Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2013 г. N 15АП-17894/13

город Ростов-на-Дону

16 декабря 2013 г.

дело N А32-23564/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Клята Е.В.

при участии:

от ООО "Газон Престиж": представитель Желнин Ю.В., временное удостоверение личности, доверенность от 12.06.2013 (до и после перерыва)

от администрации города Сочи: не явился, извещен

от администрации Центрального района города Сочи: не явился, извещен

от третьего лица: представитель Ложеницын В.В., паспорт, доверенность от 03.12.2013 (до перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации города Сочи - исполнительно-распорядительного органа муниципального образования город-курорт Сочи и администрации Центрального района города Сочи

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.09.2013 по делу N А32-23564/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Газон Престиж"

к ответчикам муниципальному образованию город-курорт Сочи в лице администрации города Сочи - исполнительно-распорядительному органу муниципального образования город-курорт Сочи; администрации Центрального района города Сочи

при участии третьего лица муниципального унитарного предприятия города Сочи "Дирекция заказчика Центрального района"

о взыскании 4284527,13 руб.

принятое в составе судьи Кондратова К.Н.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Газон Престиж" (далее - ООО "Газон Престиж") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к Администрации Центрального района города-курорта Сочи о взыскании 2 917 685,48 руб. задолженности по муниципальному контракту N МК 30 от 17.05.2010, 298 616 руб. неустойки, 50 000 руб. расходов по оплате юридических услуг представителя (с учетом уменьшения размера исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвует Муниципальное унитарное предприятие города Сочи "Дирекция заказчика Центрального района".

Определением суда от 30.10.2012 к участию в деле в качестве соответчика привлечено Муниципальное образование город Сочи в лице главного распорядителя бюджетных средств Администрации города Сочи.

Решением суда от 30.09.2013 с Муниципального образования город Сочи в лице главного распорядителя бюджетных средств - Администрации города Сочи - исполнительно-распорядительного органа муниципального образования город-курорт Сочи за счет средств казны муниципального образования город Сочи в пользу ООО "Газон Престиж" присуждено ко взысканию 2 917 691,48 руб. задолженности, 298 616 руб. неустойки.

Не согласившись с принятым судебным актом, Администрация Центрального района города-курорта Сочи и Администрация города Сочи подали апелляционную жалобу, в которой просят решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать. В обоснование апелляционной жалобы заявители указали, что представленные истцом в подтверждение факта наличия задолженности в заявленном размере односторонние акты и другие доказательства не могут быть приняты во внимание, поскольку в ходе осуществления контроля объемов и качества выполняемых работ МУП города Сочи "Дирекция заказчика Центрального района" установлено, что работы по контракту, оплаты которых требует истец, фактически не выполнялись, о чем составлены акты проверки объемов и качества выполняемых работ.

МУП города Сочи "Дирекция заказчика Центрального района" в отзыве на апелляционную жалобу указало, что ежедневно на комиссионной основе заказчиком, подрядчиком и исполнителем проводились осмотры и технический надзор за исполнением подрядчиком своих обязательств, результаты которых фиксировались актами, подписанными, в том числе и представителем подрядчика, в результате чего начиная с июня 2010 года были отмечены многократные немотивированные случаи неисполнения подрядчиком своих обязательств либо полностью, либо в части, а также некачественного исполнения работ. В результате ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контакту и неоднократных уведомлений со стороны заказчика в адрес подрядчика о недопустимости продолжения в дальнейшем некачественного выполнения работ, заказчиком в адрес ООО "Газон Престиж" было направлено уведомление об отказе от исполнения контракта в одностороннем порядке на основании п. 10 контракта, п. 3 ст. 450, ст. 717 ГК РФ. Несмотря на то, что решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26 ноября 2010 года по делу N А32-21249/2010 уведомление о расторжении муниципального контракта в одностороннем порядке со стороны заказчика признано незаконным, ООО "Газон Престиж" с момента получения уведомления фактически перестало выполнять работы по контракту.

В судебное заседание администрация города Сочи и третье лицо, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие администрации города Сочи и третьего лица в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель муниципального унитарного предприятия города Сочи "Дирекция заказчика Центрального района" в судебном заседании поддержал правовую позицию по спору, просил приобщить к материалам дела муниципальные контракты N МК 55 от 18.10.2010, N МК 45 от 18.10.2010, N КТ 63/10 от 23.09.2010, ведомости объемов работ, платежные поручения, акты выполненных работ, наряд-заказы.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменений.

В судебном заседании, состоявшемся 09.12.2013, в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 13 декабря 2013 года до 10 час. 00 мин., после окончания которого рассмотрение апелляционной жалобы было продолжено с участием представителя истца.

После перерыва представитель истца представил возражение на апелляционную жалобу, в котором указал на отсутствие оснований для изменения или отмены судебного акта.

Кроме того, представителем истца заявлено ходатайство, в котором истец возражает против приобщения к материалам дела представленных третьим лицом до перерыва дополнительных доказательств, а также доказательств, приложенных ответчиками к апелляционной жалобе, поскольку в суд первой инстанции соответствующие доказательства не представлялись, обоснование невозможности представления доказательств в суд первой инстанции по не зависящим от ответчиков и третьего лица уважительным причинам не приведены.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев возражения истца относительно приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, считает их подлежащими отклонению, поскольку право суда апелляционной инстанции принимать дополнительные доказательства установлено статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств, при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

В целях правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения законного и обоснованного судебного акта суд апелляционной инстанции приобщает дополнительные доказательства к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей администрации Центрального района города Сочи и ООО "Газон Престиж", суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, а решение суда - отмене с принятием нового судебного акта об отказе в иске по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Администрацией Центрального района города-курорта Сочи (заказчик), МУП города Сочи "Дирекция заказчика Центрального района" (исполнитель) и ООО "Газон Престиж" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт от 17.05.2010 N МК 30, в соответствии с условиями которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя выполнение комплекса работ по благоустройству -уходные работы по озеленению и санитарному содержанию территорий Центрального района города Сочи во 2-4-м кварталах 2010 г.

Согласно пункту 2.1. контракта цена работ составляет 7 165 909,33 руб. Согласно пункту 2.4. контракта заказчик перечисляет денежные средства за надлежаще выполненные работ до 15 числа каждого месяца, следующего за отчетным, после оформления сторонами актов выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат.

Согласно пункту 4.2. контракта, срок действия контракта устанавливается с 17.05.2010 по 31.12.2010.

В соответствии с пунктом 3.5.15 контракта подрядчик обязался обеспечить производство работ на объектах полном соответствии с наряд-заказом и действующими нормам и правилам, а также производить выполнение непредвиденных работ (содержание урн, скамеек, удаление травы между брусчатым тротуарным покрытием, и у бордюрного камня, а в случае возникновения удалять надписи, свастики, несанкционированные рекламные плакаты, объявления, расклейку и т.п. на столбах наружного освещения, на объектах благоустройства на закрепленных территориях), без дополнительной оплаты со стороны заказчика.

Согласно пункту 3.5.18 контракта подрядчик обязался производить работы, не требующие ежедневного выполнения (кошение, грабление, обрезка кустарников и т.п.) по указаниям заказчика и исполнителя.

Пунктом 3.5.19 контракта предусмотрена обязанность подрядчика заканчивать работы на объекте до 8.00 утра. В остальное время, в течение всего дня организовывать сбор случайного мусора (разнобытовой, строительный мусор, бутылки, камни, окурки, ветки, обертки, бумагу и прочее) на объекте без дополнительной оплаты со стороны заказчика.

Согласно пунктам 3.5.20, 3.5.21 контракта подрядчик обязался осуществлять уборку стихийных куч мусора на объекте независимо от характера и причины их возникновения в течение всего рабочего дня; не допускать накопления мусора, возникшего при производстве работ, осуществлять его вывоз с момента возникновения до конца рабочего дня.

В соответствии с пунктом 3.5.22 контракта в особо экстренных случаях подрядчик обязался обеспечить выполнение работ, в том числе подметание, в течение 1 часа после поступления заявки заказчика или исполнителя, на объекте с выделением необходимого количества работников и единиц техники в любой день недели независимо от времени суток.

Согласно пункту 3.2.2 контракта заказчик поручает исполнителю производить технический надзор за выполнением работ, контролировать качество и объемы выполняемых работ в соответствии с контрактом и требованиями действующего законодательства, производить приемку и актирование выполненных работ по установленной норме.

Согласно пунктам 6.1, 6.2 контракта приемку выполненных работ осуществляет исполнитель путем подписания актов выполненных работ.

Согласно пункту 8.2. контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств по оплате работ подрядчик вправе требовать уплаты неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки.

Сторонами согласована ведомость объемов и стоимости работ от 17.05.2010 к контракту, из содержания которой следует, что подрядчику поручены следующие виды работ:

- уходные работы за зелеными насаждениями, в том числе сбор случайного мусора вручную с газонов, цветников, кустарников с погрузкой и вывозом на свалку; очистка газонов от мусора, листьев, веток с вывозом мусора на свалку; очистка цветников от мусора, листьев, веток с погрузкой и вывозом мусора на свалку; очистка кустарников и живой изгороди от мусора, листьев, веток с погрузкой и вывозом мусора на свалку; выкашивание комбинированных газонов триммером и газонокосилкой с уборкой скошенной травы с погрузкой и вывозом на свалку; стрижка живой изгороди механизированная с земли со сбором, погрузкой и вывозом обрези на свалку; прополка вручную цветников с рыхлением почвы (с применением полотиков) со сбором, погрузкой и вывозом мусора на свалку; обрезка драцен с лестницы со сбором, погрузкой и вывозом обрези на свалку; формирование кроны кустарников (шар, куб и т.д.) механизированным способом с земли со сбором, погрузкой и вывозом обрези на свалку, диаметром куста до 1 м; обрезка сухих и увядших листьев на пальмах вручную с лестницы со сбором, погрузкой и вывозом обрези на свалку;

- санитарное содержание, в том числе ручная уборка тротуаров с выносом мусора, погрузкой и вывозом на свалку; ручная очистка урн объемом более 10 л с погрузкой и вывозом мусора на свалку; ручная мойка урн объемом более 10 л; содержание автобусных остановок экипажем автомашины с двумя грузчиками (с погрузкой и вывозом мусора на свалку); ручная уборка прилотковой части с погрузкой и вывозом мусора на свалку (ширина захвата 1 м); мехмойка прилотковой части шириной захвата 1 м.

Во исполнение принятых на себя обязательств подрядчик выполнял работы, предусмотренные контрактом 17.05.2010 N МК 30, МУП города Сочи "Дирекция заказчика Центрального района" осуществляло технический надзор за выполнением работ, контроль качества и объемов выполненных работ, приемку и актирование выполненных работ, а Администрация Центрального района города-курорта Сочи производила оплату выполненных работ.

В материалы дела представлены подписанные сторонами и скрепленные печатями акты выполненных работ за период с 17.05.2010 по 31.05.2010 N 1 на сумму 243 105,02 руб.; за период с 17.05.2010 по 31.05.2010 N 2 на сумму 483 124,58 руб., за период с 01.06.2010 по 30.06.2010 N 8 на сумму 566 555,46 руб. на общую сумму 1 292 785 руб. 06 коп.

Кроме того, истцом представлены в материалы дела подписанные в одностороннем порядке акты за период с 01.07.2010 по 31.07.2010 N 13 на сумму 988 878,38 руб., за период с 01.08.2010 по 31.08.2010 N 19 на сумму 782 925,49 руб., за период с 01.08.2010 по 31.08.2010 N 20 на сумму 767 897,42 руб.; за период с 01.09.2010 по 30.09.2010 N 39 на сумму 49 797,19 руб.; за период с 01.09.2010 по 30.09.2010 N 40 на сумму 210 413,90 руб.; за период с 01.10.2010 по 31.10.2010 N 41 на сумму 710 979,16 руб., за период с 01.10.2010 по 31.10.2010 N 42 на сумму 205 339,38 руб., за период с 01.11.2010 по 30.11.2010 N 43 на сумму 34 743,20 руб., за период с 01.11.2010 по 30.11 2010 N 44 на сумму 74 565,24 руб.; за период с 01.12.2010 по 31.12.2010 N 45 на сумму 6 459,26 руб., за период с 01.12.2010 по 31.12.2010 N 46 на сумму 74 565,24 руб.

Платежными поручениями от 03.08.2010 N 40 на сумму 243 105,02 руб.; от 25.08.2010 N 212 на сумму 483 124,58 руб.; от 30.07.2010 N 8 на сумму 566 555,46 руб.; от 28.12.2010 N 822 на сумму 600 686,59 руб. заказчиком произведена полная оплата по актам N 1, N 2, N 8 и частичная по акту N 13.

Кроме того, платежными поручениями от 09.11.2010 N 616 на сумму 737 501,85 руб.; от 18.08.2010 N 163 на сумму 707 993,99 руб. были оплачены работы по актам N 7 (за июнь 2010 года), N 14 (за июль 2010 года), которые в материалы дела не представлены, но оплата произведена в рамках спорного контракта.

Общая сумма произведенной заказчиком оплаты составила 3 338 967 руб. 49 коп.

Таким образом, двусторонние акты N 1, N 2, N 8 оплачены заказчиком в полном объеме. Односторонний акт N 13 оплачен заказчиком частично на сумму 600 686,59 руб., что свидетельствует о признании им факта выполнения работ на указанную сумму. Акты N 7, N 14 в материалы дела не представлены, оплачены на суммы 737 501,85 руб. и 707 993,99 руб. соответственно, что также свидетельствует о признании и принятии заказчиком выполненных работ на указанные суммы.

Поскольку третьим лицом акты за период с 01.08.2010 по 31.12.2010 подписаны не были, выполненные работы не оплачивались, ООО "Газон Престиж" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 2 917 685,48 руб. задолженности по муниципальному контракту N МК 30 от 17.05.2010 и 298 616 руб. неустойки.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Спорный контракт по своей правовой природе является договором возмездного оказания услуг, отношения по которому регулируются нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, в силу прямого указания закона к договору возмездного оказания услуг применяются положения о подряде (глава 37 Гражданского кодекса Российской Федерации), если это не противоречит статьям 779-782 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком.

Пунктами 6.1, 6.2 спорного контракта предусмотрено, что приемку выполненных работ осуществляет исполнитель путем подписания актов выполненных работ.

Как следует из материалов дела, в обоснование факта выполнения работ по контракту истцом представлены двусторонние акты выполненных работ N 1, N 2 и N 8 за период с мая по июнь 2010 года на общую сумму 1 292 785 руб. 06 коп., которые оплачены заказчиком в полном объеме платежными поручениями от 03.08.2010 N 40, от 25.08.2010 N 212 и от 30.07.2010 N 8.

Кроме того, в материалах дела имеются односторонние акты N 13, N 19, N 20, N 39, N 40, N 41, N 42, N 43, N 44, N 45, N 46 за период с июля по декабрь 2010 года, из которых заказчиком произведена лишь частичная оплата по акту N 13 платежным поручением от 28.12.2010 N 822 на сумму 600 686,59 руб.

Также заказчиком платежными поручениями от 09.11.2010 N 616 на сумму 737 501,85 руб. и от 18.08.2010 N 163 на сумму 707 993,99 руб. произведена оплата по актам N 7 (за июнь 2010 года), N 14 (за июль 2010 года), которые в материалы дела не представлены, но оплата произведена в рамках спорного контракта, т.е. всего на сумму 1 445 495 руб. 84 коп.

Таким образом, всего заказчиком приняты и оплачены оказанные истцом услуги по контракту N МК 30 от 17.05.2010 на сумму 3 338 967 руб. 49 коп., в том числе по двусторонним актам N 1, N 2 и N 8 в полном объеме на сумму 1 292 785 руб. 06 коп., по одностороннему акту N 13 частично на сумму 600 686,59 руб., по актам N 7 и N 14 на сумму 1 445 495 руб. 84 коп.

В остальной части услуги по односторонним актам N 13, N 19, N 20, N 39, N 40, N 41, N 42, N 43, N 44, N 45, N 46 за период с июля по декабрь 2010 года заказчиком не приняты и не оплачены.

Поскольку по смыслу нормы пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными, арбитражному суду необходимо исследовать всю совокупность представленных в материалы дела в обоснование факта выполнения работ по договору и мотивов заказчика от приемки предъявленных подрядчиком работ.

Из материалов дела следует, что отказ от подписания актов выполненных работ за период с июля по декабрь 2010 года со стороны исполнителя и отказ от оплаты соответствующих услуг со стороны заказчика мотивированы тем, что начиная с июня 2010 года представителями МУП "Дирекция заказчика Центрального района", уполномоченного в соответствии с условиями муниципального контракта осуществлять контроль объемов и качества выполняемых работ, были отмечены многократные немотивированные случаи неисполнения подрядчиком своих обязательств либо полностью, либо в части, а также некачественного исполнения им своих обязательств.

В обоснование мотивов отказа от подписания актов выполненных работ за период с июля по декабрь 2010 года истцом представлены акты проверки объемов и качества выполняемых работ от 21.06.2010, от 23.06.2010, от 29.06.2010, от 01.07.2010, от 03.07.2010, от 06.07.2010, от 05.07.2010, от 07.07.2010, от 08.07.2010, от 09.07.2010, от 11.07.2010, от 12.07.2010, подписанные представителем подрядной организации Мищенко А.С., и акты от 13.07.2010, от 15.07.2010, от 17.07.2010, от 19.07.2010, от 21.07.2010, от 22.07.2010, от 23.07.2010, от 30.08.2010. от подписания которых представитель подрядной организации отказался. На основании перечисленных актов проверки объемов и качества выполняемых работ МУП "Дирекция заказчика Центрального района" произведен расчет невыполненных работ по контракту, подлежащих снятию.

Оспаривая доказательственную силу перечисленных актов проверки, истец в исковом заявлении указал, что акты заранее отпечатаны на компьютере, что свидетельствует о том, что фактически проверки не проводились; в актах не указано время проверки и точные адреса обнаружения недоделок; в актах от представителя подрядной организации указан Мищенко А.С., который являлся в 2010 году мастером, закрепленным приказом и трудовым договором по выполнению работ в Хостинском внутригородском районе г. Сочи; должностной инструкцией, уставом и другими локальными актами общества подписание документов, имеющих отношение к финансовой деятельности общества, может производить только генеральный директор или лицо, которому данные полномочия делегированы соответствующим приказом.

Данные доводы подлежат отклонению апелляционным судом, поскольку составление актов на компьютере соответствует уровню развития техники; составление актов на компьютере не в момент проведения проверки не лишает их доказательственной силу, поскольку акты подписаны представителем истца; отсутствие в некоторых актах проверки точного времени выявленного нарушения также не лишает их доказательственной силы с учетом их подписания представителем общества, что является подтверждением того, что нарушения имели место именно в указанные в актах даты; отсутствие в актах точных адресов выявленных недоделок свидетельствует о том, что недостатки были выявлены третьим лицом во всем объеме работ перечисленных в актах улиц.

Ссылка истца на отсутствие полномочий у Мищенко А.С. на подписание актов проверки апелляционным судом во внимание не принимается, поскольку факт наличия трудовых отношений с Мищенко А.С. как мастера участка в спорный период истцом не отрицается, следовательно, полномочия указанного лица явствовали из обстановки на основании статей 402, 182 ГК РФ независимо от того, что он был закреплен за другим внутригородским районом г. Сочи.

Из материалов дела следует, что в результате ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контакту и неоднократных уведомлений со стороны заказчика и исполнителя в адрес подрядчика о недопустимости продолжения в дальнейшем некачественного выполнения работ, заказчиком в адрес ООО "Газон Престиж" было направлено уведомление от 15.07.2010 об отказе от исполнения контракта в одностороннем порядке на основании п. 10 контракта, п. 3 ст. 450, ст. 717 ГК РФ.

Как указали в обоснование апелляционной жалобы ответчики, несмотря на то, что решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26 ноября 2010 года по делу N А32-21249/2010 уведомление о расторжении муниципального контракта признано незаконным, ООО "Газон Престиж" с момента получения уведомления о расторжении контракта в одностороннем порядке перестало выполнять работы по контракту.

В обоснование факта исполнения обязательств по контракту в период с июля по декабрь 2010 года истцом представлены в материалы дела путевые листы грузовых и легковых автомобилей с указанием маршрутов их передвижения, сведений о пройденном расстоянии, расходе топлива, медицинском осмотре водителей и проведенных инструктажах, заверенные подписями механиков и водителей, выполнявших рейсы (т. 1, л.д. 179, т. 2, л.д. 1-143).

Суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в деле путевые листы, установил, что данные документы могут рассматриваться как доказательства факта перевозки воды технической и ТБО лишь за период август-сентябрь 2010 года, в то время как за период с октября по декабрь 2010 года ответчиком путевые листы не представлены, и, как следствие, факт оказания услуг в указанный период не доказан.

Из материалов дела следует, что комплекс работ по благоустройству, озеленению и санитарному содержанию территорий Центрального района г. Сочи в 3 и 4 кварталах 2010 года выполнялся уже другим подрядчиком - ООО "Деко-Сервис" на основании заключенных с ним муниципальных контрактов N КТ 63/10 от 23.09.2010, N МК 45 от 18.10.2010, N МК 55 от 18.10.2010, которые выполнены и оплачены в полном объеме, о чем свидетельствуют акты выполненных работ N 33, N 46, платежные поручения N 886 от 17.12.2010, N 801 от 14.12.2010, N 650 от 15.11.2010, N 761 от 01.12.2010, N 889 от 17.12.2010, N 647 от 15.11.2010, N 509 от 15.10.2010, N 510 от 15.10.2010.

Довод ООО "Газон Престиж" о необходимости представления в материалы дела документов, подтверждающих реальность выполнения работ ООО "Деко-Сервис" по муниципальным контрактам N КТ 63/10 от 23.09.2010, N МК 45 от 18.10.2010, N МК 55 о 18.10.2010, судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный, поскольку выполнение работ ООО "Деко-Сервис" не является предметом настоящего спора. Представленные третьим лицом в материалы дела муниципальные контракты N КТ 63/10 от 23.09.2010, N МК 45 от 18.10.2010, N МК 55 от 18.10.2010, наряд-заказы, акты выполненных работ к указанным контрактам, платежные поручения являются лишь одними из доказательств по делу и оцениваются в совокупности с другими доказательствами.

