стоимость работ по Договору и шести дополнительным соглашениям, выполненных Истцом с надлежащим качеством?

3. Соответствуют ли объемы и стоимость работ по Договору и шести дополнительным соглашениям, выполненных Истцом с надлежащим качеством, подписанным Сторонами Актам о приемке выполненных работ (форма КС-2)?

4. Какова стоимость исправления недостатков работ по Договору и шести дополнительным соглашениям, выполненных Истцом с отступлением от требований строительных норм и правил и проектной документации?

5. Каковы причины и сроки возникновения недостатков работ по Договору и шести дополнительным соглашениям, выполненных Истцом?

Согласно поступившему в суд Экспертному заключению эксперты пришли к следующим выводам.

По вопросу N 1:

Проведенное экспертами натурное обследование коттеджей гостиничного типа по адресу: г. Геленджик, ул. Луначарского, 153 выявило несоответствие качества некоторых работ, выполненных ОАО "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа" по Договору строительного подряда N 01-М/10 от 28 июля 2010 года и шести дополнительным соглашениям, проектной и нормативной документации, СНиП.

По вопросам N 2 и N 3:

При определении объемов фактически выполненных работ по Договору строительного подряда N 01-М/10 от 28.07.2010 г и шести дополнительным соглашениям, и анализу предоставленной в судебном порядке технической документации выявлено, что объемы фактически выполненных строительно-монтажных работ надлежащего качества по большинству позиций соответствуют объемам работ, указанных в подписанных актах выполненных работ, представленных в материалах дела, но имеется ряд работ, с завышенными объемами, либо фактически не выполненных отраженных в Таблице N 1.

Стоимость выполненных работ на Объекте силами ОАО "СУ СКВО" в соответствии с Договорными обязательствами с надлежащим качеством в соответствии со строительными норами и правилами составляет разницу действительной стоимости фактически выполненных строительных работ представленных в Таблице N 1 и ремонтно-восстановительных работ, приведенной в Приложении N 1 и составляет:

160 587 079,54 - 13 427 228,05 = 147 159 851,49 {Сто сорок семь миллионов сто пятьдесят девять тысяч восемьсот пятьдесят один) рубль 49 коп. включая НДС 18%.

По вопросу N 4:

Стоимость исправления выявленных недостатков в работах произведенных ОАО "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа" по Договору и шести дополнительным соглашениям составляет 13 427 228,05 (Тринадцать миллионов четыреста двадцать семь тысяч двести двадцать восемь) рублей 05 коп. включая НДС 18% и представлена в Приложении N 1.

По вопросу N 5:

Анализ всех выявленных дефектов однозначно показывает, что причиной их образования послужил ряд факторов, так или иначе связанный с производством строительно-монтажных работ из-за низкоквалифицированного рабочего персонала или недостаточного контроля всех строительных процессов на объектах со стороны ИТР ОАО "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа".

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе, соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Аналогичное положение содержится в п. 15.3. спорного договора.

При таких обстоятельствах, учитывая, что ответчиком перечислены истцу денежные средства по договору в размере 151 288 939 руб. 92 коп., а определенная экспертами стоимость надлежащим образом выполненных истцом работ составляет 147 159 851 руб. 49 коп., принимая во внимание установленные экспертами причины возникновения недостатков работ, оснований для удовлетворения требования ОАО "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа" по первоначальному иску о взыскании с ООО "Стивилон" задолженности полностью либо частично апелляционный суд не усматривает, в связи с чем обжалуемое решение в данной части подлежит изменению.

Ответчиком предъявлен встречный иск о взыскании неустойки в сумме 5 218 097 руб. 11 коп.

Как установлено судом первой инстанции, Подрядчик допустил просрочку выполнения работ по Договору и шести дополнительным соглашениям:

- по Договору на 156 дней (срок окончания работ - 25.10.2010, работы завершены 30.03.2011);

- по Дополнительному соглашению N 1 на 624 дня (срок окончания работ - 15.11.2010, работы на 01.08.2012 не завершены: стоимость работ составляет 38 740 346 руб., в т.ч. НДС 18%, выполнено работ на сумму 35 231 189 руб., в т.ч. НДС 18%; стоимость незавершенных на 01.08.2012 работ составляет 3 509 157 руб., в т.ч. НДС 18%);

- по Дополнительному соглашению N 2 на 182 дня (срок окончания работ - 30.10.2010, работы завершены 30.04.2011);

- по Дополнительному соглашению N 3 на 16 дней (срок окончания работ - 13.10.2010, работы завершены 30.10.2010);

- по Дополнительному соглашению N 4 на 593 дня (срок окончания работ - 15.12.2010, работы на 01.08.2012 не завершены: стоимость работ составляет 3 563 476 руб., в т.ч. НДС 18%, выполнено работ на сумму 3 521 102 руб., в т.ч. НДС 18%; стоимость незавершенных на 01.08.2012 работ составляет 42 374 руб., в т.ч. НДС 18%);

