Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2013 г. N 09АП-40856/13

г. Москва

12 декабря 2013 г.

Дело N А40-90700/10

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Седова С.П.,

Судей: Лящевского И.С., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мосесовой А.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Российского объединения инкассации

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 18.10.2013 г. по делу N А40-90700/10,

принятого судьей Голоушкиной Т.Г. (шифр судьи 54-590)

по иску Банк ВТБ 24 (Закрытое акционерное общество)

(ОГРН 1027739207462, 101000, г. Москва, ул. Мясницкая, д. 35)

к Российскому объединению инкассации (РОСИНКАС)

Центрального банка Российской Федерации

(ОГРН 1027739529641, 115280, г. Москва, ул. Автозаводская, д. 24)

о взыскании убытков

при участии в судебном заседании:

от истца: Обухов В.Е. по доверенности N 3034 от 08.11.2011,

Загдай Т.В. по доверенности N 3555 от 21.12.2011;

от ответчика: Емельянов В.Н. по доверенности от 26.09.2011,

Лукьянов И.Г. по доверенности от 26.09.2011,

УСТАНОВИЛ:

Банк ВТБ 24 (закрытое акционерное общество) обратилось с исковыми требованиями к Российскому объединению инкассации (РОСИНКАС) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) (далее РОСИНКАС) о взыскании 11.332.000 рублей убытков.

В обоснование своих требований истец сослался на статьи 15, 393, 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, указав, что убытки возникли в результате отсутствия в банкомате за N 380383 кассеты с денежной наличностью. После приема банкоматов (п.п. 2.1.1, 2.1.4 договора) ответственность за хранение и использование кодов и ключей от банкоматов возложена на ответчика (п. 4.4).

Решением от 14.12.2010, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2011, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 мая 2011 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2010 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2010 по делу N А40-90700/10-54-590 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Кассационной инстанцией указано, что вывод суда о том, что подтверждением загрузки являются распечатка банкомата, подтверждающая их загрузку, а также акт загрузки/разгрузки кассет с момента выгрузки банкомата до момента сдачи кассет в кассу Банка, без ссылки на конкретные доказательства, учитывая, что хищение было совершено в двух банкоматах, не соответствует требованиям п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ. Суд не выяснил вопрос относительно производства исполнителем последней загрузки/разгрузки кассет перед хищением денежных средств по каждому банкомату и соответственно какими доказательствами данное обстоятельство подтверждается, не проверен довод истца о неисполнении ответчиком условий пункта 4.4 спорного договора относительно утраты ключей и обязанности исполнителя по компенсации материального ущерба, учитывая, что из Акта совместного служебного расследования N 2, согласованного сторонами 24.02.2010 и 09.03.2010 следует, что ответчиком до настоящего времени не возвращен второй экземпляр сейфового ключа по банкомату N 380418.

Повторно рассмотрев дело Арбитражный суда г. Москвы решением от 9 октября 2013 г. удовлетворил исковые требования.

Не согласившись с решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить отказать в удовлетворении иска, так как отсутствуют доказательства нарушения ответчиком конфиденциальности при хранении кодов доступа. Привлечение ответчика к ответственности в виде взыскания убытков не соответствует требованиям п. 4.5 договора, который ограничивает ответственность моментами получения и загрузки кассет в банкомат, а не временем их нахождения в банкоматах.

В судебном заседании апелляционного суда ответчик поддержал доводы жалобы, истец возражал против ее удовлетворения, просил оставить решение без изменения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, выслушав объяснения сторон, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

К указанным выводам апелляционный суд пришел на основании следующих обстоятельств и норм права.

Между РОСИНКАС (Исполнитель) и Банк ВТБ 24 (закрытое акционерное общество) (Банк) и заключен договор 26.02.2006 г. N 567 на обслуживание банкоматов, согласно которому Исполнитель обязуется принять на обслуживание принадлежащие банку электронные устройства с модулями для выдачи, приема наличных денег (п. 1.1). В соответствии с условиями договора ответчик принял на обслуживание принадлежащие истцу электронные устройства с модулями для выдачи, приема наличных денег в соответствии с Перечнем банкоматов, указанных в Приложении N1 к договору.

Согласно п.п. 2.1.1, 2.2.4 договора прием и обслуживание каждого банкомата оформляется актом о приеме-передаче банкомата на обслуживание по установленной форме с одновременной передачей уполномоченному представителю Исполнителя соответствующих ключей, кодов от сейфовых замков банкомата Банка.

Согласно дополнительному соглашению N 9 к договору, исполнитель принял на обслуживание принадлежащие заказчику банкоматы:

-банкомат N 380418 (468), расположенный по адресу: Московская область, г. Щелково, ул. Супруна, ФГУ 145, в помещении Дома офицеров;

-банкомат N 380383 (525), расположенный по адресу: Московская область, г. Железнодорожный, пос. Заря, Ж-1, стр. 73, в помещении ООО "Ветеран 2001".

23.04.2009 г. Исполнитель по акту приема-передачи принял на обслуживание банкомат Банка за N 380383, установленный в помещении ООО "Ветеран-2001" по адресу: Московская область, г. Железнодорожный, поселок Заря, Ж-1, строение N73 (Дополнительный офис Банка "Железнодорожный").

По Акту о приеме - передачи банкомата на обслуживание от 21.04.2008 РОСИНКАС передан на обслуживание Банкомат N 380383 (525) в рабочем состоянии, также приняты ключи Nfff-3 в количестве одна штука и ключ от сервисной части в количестве одна штука. Ключ от сейфовой части не предусмотрен, так как данный банкомат оборудован сейфовым кодовым замком без личины замка и открывается при помощи кода (л.д. 25, т. 1).

23.06.2009 РОСИНКАС приняты от Банка опломбированные кассеты на сумму 5.200.000 руб. согласно последнему Акту загрузки/разгрузки кассет в банкомат N 380383 от 23.06.2009 г., Акту приема-передачи кассет от 23.06.2009 г. в банкомат загружены кассеты в сумме 5.200.000 руб. (л.д. 68-77 т.1)

25.06.2009 г. техническим маршрутом исполнителя установлено отключение банкомата от сети и отсутствие кассеты с денежной наличностью в размере 4.841.000 руб. Недостача в банкомате N 380383 подтверждена Актом по итогам анализа функционирования банкомата (Акт N 1216 от 01.07.2009) за период 23.06.2009 г., Актом выгрузки денежной наличности из кассет АТМ N380383NRS то 23.06.2009 г. (л.д. 76 т. 1).

На основании Акта приема-передачи ключей от АТМ/БКС от 05.12.2008 ключи от банкомата N 380418 (468) по адресу: Московская область, г. Щелково-3, ул. Супруна, ФЕУ 145, Дом офицеров.

По Акту о приеме - передачи банкомата на обслуживание РОСИНКАС передан на обслуживание Банкомат N 380418 (468) приняты комплект ключей. Каждый комплект ключей состоял из ключа Си751 в количестве одна штука, ключа S900 D3035 в количестве одна штука, ключа Ff3 в количестве одна штука, ключа bo 78 количестве одна штука.

По Акту приема-передачи кассет от 14.08.2009. загружены кассеты в банкомат N 380418, согласно Акту загрузки/разгрузки кассет.

15.09.2009 г. при осуществлении плановой инкассации банкомата Банка N 380418, переданного ответчику на обслуживание на основании дополнительного соглашения от 11.08.2009 г. N9 к вышеназванному договору, обнаружено, что крышка автомата не закрыта на ключ и замок сейфа банкомата не заблокирован ключом, в сейфе отсутствовали две кассеты с денежными средствами на общую сумму 6.401.000 руб. (акт АТМ N380418, л.д. 67 т.1). Недостача в банкомате N 380418 подтверждена Актом несоответствия ATM N380418 от 15.09.2009.

В соответствии с пунктом 8.5. договора от 26.02.2009 N 567 (раздел Конфиденциальность) после завершения действия договора РОСИНКАС должен вернуть Банку все ключи, коды, полученные в процессе выполнения Договора.

В материалы дела на дату рассмотрения спора не представлены доказательства возврата одного экземпляра сейфового ключа.

В рамках уголовных дела проведена трасологическая экспертиза, заключениями экспертов соответственно от 20.07.2009 г. и 11.11.2009 г. установлено, что хищение совершено без взлома банкоматов, с использованием данных кодовой комбинации сейфового замка и соответственного оригинального ключа.

Определением суда первой инстанции от 18.01.2012 г. в соответствии со ст. 82 АПК РФ удовлетворено ходатайство истца о проведении судебно-технической экспертизы.

Согласно Заключению эксперта от 25.04.2013 г. N 3947/8-3 экспертом сделаны следующие выводы: открыть сейф банкомата, помеченного N 1 (а так же аналогичный ему по конструкции сейф банкомата N 380418 (468) в г. Щелково), возможно только открыв цилиндровый замок и набрав код из трех цифр. Без взлома замка (т.е. не произведя отбор кода), отпирание сейфа банкомата невозможно. При этом, открыть цилиндровый замок (который блокирует наборный замок), возможно как штатным ключом, так и подобранными ключами и отмычками. Однако, при от-крывании цилиндрового замка отмычками или иными посторонними предметами на элементах обеспечения секретности будут образованы соответствующие следы;

- открыть сейф банкомата, помеченного N 2 (а так же аналогичный ему по конструкции сейф банкомата N 380383 (525) в пос. Заря), возможно только набрав код из трех цифр. Без разблокирования системы привода ригелей двери и без повреждения конструкции замка и двери сейфа банкомата (т.е. его взлома) открытие сейфа банкомата невозможно. Открыть замок с цифровой комбинацией, возможно путем подбора кода. Сложность такого подбора и затраченное для этого время зависит от множества факторов. При этом, могут применяться различные технические средства (например, для прослушивания и т.д.). В связи с тем, что оценить влияние различных факторов на скорость открытия конкретного замка не представляется возможным, решить вопрос о том, сколько времени необходимо на отпирание конкретного замка, и какие при этом могут быть применены технические средства, не представляется возможным. Определить, подвергался ли банкомат, подобный банкомату N 2, подбору кода (или попытке такого подбора) не представляется возможным в связи с тем, что после такого подбора следов воздействия на кодовый замок не остается.

В соответствии с условиями договора от 26.02.2009 N 567 ответчик обязан не разглашать и предпринимать все необходимые меры с целью избежать разглашения любой ставшей ей известной в связи с заключением и исполнением Договора конфиденциальной информации (п.8.1. Раздел Конфиденциальность). Информация о кодах банкоматов, которые являются "Ключом" к открытию банкоматов и свободного доступа к ним, является конфиденциальной информацией и по своему характеру не общедоступной (п.8.5. договора).

После приемки банкомата РОСИНКАС обязан осуществить изменение кода сейфового замка банкомата, дальнейшую плановую смену кода производить через каждые три месяца (п. 2.1.1 договора).

Поскольку на дату рассмотрения спора ответчик также не представил доказательства возврата истцу один экземпляр сейфового ключа ATM N 380418, суд делает вывод о его утрате, чем нарушены условия п. 4.4 договора, которым предусмотрено, что в случае утраты инкассаторскими работниками Исполнителя ключей, и/или кодов, сейфовых замков от банкомата, а также инкассационных карт и Исполнитель обязуется принять меры к исключению несанкционированного доступа к содержимому банкомата до прибытия к нему представителя Банка и проведения совместного служебного расследования.

Пунктом 1 статьи 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Основанием для привлечения к гражданско - правовой ответственности является установление факта гражданского правонарушения, состоящего из 4 элементов: противоправности, вины, ущерба, причинной связи между противоправным поведением и ущербом.

Ответчик не представил доказательства, освобождающие его от ответственности при нарушении п.п. 8.1, 4.4 договора. Доводы ответчика о не выполнении истцом условия требований нормативных предписаний Банка России по оборудованию банкоматов защитными средствами (п. 2 Приложения 1 к Положению о порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки инкассации банкнот и монеты Банка России на территории Российской Федерации от 24.04.2008 N 318-П), не приняты во внимание, так как в соответствии с "Требованиями к помещениям для совершения операций с ценностями и программно-техническими средствами кредитных организаций", которые являются приложением N1 к Положению Банка России от 24.04.2008N318-п "О порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монет Банка России в кредитных организациях на территории РФ", порядок установки программно-технических средств, оборудование их охранной сигнализацией и организация охраны определяется кредитной организацией и не обязывает ее оснащать программно-технические средства системами видеонаблюдения и техническими средствами охраны. В договоре также не предусмотрено обязанность истца по оборудованию банкоматов защитными средствами.

Ссылка ответчика на п. 4.5 договора, в соответствии с которым исполнитель несет материальную ответственность перед Банком (в размере сумм, указанных в сопроводительных документах) за сохранность кассет с момента их получения в кассе Банка до момента их загрузки в банкомат, не освобождает его от ответственности за нарушение других условий договора, в том числе пунктов 4.4, 8.1, 8.5, 2.1.1

В связи с изложенным, суд первой инстанции правильно удовлетворил иск в размере 11.332.000 руб. с отнесением на ответчика 79.660 руб. 60 коп. расходов по госпошлине и 69.306 руб. 98 коп. расходов по экспертизе.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы сторон и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ, главой 25.3 НК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2013 г. по делу N А40-90700/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Российского объединения инкассации - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.П. Седов

Судьи

О.Н. Семикина И.С. Лящевский