При этом истец, требуя представления суду доказательств реальности выполнения ООО "Деко-Сервис" в период с сентября по декабрь 2010 года работ по муниципальным контрактам N КТ 63/10 от 23.09.2010, N МК 45 от 18.10.2010, N МК 55 от 18.10.2010, в частности наличие лицензии на этот вид работ, документов, подтверждающих наличие собственных производственных сил, документацию, сопровождающую заключение и исполнение контрактов, сам таких доказательств не представил. Более того, как указано выше, путевые листы, на которые истец ссылается как на основные доказательства исполнения обязательств по контракту N МК 30 от 17.05.2010, за период с октября по декабрь 2010 года истцом не представлены, иные относимые и допустимые доказательства, свидетельствующие об оказании истцом услуг в этот период, в деле отсутствуют. В отсутствие в деле надлежащих доказательств оказания истцом услуг по контракту N МК 30 от 17.05.2010 в указанный период представленные третьим лицом контракты N КТ 63/10 от 23.09.2010, N МК 45 от 18.10.2010, N МК 55 от 18.10.2010, заключенные с ООО "Деко-Сервис", а также соответствующие акты и платежные поручения лишь подтверждают факт того, что обязательства по контракту в период с октября по декабрь 2010 года истцом не выполнялись.

Ссылка ООО "Газон Престиж" на производимую заказчиком в ноябре и декабре 2010 года оплату работ по контракту N МК 30 от 17.05.2010 как на доказательство выполнения истцом работ в указанный период, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку оплата производилась за работы, выполненные в июне и июле 2010 года, что следует из назначения платежей в платежных поручениях N 616 от 09.11.2010 и N 822 от 28.12.2010.

В отношении путевых листов за период август-сентябрь 2010 года суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

04 мая 2012 года о/у отдела ЭБ и ПК УВД по г. Сочи капитаном полиции Матухновым А.В. было вынесено Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении руководства ООО "Газон Престиж" по факту хищения денежных средств при выполнении своих обязательств по санитарному содержанию улиц Хостинского района г. Сочи.

В ходе проведения доследственной проверки о/у исследовались путевые листы, из содержания которых установлено, что механическая уборка улиц Хостинского района производилась двумя автомобилями: ЗИЛ 130 гос. номер В352СА93, принадлежащим Буториной Е.Ю. до 19.08.2011, в настоящее время владелец Клунный В.В., и ЗИЛ 130 гос. номер P171CC23, принадлежащим Кучукову О.У. до 06.12.2011 г., в настоящее время владелец Шахбазян Э.А., а также двумя подметально-уборочными машинами: HAKO-CITYMASTER 1200, гос. номер 6826УС 23, зарегистрированная на ООО "СПЕЦСТРОЙСЕРВИС", и HAKO-JONAS 1700 гос. номер 1371УТ23, зарегистрированная на Бабаян (Урсекова) А.Р., под управлением водителей Хачатряна А.А., Хачатряна А.А., Шаталова О.И. и Зекох Г.А. При изучении путевых листов было установлено, что за техническое состояние транспортных средств расписывались сами водители, а за медосмотр - гражданка Демина И.О.

В рамках проверки было назначено исследование путевых листов, предоставленных в дирекцию заказчика Администрации Хостинского района г. Сочи руководством ООО "Газон Престиж", по итогам которой сделан вывод о том, что подписи в путевых листах от имени Хачатряна Армана Альберти, вероятно, выполнены не Хачатряном А.А.; Хачатряна Артема Альбертовича, вероятно, выполнены не Хачатряном А.А.; Шаталова Олега Игоревича, вероятно, выполнены не Шаталовым О.И.; Зекох Гилима Асланбечевича, вероятно, выполнены не Зекох Г.А.

Вышеуказанные граждане, указанные в путевых листах, допрошенные в ходе проверки, все без исключения подтвердили, что не ездили на указанных транспортных средствах, путевые листы не заполняли и подписывали, некоторые не имеют водительских удостоверений необходимых для управления соответствующими транспортными средствами и спецтехникой категорий.

Опрошенная в ходе проверки Демина Ирина Олеговна пояснила, что 20.10.2009 года по семейным обстоятельствам она с сыном уехала из города Сочи в с. Успенское, Успенского района и работала с 1 января 2010 года по 06.2011 года по трудовому договору в МДОУ N 21 с. Коноково, Успенского района, Краснодарского края, в должности медицинской сестры. Также Демина И.О. пояснила, что в ООО "Газон Престиж" не работала, никаких медосмотров водителей не проводила и подписи в путевых листах не ставила.

Опрошенный в ходе проверки собственник спецтехники, указанной в путевых листах, Шахбазян Эдуард Арсенович пояснил, что автомобиль ЗИЛ 130 гос. номер Р171СС23 он приобрел у Кучукова Алима 06.12.2011 для перевоза воды, об ООО "Газон Престиж" ему ничего не известно. В свою очередь Кучуков Алим Юсуфович пояснил, что в начале 2010 года к нему обратился Урсеков (Бабаян) А.А. и предложил взять у него в аренду автомобиль ЗИЛ 130, а также подметально-уборочную машину НАКО-CITYMASTER 1200, принадлежащую ООО "СПЕЦСТРОЙСЕРВИС", в которой он является коммерческим директором, он согласился, в связи с чем были составлены два договора аренды транспортных средств без экипажа от 1 января 2010 г., но, как пояснил Кучуков А.Ю., данные договоры исполнены не были, так как Урсеков А.А. автомобили ни разу не брал и соответственно не платил.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что изложенные выше обстоятельства, установленные в ходе проверки по заявлению о возбуждении уголовного дела в отношении руководства ООО "Газон Престиж" по факту хищения денежных средств при выполнении своих обязательств по санитарному содержанию улиц Хостинского района г. Сочи, по смыслу части 4 статьи 69 АПК РФ не имеет преюдициального значения для настоящего дела, поскольку установлены не вступившим в законную силу приговором суда по уголовному делу, а постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от 04 мая 2012 года.

Вместе с тем, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 04 мая 2012 года подлежит оценке судом апелляционной инстанции на основании статьи 71 АПК РФ наряду с другим доказательствами по делу.

В силу статей 71, 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Исследовав имеющиеся в материалах настоящего дела путевые листы автомобилей Зил 130 гос. номер В 352 СА 93, Зил 433362 гос. номер Р 171 СС 23, ВАЗ 21053 гос. номер С 677 АС 93, Камаз 34325 гос. номер С 017 ХО 93, суд апелляционной инстанции установил, что они подписаны Мищенко А.С., Хачатряном А.А. (Арман Альберти), Адунц В.В., Карбая К.Г., Ибраимовым Д.К., Ященко В.А., за медосмотр расписывалась гражданка Демина И.О.

При этом, как следует из содержания представленных истцом трудового договора N 16 от 14.01.2010, приказа о приеме на работу N 16 от 14.01.2010, Мищенко А.С. в 2010 году являлся мастером участка озеленительных работ, доказательства перевода Мищенко А.С. в спорном периоде (август-сентябрь 2010 года) на должность водителя и закрепления за ним автомобиля Зил 130 гос. номер В 352 СА 93 истцом не представлены.

Хачатрян А.А. (Арман Альберти), как следует из постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 04 мая 2012 года, в ООО "Газон Престиж" фактически не работал, имеет права категорий В и С, но на грузовом автотранспорте никогда не ездил, в ООО "Газон Престиж" никакие путевые листы не заполнял и не подписывал.

Таким образом, путевые листы, подписанные Мищенко А.С. и Хачатряном А.А., не могут рассматриваться судом как достоверные доказательства, подтверждающие факт перевозки воды и ТБО во исполнение обязательств по спорному контракту в период с августа по сентябрь 2010 года.

В отношении остальных водителей, подписавших спорные путевые листы (Адунц В.В., Карбая К.Г., Ибраимов Д.К., Ященко В.А.), у суда апелляционной инстанции отсутствуют сведения, опровергающие факт их участия в спорных перевозках. Однако, подписанные указанными лицами путевые листы в части, касающейся прохождения водителями медосмотра, заполнены и подписаны Деминой И.О., которая, как следует из постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 04 мая 2012 года, в спорный период в ООО "Газон Престиж" не работала, никаких медосмотров водителей не проводила и подписи в путевых листах не ставила, что ставит под сомнение достоверность соответствующих путевых листов как доказательств по делу.

Кроме того, как указано выше, собственником автомобиля ЗИЛ 130 гос. номер Р171СС23 в спорный период являлся Кучуков Алим Юсуфович, который в ходе проведения проверки заявления о совершении преступления подтвердил, что в начале 2010 года к нему обрался Урсеков (Бабаян) А.А. по поводу аренды автомобиля ЗИЛ 130, в связи с чем между сторонами был подписан договор аренды указанного транспортного средства без экипажа от 1 января 2010 г., однако, договор фактически исполнен не был, поскольку Урсеков А.А. автомобиль ни разу не брал и соответственно не платил.

С учетом изложенного, путевые листы, составленные в отношении автомобиля ЗИЛ гос. номер Р171СС23 не могут быть признаны достоверными доказательствами по делу, поскольку фактически указанное в них транспортное средство истцом не использовалось.

В отношении путевых листов легкового автомобиля ВАЗ 21053 гос. номер С677АХ93, составленными и подписанными водителем Адунц В.В., суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что истец не обосновал, оказание каких именно услуг и выполнение работ по контракту N МК 30 от 17.05.2010 возможно путем использования легкового автотранспорта.

Таким образом, исследовав представленные в материалы дела путевые листы по правилам статей 71, 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами, суд апелляционной инстанции считает их ненадлежащими доказательствами по делу.

Суд апелляционной инстанции с учетом обстоятельств, установленных в ходе проверки заявления о возбуждении уголовного дела в отношении руководства ООО "Газон Престиж" по факту хищения денежных средств при выполнении своих обязательств по санитарному держанию улиц Хостинского района г. Сочи (постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 04 мая 2012 года) приходит к выводу о том, что при составлении путевых листов в рамках исполнения ООО "Газон Престиж" своих обязательств по муниципальным контрактам сложилась практика, согласно которой в путевых листах в качестве водителей, механиков указывались лица, не являвшиеся работниками ООО "Газон Престиж", водителями, механиками, не имевшие прав управления спецтехникой и грузовыми транспортными средствами. Сведения о медосмотре внесены от имени лица, которое в обществе трудовую деятельность не осуществляло. Часть транспортных средств, на которые составлены путевые листы, обществом вообще не использовалась.

Доказательства обратного истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлены. Явка лиц, участвовавших в составлении спорных путевых листов, в суд апелляционной инстанции для допроса в качестве свидетелей, истцом не обеспечена.

Кроме того, истцом не представлены доказательства, подтверждающие реальность совершения грузовых перевозок воды и ТБО в период с августа по сентябрь 2010 года, отраженных в имеющихся в деле путевых листах. Так, истцом не представлено документов, подтверждающих факт вывоза отходов (мусора) и их дальнейшее размещение, доказательств заезда транспорта на территорию специализированного полигона, справок об утилизации отходов, которые подтверждали бы факт вывоза истцом собранных в рамках исполнения обязательств по контракту N МК 30 от 17.05.2010 отходов, размещение их в установленном порядке и утилизацию на специализированном полигоне, несение расходов на размещение и утилизацию отходов. Не представлены истцом и доказательства забора воды технической для поливальных машин, оплаты этой воды.

Изложенное не позволяет рассматривать имеющиеся в деле путевые листы в качестве относимых, допустимых, достоверных и достаточных доказательств по делу.

Письма от 31.08.2010 N 46, N 47, от 15.09.2010 N 58, N 61, от 20.09.2010, N 66, N 70, N 74, от 14.10.2010 N 84, в которых истец просил ответчика подписать и направить в его адрес направленные ранее акты выполненных работ, подписать акт сверки и произвести оплату выполненных работ, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку само по себе направление в адрес заказчика актов в отсутствие доказательств, свидетельствующих о реальности оказания услуг, не подтверждает наличие задолженности.

Кроме того, из содержания перечисленных выше писем следует, что истец просил ответчика вернуть подписанные акты за период с июня по август 2010 года, в то время как доказательства направления в адрес заказчика актов выполненных работ за период с сентября по декабрь 2010 года в деле не имеется. Поскольку акты выполненных работ за период с сентября по декабрь 2010 года в адрес заказчика не направлялись, то оснований полагать, что обязательства по контракту N МК 30 от 17.05.2010 в указанный период исполнялись, не имеется.

Иных доказательств, подтверждающих исполнение обязательств по контракту N МК 30 от 17.05.2010 в спорный период в полном объеме, истцом не представлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании задолженности по контракту N МК 30 от 17.05.2010 и, следовательно, неустойки за нарушение обязательства по оплате, у суда первой инстанции не имелось.

С учетом изложенного решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Госпошлина по иску распределяется судом апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, при подаче иска ООО "Газон Престиж" в соответствии с чек-ордером Сбербанка России от 06.09.2012 N 2270063631 уплатило госпошлину в размере 44 422 руб. 64 коп., исходя из общей суммы первоначально заявленных исковых требований 4 284 527 руб. 13 коп. (3 826 941 руб. 84 коп. задолженность и 457 585 руб. 29 коп. неустойка).

В процессе рассмотрения дела истец в порядке статьи 49 АПК РФ уменьшил размер исковых требований до 3 216 301 руб. 48 коп. (2 917 685 руб. 48 коп. задолженность и 298 616 руб. неустойка).

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации при уменьшении размера исковых требований сумма излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату в порядке, установленном статьей 333.40 Кодекса.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае ее уплаты в большем размере, чем это предусмотрено главой 25.3 Кодекса.

На основании приведенных выше норм истцу из федерального бюджета подлежит возврату 5 341 руб. 14 коп. госпошлины в связи с уменьшением размера исковых требований. В остальной части госпошлина по иску относится на истца в связи с отказом в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Не имеется оснований с учетом статьи 110 АПК РФ и для удовлетворения заявления истца о возмещении судебных расходов по оплате юридических услуг представителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.09.2013 по делу N А32-23564/2012 отменить. В иске отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Газон Престиж" (ИНН 2320131207, ОГРН 1052311705918) из федерального бюджета 5341 руб. 14 коп. государственной пошлины по иску.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова И.В. Пономарева