- по Дополнительному соглашению N 5 на 458 дней (срок окончания работ - 30.04.2011, работы на 01.08.2012 не завершены: стоимость работ составляет 56 355 383 руб., в т.ч. НДС 18%, выполнено работ на сумму 49 676 189 руб., в т.ч. НДС 18%; стоимость незавершенных на 01.08.2012 работ составляет 6 679 194 руб., в т.ч. НДС 18%);

- по Дополнительному соглашению N 6 на 369 дней (срок окончания работ - 28.07.2011, работы на 01.08.2012 не завершены: стоимость работ составляет 13 709 965 руб., в т.ч. НДС 18%, выполнено работ на сумму 13 515 598 руб., в т.ч. НДС 18%; стоимость незавершенных на 01.08.2012 работ составляет 194 367 руб., в т.ч. НДС 18%).

Согласно п. 15.1. Договора в случае просрочки Подрядчиком выполнения работ, в том числе по любому виду работ, указанному в Графике производства работ, Подрядчик обязуется при наличии письменного требования Заказчика уплатить Заказчику неустойку в размере 0,05% от просроченного вида работ за каждый день просрочки.

Согласно Расчету неустойки общая сумма неустойки за просрочку выполнения работ по Договору и шести указанным дополнительным соглашениям к Договору на 01 августа 2012 г. составляет 5 218 097 руб. 11 коп., в т.ч. НДС 18%, включая:

1) неустойку по Договору в размере 666 435,38 руб., в т.ч. НДС 18%;

2) неустойку по Дополнительному соглашению N 1 в размере 2 298 478,56 руб., в т.ч. НДС 18%;

3) неустойку по Дополнительному соглашению N 2 в размере 109218,87 руб., в т.ч. НДС 18%;

4) неустойку по Дополнительному соглашению N 3 в размере 11 633,10 руб., в т.ч. НДС 18%;

5) неустойку по Дополнительному соглашению N 4 в размере 173 613,18 руб., в т.ч. НДС 18%;

6) неустойку по Дополнительному соглашению N 5 в размере 1 923 148,86 руб., в т.ч. НДС 18%;

7) неустойку по Дополнительному соглашению N 6 в размере 35 569,16 руб., в т.ч. НДС 18%.

24.10.2008 вынесено Определение Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-20028/2008-С1-54 о принятии заявления ООО "Пирамида-Р" о признании ОАО "СУ СКВО" банкротом и возбуждении производства по делу.

В отношении ОАО "СУ СКВО" Определением Арбитражного суда Ростовской области от 10.04.2009 введена процедура наблюдения.

02.12.2009 по делу о банкротстве заключено мировое соглашение.

28.12.2010 мировое соглашение по делу о банкротстве было расторгнуто.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" денежные обязательства относятся к текущим платежам, если они возникли после даты принятия заявления о признании должника банкротом, то есть с даты вынесения определения об этом.

Как разъяснено в пункте 58 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" при возобновлении производства по делу о банкротстве вследствие отмены определения об утверждении мирового соглашения или в результате расторжения мирового соглашения требования к должнику, возникшие после прекращения производства по делу о банкротстве в связи с утверждением мирового соглашения, не признаются текущими, за исключением тех, срок исполнения которых не наступил к моменту возобновления производства по делу.

Таким образом, как указал суд в решении, с учетом пункта 58 Постановления Пленума ВАС РФ N 29, размер неустойки, рассчитанный ответчиком на 21.11.2012, относящейся к текущим платежам, подлежит уменьшению на суммы неустойки за периоды с даты, следующей за днем окончания срока исполнения обязательства (окончание работ) по 14.12.2010 включительно, поскольку мировое соглашение, утвержденное Определением Арбитражного суда Ростовской области от 02.12.2009, расторгнуто, и с 14.12.2010 в отношении должника введена процедура наблюдения Определением Арбитражного суда Ростовской области от 14.12.2010.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что сумма неустойки, относящаяся к текущим платежам, составляет 4 141 003 руб. 69 коп., в т.ч. НДС 18%.

В данной части требование об уплате неустойки суд первой инстанции посчитал обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Сумма неустойки, подлежащая включению в реестр кредиторов, составляет 929 982 руб. 44 коп.

В данной части требование об уплате неустойки оставлено судом первой инстанции без рассмотрения на основании п. 4 ч. 1 ст. 148 АПК РФ.

Решение суда в части встречного иска ООО "Стивилон" не обжалуется.

Судебные расходы, в том числе, расходы на проведение экспертизы по делу, расходы на оплату госпошлины распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 апреля 2013 года по делу N А40-95440/12 в обжалуемой части изменить.

В удовлетворении исковых требований ОАО "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа" к ООО "Стивилон" отказать в полном объеме.

Взыскать с ОАО "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа" в пользу ООО "Стивилон" 150 000 руб. расходов по оплате экспертизы, 2 000 расходов по оплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич